Sygn. akt: KIO 3761/23
WYROK
z 27 grudnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, przy udziale:
1. wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy Passus S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 276 zł 00 gr (słownie cztery tysiące
dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605)
na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia -przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 3761/23
Uz as adnienie
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie pn.: „Umowa ramowa na dostawę
rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa
SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących WZP-421-16/2023, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 2 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2023/S 211-00666319.
15 grudnia 2023 r. wykonawca Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 137 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty i przedłużenie terminu składania ofert
jedynie o 4 dni, mimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r. były istotne dla sporządzenia oferty
oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie, co w
konsekwencji prowadziło do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wyrażające się w tym, że dostawcy rozwiązań zakwalifikowanych w opracowaniu
firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w opracowaniu firmy badawczej
Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (spełniający
wymagania ogólne przed zmianą) mieli na sporządzenie oferty czas od 2 listopada 2023 r. do 15 grudnia 2023 r. (43 dni),
zaś dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie od 8 grudnia 2023 r. do 15 grudnia 2023 r. (7 dni).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia postępowania w całości,
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższego żądania)
2. unieważnienia czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności czynności otwarcia, oceny i
wyboru oferty (jeżeli dostały dokonane przed datą orzekania), a ponadto niezależnie od żądań zawartych w pkt 1 i
2, 3) jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, o
unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia (jeżeli dostała zawarta).
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
W postępowaniu ustalono termin składnia ofert na 1 grudnia 2023 r.
8 grudnia 2023 r. Zmawiający opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia dokonując jego istotnej zmiany
przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „1. System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem
– jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w
niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach
najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym
opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w
obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.
11 grudnia 2023 r., to jest na dzień przed pierwotnym terminem składania ofert, Zamawiający opublikował zmianę
ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę SWZ przez zmianę terminu składnia ofert oraz ich otwarcia przedłużając termin o
3 dni (z 12 listopada 2023 r. na 15 listopada 2023 r.) W wyniku wyeliminowania wymagania ogólnego zawartego w pkt 1
SWZ (OPZ) potencjalną możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu uzyskali producenci rozwiązań
wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc., którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy
(Devo, Fortinet, Gurucul, HiSec Insight, Logpoint, LogRhythm, ManageEngine, Micro Focus, Rapid7, Sumo Logic oraz
Trellix), a ponadto inni dostawcy rozwiązań nie wymienionych w wyżej wymienionych opracowaniach. Zważywszy na
złożoność oraz wysoki poziom szczegółowości wymagań określonych
w postępowaniu przez Zamawiającego, a także na zakres prac wdrożeniowych, liczbę
jednostek objętych zapytaniem oraz ramowy charakter umowy, prawidłowe przygotowanie oferty w tak krótkim czasie (7
dni, w tym 5 dni roboczych) jest niemożliwe do przeprowadzenia. Proces przygotowania oferty wymaga
przeprowadzenia przynajmniej następujących czynności:
1. Szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu z udziałem specjalistów,
architektów oraz ekspertów ze strony producentów systemów SIEM, SOAR, z którymi współpracuje zamawiający.
Szacowany czas analizy – ok. 2 tygodni.
2. Wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków technicznych z producentem (w
postępowaniu dopuszczalne jest złożenie tylko jednej oferty przez danego wykonawcę). Szacowany czas – ok. 2-5
dni roboczych.
3. Potwierdzenie warunków kosztowych z producentem. Szacowany czas – ok. 2-5 dni roboczych.
4. Analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług profesjonalnych i
dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności niezbędnych zasobów. Szacowany czas – ok.
5-10 dni roboczych.
5. Zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków dowodowych. Szacowany
czas – ok. 2-5 dni roboczych.
6. Kalkulacja i przygotowanie oferty zgodnie z wymaganiami określonymi w postępowaniu oraz wewnętrzny
proces akceptacji. Szacowany czas – ok. 2-3 dni roboczych.
