Sygn. akt: KIO 374/23
WYROK z 24 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Marek Bienias
Danuta Dziubińska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A.;
2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
- ujawnienie całości złożonych przez wykonawcę PRO-TRA Building Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny
oferty wraz z załącznikami, złożonych pismami z 29 grudnia 2022 r. i z 11 stycznia 2023 r.;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Uz as adnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa spółka Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa ulic Bardzkiej oraz Buforowej i rozbudowa ul. Kajdasza
polegająca na budowie trasy komunikacji zbiorowej na Jagodno we Wrocławiu. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września
2022 r. pod nr 2022/S 189-531085.
W dniu 10 lutego2023 r. Konsorcjum: Kobylarnia S.A., MIRBUD S.A. wniosło odwołanie, podnosząc następujące zarzuty:
A. odniesieniu do oferty PRO-TRA Building Sp. z o.o. (dalej: PRO-TRA)
I. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez utrzymanie zastrzeżenia
nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11
stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem);
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I, albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr I w zakresie części (a
nie całości) dokumentów:
II. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że przez utrzymanie
zastrzeżenia nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz
pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem), w całości i bez żadnych wyłączeń, wbrew stanowisku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonemu w wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I ani zarzutu nr II (tj. również w przypadku ewentualnego nakazania
ujawnienia treści informacji o przedsięwziętych środkach ochrony informacji poufnych, bez ujawnienia lub streszczenia
treści przedstawionych kalkulacji /kosztorysów oraz przedłożonych dowodów):
III. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PRO-TRA, mimo że wykonawca ten nie wykazał realności
zaoferowanej ceny;
IV. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawny wybór oferty PRO-TRA
jako najkorzystniejszej;
B. w odniesieniu do Budimex S.A.:
V . naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Budimex jako oferty z
rażącą niską ceną lub kosztem w sytuacji gdy bardzo ogólne wyjaśnienia bez żadnych dowodów nie uzasadniały
podanej w ofercie ceny lub kosztu;
V I. naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ponowienie wezwania wykonawcy
Budimex do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów, mimo że wykonawca na pierwsze wezwanie nie
złożył wyjaśnień uzasadniających cenę oraz nie złożył żadnych dowodów;
V II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca
zaoferował wykonanie robót budowalnych w zakresie niwelety, niezgodnie z Projektem budowlanym;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr V-VII:
V III. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień treści oferty oraz rażąco niskiej ceny wraz
z dowodami wykonawcy BUDIMEX tj. pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami,;
ewentualnie:
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Budimex, mimo że cena tego wykonawcy jest rażąco niska, a wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny; lub
naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie z wykonawcą negocjacji w zakresie
znacznej zmiany niwelety i zaakceptowanie zmiany oferty, w sytuacji gdy Zamawiający nie dopuszczał optymalizacji
rozwiązań w tym zakresie na etapie ofertowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynność wyboru oferty PRO-TRA jako oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenia badania i oceny ofert,
- ujawnienia w całości wyjaśnień cenowe wykonawcy PRO-TRA tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z
załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem oraz odtajnienia pełnej treść opinii biegłego
rzeczoznawcy A.H. z 4 stycznia 2023 r.,
- ewentualnie: udzielenia Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych;
ewentualnie odrzucenia oferty PRO-TRA ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
- odrzucenia oferty Budimex z uwagi na to, że wykonawca na pierwsze wezwanie złożył wyjaśnienia
nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów oraz treść oferty jest niezgoda z warunkami
zamówienia,
ewentualnie odtajnienia w całości wyjaśnień cenowych udzielonych przez Budimex w odpowiedzi na drugie wezwanie
(pismo z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem)
ewentualnie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność z warunkami zamówienia;
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty dotyczące oferty PRO-TRA
Zarzut nr I
Odwołujący wskazał, że w 20 grudnia 2022 r. wykonawca PRO-TRA udzielił wyjaśnień dotyczących ceny ofert,
zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały częściowo odtajnione, w
skutek czego Odwołującemu uzyskał dostęp jedynie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wyjaśnień
zawierających ogólne twierdzenia PRO-TRA dotyczące ceny, co nie pozwala na weryfikację realności założeń
cenowych. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że wykonawca złożył:
- pismo przewodnie (8 stron) obejmujące jawne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy oraz ogólnikowe
wyjaśnienia, które to informacje zostały Odwołującemu udostępnione, wraz z kilkoma szczegółowymi
informacjami, utrzymanymi przez Zamawiającego w tajemnicy,
- wyjaśnienia szczegółowe, stanowiące załącznik nr 1, utrzymane przez Zamawiającego
w tajemnicy,
- dowody, tj. oferty podwykonawców, dostawców, cen materiałów, utrzymane przez
Zamawiającego w tajemnicy,
- politykę systemu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
uzasadnienie zastrzeżenia informacji, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy.