7. Przygotowanie dokumentacji ofertowej oraz wypełnienie warunków formalnych przewidzianych w
postępowaniu (np. wadium). Szacowany czas – ok. 2-3 dni roboczych.
Łącznie przygotowanie oferty, przy założeniu zrównoleglenia niektórych ww. czynności, może zająć od 4 do 6 tygodni.
Nie jest możliwe przygotowanie oferty oraz przesłanie jej w odpowiedzi na zapytanie w czasie kilku dni. Potwierdza
powyższe fakt, że Zamawiający pierwotny termin składania ofert określił tak, że wynosił on (dla podmiotów spełniających
wymagania
ogólne) 29 dni, a po przedłużeniu – 40 dni (do 12 grudnia 2023 r.). Natomiast wykonawcy ubiegający się o zamówienie
spełniający wymagania ogólne po zmianie z 8 grudnia 2023 r. na sporządzenie oferty, nad przygotowaniem której
uprzednio nie pracowali, bowiem nie spełniali usuniętego z treści SWZ wymagania ogólnego, mieli jedynie 7 dni, w tym 5
dni roboczych. W powyższym Odwołujący upatrywał rażącego naruszenia art. 137 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp.
22 grudnia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Zamawiający wskazał:
Pierwotny termin składania ofert został ustalony na 1 grudnia 2023 r.
24 listopada 2023 r. na skutek wprowadzonych zmian SWZ i udzielonych wyjaśnień, Zamawiający dokonał zmiany
terminu składania ofert na dzień 12 grudnia 2023 r. godzina 11:00. (zmiana SWZ nr 1).
27 listopada 2023 r. w wyniku częściowego uwzględnienia odwołań złożonych przez Fintech S.A. oraz Integrated Solution
Sp. z o.o. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie zgodnym z udzieloną odpowiedzią na odwołanie (zmiana SWZ
nr 2). Wyrokiem z 1 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3399/23 oraz 3427/23 w sprawie odwołań FINTECH S.A. oraz
Integrated Solution Sp. z o.o. KIO:
- oddaliła odwołanie Fintech S.A.,
- uwzględniła odwołanie Integrated Solution Sp. z o.o. w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art.
99 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 2 SWZ (zarzut 3a odwołania) i nakazała Zamawiającemu usunięcie tego postanowienia.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone.
8 grudnia 2023 r. Zamawiający, wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował sporną zmianę SWZ.
Zamawiający, powołując się na art. 137 ustawy Pzp, poinformował o zmianie terminu składania i otwarcia ofert,
który zgodnie z ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia przekazanym do publikacji 7 grudnia 2023 r. został przesunięty
z 12 grudnia 2023 r. na 15 grudnia 2023 r.
Zmiana SWZ z 8 grudnia 2023 r. stanowiła co do zasady obniżenie wymagań dotyczących oferowanego sytemu,
dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują system SIEM, nie zakwalifikowany w obszarze
liderów w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner lub Forrester Research Inc. Wprowadzona zmiana SWZ
była wynikiem uwzględnienia odwołania złożonego przez Integrated Solution sp. z o.o., zaś Odwołujący był uczestnikiem
tego postępowania odwoławczego, zatem już wcześniej uzyskał wiedzę co do ewentualnego wykreślenia pkt 1 ppkt 1
OPZ, co 1 grudnia 2023 r. tj. ogłoszenia orzeczenia KIO 3399/23 oraz 3427/23 stała się faktem. Odwołujący w toku
postępowania odwoławczego nie wnosił o wykreślenie z OPZ wymogu z pkt 1 ppkt 1, co oznacza, że wymóg ten nie
stanowił dla niego przeszkody w złożeniu oferty.