Kwestionując utrzymanie w tajemnicy ww. informacji Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest ogólnikowe, zbiorczo traktuje wszystkie zastrzeżone informacje, których charakter jest jednak bardzo odmienny.
Uzasadnienie w żaden sposób nie tłumaczy jakie wrażliwe informacje zawierają poszczególne dokumenty i dlaczego te
poszczególne informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Uzasadnienie nie tłumaczy także, jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby osłabić rynkową pozycję
wykonawcy, czy też jaka strata wyniknie z jego udostępnienia. Wykonawca PRO-TRA przedstawił szablonowe
uzasadnienie dla wyjaśnień ceny, jednak nie zawiera ono żadnego odniesienia do informacji zastrzeżonych sztampowo,
poprzez utajnienie całych dokumentów.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego zamówienia nie jest możliwe, aby wyjaśnienia ceny posiadały
jakąkolwiek istotną wartość gospodarczą. Załącznikiem do oferty było bowiem jawne Zestawienie kosztów zadania
(Załącznik nr 1a). Tym samym, realizacja zamówienia sprowadza się do wykonania 40 zakresów czynności
projektowych oraz budowlanych, których wycena jest dla wszystkich znana. Zaś wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny
sprowadzić się do udowodnienia, że wskazane w Załączniku 1a koszty są realne, oraz zapewniają zliczenie w cenę
realnych kosztów ogólnych, realnych kosztów ryzyk oraz wypracowanie marży. Realizacja zamówienia wiąże się ze
współpracą z dokładnie z tym samym dystrybutorem przez wszystkich wykonawców. Nie może być mowy o żadnym
szczególnym sposobie realizacji zamówienia, czy też kalkulowania ryzyka. Realizacja zamówienia stanowi de facto
prostą robotę budowlaną z dodatkową usługą projektową. Celem zastrzeżenia wyjaśnień ceny jest wyłącznie chęć
uniemożliwienia weryfikacji tych wyjaśnień przez konkurencję.
Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone przez PRO-TRA nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia,
gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie
wykonawców. Jeżeli PRO-TRA zaoferowałaby jakąkolwiek optymalizację, to oznaczałoby, że zaoferowana oferta jest
niezgodna z warunkami SWZ. Dla Odwołującego nie jest również jasne, w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby
zweryfikować swoje założenia materiałowe, logistyczne czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania o
nieskomplikowanym charakterze. Zaoferowana cena jest kalkulacją wykonawcy na potrzeby tego konkretnego
zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, która już w ofercie podlegała rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty,
to nie można mówić, że cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.
W ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczna, zdawkowa, nie
odnosi się do wszystkich ustawowych przesłanek i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Uzasadnienie to stanowi
ogólną deklarację, a nie rzeczywiste uzasadnienie. Przedstawione deklaracje stanowią szablon, który może zostać
wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie konkretne informacje
stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub
informacja są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz
czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia.
Odwołujący podniósł, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez PROTRA twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało więc wykazania w
stosunku do każdej zastrzeżonej informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości
gospodarczej takich informacji. Nie można przyjmować, że tajemnicą przedsiębiorstwa 8jest wszystko, co arbitralnie
dany przedsiębiorca za nią uzna, w szczególności zaś te elementy oferty, które mogą być weryfikowane i kwestionowane
przez konkurencję.
Zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca, formułując ogólnikowe i niezwykle lakoniczne twierdzenia, w żaden
sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Co więcej, PRO-TRA odnosi się
ogólnikowo do kilku informacji, zaś zastrzeżeniu podlegają całe dokumenty, składane w ramach obu wezwań do
wyjaśnień. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek ujawnienia dalszych szczegółów dotyczących jawnego zestawienia
kosztów zadania, mogłoby dojść do zmiany pozycji rynkowej wykonawcy. Każdy z uczestników postępowania przyjmuje
różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Nie
jest więc prawdopodobne. by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka
kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji
konkretnego zamówienia. Przy czym, to duże firmy budowlane, takie jak Odwołujący, posiadają nie tylko większe zasoby
własne, lecz również mają większą bazę podwykonawców i dostawców, gdyż firmy takie gwarantują płynność finansową,
co nie zawsze są w stanie zagwarantować małe firmy budowlane. Tym samy, to PRO-TRA mogłaby uzyskać wiedzę o
możliwych do wynegocjowania stawkach i upustach przez duże firmy budowlane, które są z zasady niedostępne dla
małych podmiotów, o wielokrotnie mniejszych obrotach. Zatem, argumentacja o indywidualnie wynegocjowanych cenach
oraz upustach jest całkowicie chybiona.
Ponadto Odwołujący podniósł, informacje o cenach materiałów i kosztach podwykonawstwa w publicznych inwestycjach,
są jawne. Zatem każdy podmiot, bez konieczności wykazywania interesu, może zrobić wgląd w jakąkolwiek publiczną
realizację i uzyskać dostęp do umów podwykonawczych oraz zestawień kosztów, przekazywanych wraz z fakturami.
Skoro zatem możliwy jest dostęp do tych informacji na etapie realizacji inwestycji, to w oczywisty sposób informacje te
pozostają jawne na etapie walki
konkurencyjnej o inwestycję. Zastrzeżone przez PRO-TRA informacje nie zmieniają swojego charakteru z niejawnych na
jawne wraz z podpisaniem umowy. Zastrzeżone informacje cały czas pozostają jawne, a ich utajnianie na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest powodowane wyłącznie uniemożliwieniem konkurencji
weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Tym samym, wszystkie oferty podwykonawców i dostawców, złożone
w ramach dowodów do obu wyjaśnień, powinny zostać ujawnione, jako informacje, które z przyczyn obiektywnych nie
mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący podniósł, że z dokumentów ofertowych wynika, że jedynym podwykonawcą PRO-TRA w tym
postępowaniu jest Biuro Projektowania Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., która to firma projektowa oddała do
dyspozycji PRO-TRA własny potencjał osobowy. Jest to zatem informacja ujawniona do wiadomości publicznej. Zresztą,
ta sama firma projektowa oddała własny potencjał osobowy dwóm pozostałym wykonawcom (tj. wszystkim z wyjątkiem
Odwołującego), co wskazuje, że poziom kosztów związanych z realizacją zakresu podzlecanych w tych ofertach
powinien być zbieżny. Zatem, najistotniejsza dla PRO-TRA informacja jest już powszechnie znana innym wykonawcom
działającym na rynku. Poza tym, zbieżność sięgania przez konkurencyjnych wykonawców po tych samych kontrahentów
wskazuje, że niezależnie od miejsca siedziby wykonawcy, i tak ostatecznie kontrakty podpisywane są z lokalnymi
dostawcami i usługodawcami, których sieć jest o wiele większa dla dużych firma budowlanych, niż w przypadku małych
podmiotów.
Odwołujący wskazał na własny potencjał, wskazując na kapitał zakładowy spółki oraz inwestycje, które wykonywał lub
wykonuje na terenie Wrocławia i okolic i podniósł, że ujawnienie nazw i cen kontrahentów PRO-TRA nie przełoży się w
żaden sposób na funkcjonowanie konkurencyjnych wykonawców na danym rynku, gdyż każda duża firma budowlana
realizuje szereg inwestycji publicznych i prywatnych na wskazanym obszarze, korzystając z własnej bazy kontrahentów i
własnych upustów cenowych, które z uwagi na volumen są atrakcyjniejsze niż w przypadku takich firm budowlanych, jak
PRO-TRA.
Zdaniem Odwołującego, chybiony jest również argument dotyczący kosztów przedmiarów, które poniosła PRO-TRA w
celu złożenia oferty. Każdy z wykonawców, chcąc złożyć ofertę, musiał opracować przedmiary – czy to zasobami
własnymi, czy też przy użyciu zewnętrznego biura projektowego, jak to uczyniła PRO-TRA. Przy czym, zasoby własne –
jak to podkreśla PRO-TRA w innej części wyjaśnień – są tańsze niż usługi zewnętrzne, zatem okoliczność, iż PRO-TRA
musiała zapłacić za uzyskanie przedmiarów świadczy na niekorzyść PRO-TRA, gdyż podwyższa koszty ogólne ceny
ofertowej.