Art. 137 ust. 6 Pzp przewiduje konieczność przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze
zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji, w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty
lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. A contrario
nie
każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmieniony termin składania ofert winien
zostać określony w sposób indywidualny i adekwatny do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem specyfiki i złożoności
wprowadzonych zmian.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zarzut zaniechania odpowiedniego wydłużenia terminu składania ofert nie może
opierać się wyłącznie na subiektywnym twierdzeniu o zbyt krótkim terminie na sporządzenie oferty. Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać obiektywne okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty w
terminie
określonym przez zamawiającego. W analizowanych okolicznościach sprawy, Odwołujący takich okoliczności nie
wykazał. W treści odwołania wyjaśnił, że adekwatny dla niego czas na przygotowanie oferty to 4-6 tygodni, wymieniając
w tym szereg czynności, które nie są w ogóle związane z dokonaną zmianą SWZ np. zebranie wymaganych referencji,
przedmiotowych środków dowodowych, przygotowanie dokumentacji, złożenie wadium etc. Wskazany termin 4-6
tygodni, o jaki należałoby wg Odwołującego przesunąć termin składania ofert, byłby dłuższy niż pierwotny termin
składania, co w przypadku usunięcia wymogów
z SWZ, jak również faktu, że Odwołujący był uczestnikiem postępowania od samego jego wszczęcia i od samego
początku analizował dokumenty zamówienia, jest nieuzasadniony.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami i dokumentacją
dotyczącą zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r.,
2. dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy był niesporny między Stronami. Izba potwierdziła więc, że 8 grudnia 2023 r. Zamawiający
wprowadził następującą zmianę treści SWZ:
„I . Na podstawie art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany
przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, dokonuje zmiany SWZ,
polegającej na zmianie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
Zamawiający w pkt 1 OPZ dokonuje usunięcia ppkt. 1 o treści:
1. System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania
uznane będzie:
1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner,
dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień
składania ofert)
lub
1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester
Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach
najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.
Termin składania ofert został wydłużony do 15 grudnia 2023 r.
Zgodnie z art. 137 ust. 6 zd. pierwsze Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub
wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający
przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert niewątpliwym jest, że Zamawiający formalnie zrealizował
obowiązek wynikający z przytoczonego przepisu.
Biorąc pod uwagę zarzuty odwołania oraz ciężar dowodowy spoczywający na Odwołującym, winien on wykazać, że
Zamawiający wydłużając termin składania ofert nie zrealizował obowiązku wynikającego z art. 137 ust. 6 Pzp w sposób
rzeczywisty. Tym samym Odwołujący winien udowodnić, że wydłużony termin składania ofert nie był wystarczający dla
zapoznania się ze zmianą SWZ i nie zapewniał czasu na prawidłowe przygotowanie oferty. Odwołujący w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył dowody potwierdzające istotny charakter wprowadzonych zmian do
SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu.
Okoliczność ta zasadniczo nie była kwestionowana przez Zamawiającego.
W zakresie wykazania, że zmieniony termin składania ofert nie pozwalał na złożenie oferty przez wykonawców, którzy
zyskali możliwość jej złożenia po zmianie SWZ z 8 grudnia 2023 r. Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych
deklaracjach. Logicznym jest, że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców winna
iść w parze z wydłużeniem terminu składania ofert tak, by wykonawcy mieli czas wziąć udział w postępowaniu, w którym
pierwotnie nie mogli uczestniczyć. Biorąc jednak pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym Izba nie
może domyślać się czy zgadywać, czy zmiana terminu składania ofert rzeczywiście była niewystarczająca. Skoro
Odwołujący podnosił, że Zamawiający swoim działaniem uniemożliwił mu złożenie oferty w postępowaniu to miał
obowiązek udowodnić ten fakt, ze szczególnym uwzględnieniem związku przyczynowo skutkowego między
wprowadzoną zmianą treści SWZ, zmianą terminu składania
ofert
i obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Wobec nieudowodnienia, że Odwołujący nie złożył oferty w
postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił Zamawiającego, to Izba musiała uznać odwołanie i podniesione w nim
zarzuty za niezasadne, co skutkowało jego oddaleniem.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………