W odniesieniu do wykazywanych ewentualnych kosztów, Odwołujący podniósł, że koszty ogólne stanowią stały element
każdej działalności gospodarczej. Przyjęte koszty mają
charakter standardowy, a zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. Oczywiste jest,
że duże firmy budowlane mogą ponosić wyższe koszty ogólne, chociażby z uwagi na utrzymywanie polisy
ubezpieczeniowej OC na znacznie wyższym poziomie niż lokalni przedsiębiorcy, jednakże również te koszty muszą
każdorazowo być nie tylko kompletne w swym wykazie, lecz również realne. Zatem, konkurencyjni wykonawcy powinni
mieć możliwość wglądu w koszty ogólne PRO-TRA celem weryfikacji, czy wykonawca ten, np. właśnie z uwagi na
bliskość lokalizacyjną względem planowanej inwestycji, nie przerzuca części ogólnych na inne zadania (np. nie
wykazując ich w ogóle, z uwagi na twierdzenie, że są one skompensowane przez inne realizacje prowadzone w tym
terenie).
Odwołujący podniósł, że również ewentualne stawki wynagrodzenia specjalistów powinny odzwierciedlać stawki
rynkowe, tj. nie powinny być niższe niż standardy rynkowe, które często, dla wysoko wyspecjalizowanej kadry, są
znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie ustawowe. Okoliczność, czy ewentualnie wykazywane stawki ekspertów
wpisują się w widełki stawek rynkowych nie stanowi elementu poufnego. Aktualne raporty płacowe są dostępne np.
tutaj:Tym samym, ten czynnik kosztotwórczy jest łatwy do zrewidowania, pod kątem realności przyjętych założeń, o ile
tylko przedmiotowe dane są udostępnione wykonawcom konkurencyjnym. Dodatkowo, specjaliści publikują swoje
życiorysy w Internecie, reklamując się niejako potencjalnym pracodawcom (zleceniodawcom), zatem przyjęcie
założenia, że zatrudnienie danych osób jest informacją poufną, niedostępną powszechnie, stanowi daleko idące
nadużycie prawa do zastrzegania danych informacji jako poufnych. Również fakt, że PRO-TRA chwali się na swojej
stronie internetowej, na rzecz jakich podmiotów realizowała inwestycje, powoduje, że wystarczające jest zgłoszenie się
do tych podmiotów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, tj. dokumentacji dotyczącej realizacji danego
kontraktu, aby poznać nazwiska osób, które uczestniczyły w naradach czy też pełniły określone funkcje techniczne.
Ponadto Odwołujący podniósł, że usprawiedliwieniem ceny nie może być okoliczność, że inne realizacje, na inny
przedmiot zamówienia, zaoferowane w innej koniunkturze gospodarczej, za inną cenę, są obecnie realizowane na rzecz
Zamawiającego. Okoliczność, że raz PRO-TRA zaoferowała cenę realną nie świadczy, że również w tym postępowaniu,
w czasie załamania gospodarki krajowej, PRO-TRA również zaoferowała cenę realną. To właśnie zmiana sytuacji
gospodarczo-ekonomicznej w Polsce i na świecie skłania wykonawców o obniżonej płynności finansowej do oferowania
poniżej kosztów. Zatem, okoliczność, że w roku w kwietniu 2019 r. oferta PRO-TRA została wybrana ofertą
najkorzystniejszą w powoływanym w wyjaśnieniach przetargu (prowadzonym przez Zamawiającego) pn. „Budowa
wydzielonej trasy autobusowo-tramwajowej łączącej osiedle
Nowy Dwór z Centrum Wrocławia” nie świadczy o tym, że oferta złożona w listopadzie 2022 r. zawiera cenę realną.
Odwołujący podniósł, że nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych przez PRO-TRA dokumentów,
złożonych z wyjaśnieniami i to w całości, tylko w oparciu o fakt, że jest składany na wezwanie do wyjaśnienia ceny
ustawowo obarczonej domniemaniem ceny rażąco niskiej. Koniecznym było wykazanie przez PRO-TRA, jakie konkretne
informacje zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, i w jaki sposób mogą narazić
wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność próżno szukać w treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał na choćby jedną, realną sytuację, w której możliwość
wykorzystania danych zwartych w zastrzeżonych informacjach godziłaby w prawnie chroniony interes, co jedynie
potwierdza, że takiego prawnie chronionego interesu wybrany wykonawca nie posiada.
Zdaniem Odwołującego, również przytoczone przez PRO-TRA orzecznictwo w żaden sposób nie potwierdza
zasadności zastrzeżenia całych wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Powołany wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/20 wskazuje
na konieczność wykazania wartości ekonomicznej zastrzeganych, czyli okoliczności, że „ich wykorzystanie przez innego
wykonawcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków”, czemu PRO-TRA nie podołała. Zaś
przytoczony wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt X Ga 79/15, pochodzi z okresu, gdy część orzecznictwa w
sposób rozszerzający wykładała omawiany wyjątek od zasady jawności. Aktualne orzecznictwo podkreśla obowiązek
wykonawcy do dążenia do minimalizacji zastrzeganych dokumentów, a także obowiązek wykazywania wartości
gospodarczej każdej poszczególnej informacji podlegającej zastrzeżeniu. Odwołujący wskazał, że choć w orzecznictwie
nie wyklucza, że wraz z wyjaśnieniem ceny mogą zostać przekazane informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, to jednak sytuacje te stanowią wyjątek i są ściśle związane z opisem przedmiotu zamówienia, który
dopuszcza innowacyjne czy też szyte na miarę metodologię działań, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało
miejsca.
Odwołujący podniósł, że środki podjęte w celu zachowania w poufności co do zasady nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa, zatem ich zastrzeganie przez PRO-TRA jako informacji poufnych stanowi nadużycie prawa
podmiotowego. Zarówno polityki ochrony/bezpieczeństwa informacji jak i zobowiązania do zachowania poufności
stanowią ogólnodostępne dokumenty, których liczne wzoru można znaleźć w Internecie. Dla przykładu, Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju, które co do zasady wytwarza innowacyjne techniki i operuje know-how, a zatem esencją
działań NCBR jest obrót i ochrona informacji niejawnych, kompleksową Politykę Bezpieczeństwa Informacji publikuje na
własnej stronie.
Odwołujący zakłada, że szczelność procedur i systemów opracowanych przez NCBR daje najwyższe gwarancje
bezpieczeństwa. Skoro zatem ujawnienie tych procedur nie rzutuje na realność ochrony informacji niejawnych przed
niepowołanym dostępem, to tym bardziej procedury opracowane przez PRO-TRA nie powinny zostać zakwalifikowane
jako posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeżeliby przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych
dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawiera np. opis innowacyjnej technologii IT opracowanej przez
PRO-TRA, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe stanowisko, że żaden z konkurentów nie ma i nie może mieć
dostępu do tejże innowacyjnej technologii, to w dalszym ciągu okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania
całego pakietu dokumentów, stanowiących środki podjęte w celu ochrony informacji poufnych, za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje organizacyjne nie korzystają z domniemania tajemnicy przedsiębiorstwa – taka konstrukcja
w ogóle nie występuje. Zaś szczegółowych utajnienia wykonawca PRO-TRA nie wykazał, co oznacza, że zastrzeżone
informacje organizacyjne nie zawierają ani w części, ani tym bardziej w całości jakichkolwiek informacji stanowiących
wartość gospodarczą prawnie chronioną.
Zarzut nr II (zarzut ewentualny)
Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I lub uwzględnienia go w części, Odwołujący podniósł, że 17 listopada 2022 r.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-54/21, stanowiący odpowiedź na pytania
prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego
podstaw oceny wyjaśnień PRO-TRA, jako potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla
możliwości weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Zgodnie z powyższym wyrokiem TSUE, w przypadku
uznania przez Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, że dana informacja rzeczywiście posiada walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł i utrzymuje w poufności dane informacje,
niezbędnym elementem jest sporządzenie przez Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w
sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej i umożliwiającej
konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez Zamawiającego należycie. Trybunał wskazał, że
nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony
prawnej w zakresie tejże tajemnicy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy
zastrzeżenia PRO-TRA o poufności całych dokumentów, ani też Odwołujący nie otrzymał streszczenia wszystkich
informacji/dokumentów, których
ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym samym, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji
legalności czynności oceny wyjaśnień PRO-TRA (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie.
Zarzut nr III (zarzut ewentualny)
Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2023 r. A.H., specjalistka ds. rozliczenia, przeanalizowała wyjaśnienia ceny złożone
przez PRO-TRA i sporządziła ekspertyzę, stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Choć kluczowa część tej
opinii nie została udostępniona Odwołującemu, to jednak ciąg zdarzeń wskazuje, że z opinii tej wynika, że wyjaśnienia
PRO-TRA są niewystarczające dla uznania, że zaoferowana cena jest realna. W ślad za przedmiotową opinią zostało
wystosowane kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na które PRO-TRA udzieliła odpowiedzi – dodatkowych wyjaśnień
dotyczących ceny oraz dodatkowe oświadczenia podwykonawców. Powyższe oznacza, że Zamawiający zwrócił się do
PRO-TRA z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska, oraz o
przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych
wyjaśnieniach, a PRO-TRA nie podołała temu obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie
szczegółowo i wyczerpująco, ani nie przedłożyła wszelkich niezbędnych dowodów na poparcie własnych kalkulacji.
PRO-TRA miał wystarczająco dużo czasu, aby odpowiedzieć należycie na wezwanie z 7 grudnia 2022 r., gdyż to na jego
wniosek termin na składanie wyjaśnień został wydłużony. Mimo to PRO-TRA nie wykazała, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, zatem, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do wyjaśnień ceny, lecz
zobowiązany był odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferował wykonawca PRO-TRA, nie
jest uzasadniona obiektywnymi względami. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co
zauważył sam Zamawiający, żądając od PRO-TRA wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp. Wystosowanie
kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie
nieprzystającą do realiów rynkowych, mimo że czynność ta co do zasady jest jednokrotna. Analiza złożonego przez
PRO-TRA ‘Zestawienia kosztów prac’ jaskrawo wskazuje, gdzie w ramach „minimalizowania ryzyka oraz kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia” PRO-TRA nie skalkulował całego zakresu prac, niezbędnych do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu porównania kosztów przyjętych przez PRO-TRA z kosztami rynkowymi, Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów prac, zaoferowane przez Odwołującego oraz przez PRO-TRA. Zaznaczył, że szacunkowa wartość zamówienia
została opracowana na
trzy miesiące przed terminem składania, zatem jest to bardzo aktualna wycena, uwzględniająca wzrost cen materiałów i
robocizny. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, wynosi 70.840.009, 43 zł brutto.
Zatem, cena oferty PRO-TRA, wynosząca 42.679.770,00 zł brutto, stanowi zaledwie 60,25% szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o VAT.
Odnosząc się do Zestawienia kosztów zadania, Odwołujący podniósł:
- poz. 27 do 29 w dziale Prace towarzyszące dla całości inwestycji związane z organizacją zaplecza wraz z
utrzymaniem i likwidacją:
Kwota jest mocno zaniżona. Oprócz organizacji zaplecza własnego w obowiązkach Wykonawcy leży zapewnienie
Zamawiającemu 3 pomieszczeń wraz z wyposażeniem biurowym, 10 miejsc parkingowych, drukarki oraz bieżących
materiałów na cały okres trwania budowy. Okres budowy wynosi minimum 24 miesiące, wiec zapewnienie pomieszczeń
biurowych dla Wykonawcy i Zamawiającego (łącznie około 300 m3) z kosztami bieżącymi, oraz zaplecza sprzętowego i
magazynowego na potrzeby budowy, wraz z niezbędną ochroną, zgodnie z szacunkiem Odwołującego, to koszt ok.
2.288.000 zł. Pozycja ta jest niedoszacowana o ok. 2.078.000 zł netto.
- dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Bardzkiej poz. 40 do 43: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży
drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Bardzkiej:
Pozycje te odnoszą się do wartości robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku około 650 mb, wzdłuż ul.
Bardzkiej, wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz rozbudową przejazdu kolejowego.
Przedmiotowa pozycja jest niedoszacowana o ok. 18% tj. 976 000 zł netto.
- dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Buforowej poz. 55 do 60: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży
drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Buforowej:
Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku ok. 1,8km mb wzdłuż ul. Bardzkiej wraz z
wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz wykonaniem dodatkowych relacji skrętnych na
skrzyżowaniach. Niedoszacowanie tych elementów o ok. 30% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz
nieuwzględnienia pewnych elementów robót w wycenie. W szczególności wskazują na to zaniżone wartości poz. 56 i
poz. 57 nawet o 66% (poszerzenia pod dodatkowe relacje skrętne skrzyżowań ul. Buforowej z ul. Kopycińskiego oraz ul.
Buforowej z ul. Lutosławskiego). Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 4.834.000 zł netto.
- dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Kajdasza poz. 74 do 79: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży
drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Kajdasza:
Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie pętli autobusowej oraz parkingu Park&Ride. Niedoszacowanie
tych elementów o ok. 42% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz nieuwzględnienia pewnych elementów
robót w wycenie. Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 2.100.000 zł netto.
Odwołujący stwierdził, przedstawione powyżej przykłady pozycji kosztowych są reprezentatywne dla tej inwestycji,
ponieważ w nich zawiera się około 65% wartości całego kontraktu, a są one zaniżone w stosunku do rynkowych cen,
które reprezentuje oferta Odwołującego o ponad 35%. Tak duże zaniżenie wartości robót nie może wynikać tylko z
przewagi znajomości rynku lokalnego oraz mniejszych kosztów ogólnych, tj. z tej przyczyny, że PRO-TRA jest firmą
miejscową. Zdaniem Odwołującego PRO-TRA bazuje na zaniżonych cenach jednostkowych, znacznie poniżej cen
rynkowych, oraz nie uwzględnia pewnych zakresów robót do wykonania. Suma powyższych niedoszacowań stanowi
kwotę blisko 10 milionów złotych.
W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2022 r.
wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący zaznaczył, że w treści wezwania
Zamawiający wprost wskazał na ciążący na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem, nawet w przypadku nieznajomości sankcji wskazanych w art. 225 ust. 6 ustawy
Pzp, PRO-TRA był świadomy, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień oraz dowodów,
jest odrzucenie oferty. Z treści złożonych 22 grudnia 2022 r. wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana cena jest
wiarygodna i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich
samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Lakoniczność
udzielonych przez PRO-TRA wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten udzielił odpowiedzi na wezwanie bez dochowania
należytej staranności, choć obowiązany był złożyć wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz
poprzeć swoje twierdzenia i kalkulacje wiarygodnymi dowodami.
Zarzut IV
Odwołujący wskazał, że konsekwencją wskazanych wyżej naruszeń jest nierówne traktowanie wykonawców i brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
B. Zarzuty dotyczące oferty Budimex
Zarzuty nr V i VI
Odwołujący wskazał, że pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych
części składowych. Pismem z 22 grudnia 2022 r. wykonawca złożył jawne wyjaśnienia, do których nie załączył żadnych
dokumentów.
Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Budimex potwierdził, że przedstawiona przez niego oferta
uwzględnia wszystkie wymagania określone w SWZ. Oświadczył, że jest w pełni przygotowany do realizacji
przedmiotowego zadania zarówno w zakresie sprzętowym, ludzkim jak i materialnym oraz, że przedmiot umowy
wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów i wynikająca z tego
znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych
materiałów, w tym porozumienia z przyszłymi podwykonawcami. Dalej wykonawca opisał pokrótce swoją pozycję na
rynku, przez wskazanie daty rozpoczęcia działalności, faktu notowania na giełdzie, osiągniętych w ostatnich latach
przychodów, osiągniętego w ostatnich latach zysku, które to informacje zdaniem wykonawcy potwierdzają posiadanie
wiedzy, doświadczenia oraz przede wszystkim zasobów, które pozwalają na efektywne, zapewniający stały wzrost
gospodarczy funkcjonowanie na rynku. W dalszej kolejności wykonawca BUDIMEX ogólnie opisał zasoby w zakresie
sprzętu, materiałów, osób, którymi dysponuje, pozwalające na złożenie oferty. Powołał się na takie okoliczności, jak
zawarte umowy ramowe z dostawcami materiałów oraz na rozeznanie możliwości zakupu kruszywa z kopalni
znajdującej się w bliskim sąsiedztwie budowy, jako na ten czynnik, który był podstawą zmniejszenia kosztów transportu
oraz kosztu samego kruszywa, a także na dysponowanie własną kadrą inżynierską i brygadami pracowników fizycznych.
Wskazał na otrzymane korzystne oferty podwykonawcze, które przyjął do kalkulacji do oferty. Następnie wykonawca
BUDIMEX przedstawił argumentację o bezzasadności skierowania do niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
przytaczając tezy orzecznicze, podnosząc, że szacunek inwestora nie jest wiarygodnym punktem odniesienia.
Odwołujący wskazał, że Budimex podał w wyjaśnieniach: W ocenie Wykonawcy różnica ta wynika z faktu, iż wyliczenie
budżetu inwestorskiego (szacunkowa wartość
zamówienia) powstaje zazwyczaj na podstawie Koncepcji Programowej przekazanej wraz z dokumentacją przetargową,
a oferty wykonawców powstają na podstawie własnych koncepcji, zakładających częstokroć znaczne zmiany, w tym jak
ma to miejsce w naszej ofercie, która zakłada znaczną zmianę niwelety. (…) Należy przy tym mieć na uwadze, że ze
względu na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z
elementami optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością
uszczegółowieniu) na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści
złożonej oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał biegłego rzeczoznawcę A.H. (specjalistę do spraw rozliczenia) do oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców. W opinii z 4 stycznia 2023 r. biegła stwierdziła: Po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami firmy Budimex co do rażąco niskiej ceny, informuję, że nie ma możliwości
zweryfikowania wyjaśnienia oferenta, ponieważ ma ono charakter opisowy, niepoparty dowodami wskazującymi na
sposób kalkulowania ceny czy przyjęcia poziomu cen materiałów.
Odwołujący podał, że pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części
składowych. określając zakres informacji w sposób następujący:
a) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr
2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.), z których wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie założył
„znaczną zmianę niwelety” jednocześnie Wykonawca w dalszej części pisma podkreśla, że w łącznej kwocie
oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi
w dokumentacji przetargowej.
Niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalno-użytkowego, który dla
przedmiotowego zadania nie dopuszczał optymalizacji rozwiązań na etapie ofertowania i wyraźnie podaje, że: „Projekty
wykonawcze powinny być opracowane zgodnie projektem budowlanym, bez zgody Zamawiającego nie są możliwe
żadne zmiany czy odstępstwa”.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o:
a) wyjaśnienie na czym polega założenie przez Wykonawcę w ofercie znacznej zmiany niwelety oraz
b) potwierdzenie, że w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia w tym w szczególności dotyczące rzędnych niwelety
oraz pełne konstrukcje, o których mowa w projekcie budowlanym stanowiącym załącznik do Programu FunkcjonalnoUżytkowego.
2) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr
2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.) wraz z ww. wyjaśnieniami nie złożono dowodów.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o przedłożenie dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)
W dniu 11 stycznia 2023 r. Budimex udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie. Wyjaśnienia („pkt Wyjaśnienia
wykonawcy w zakresie treści oferty”) wraz z załącznikiem nr 1 wykonawca w całości zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wbrew treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poddał ofertę Budimex dalszej ocenie,
mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze wezwanie, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Skierowanie do wykonawcy ponownego wezwania 5 stycznia 2023 r. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w
zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, było niedopuszczalne. Budimex,
wbrew obowiązkom wynikającym w faktu wszczęcia w stosunku do jego oferty procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny
oraz wbrew standardom profesjonalisty, złożył wyjaśnienia ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące
do przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych .danych cenotwórczych umożliwiających weryfikację
ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (kosztorysu, czy rozbicia), które mogłyby przekonać Zamawiającego o
prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości. Wyjaśnienia te miały
charakter ogólnych informacji o firmie wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku i de facto nie dotyczyły kalkulacji
konkretnej ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że wezwanie do wyjaśnień z 7 grudnia 2022 r. nie powinno budzić żadnych wątpliwości
profesjonalnego wykonawcy, co do podstaw prawnych i faktycznych wezwania, a także co do tego na kim spoczywa
rygor dowodowy oraz co do oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający wyznaczył wykonawcy odpowiedni termin na
udzielenie wyjaśnień i ostatecznie termin ten jeszcze przedłużył. Profesjonalny wykonawca jest w stanie przygotować
wyjaśnienia cenowe wraz z dowodami w terminie 14 dni.
Zdaniem Odwołującego, nierzetelność wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. wynika również z tego, że wykonawca wskazał w
sposób ogólny na zasoby sprzętowe, materiałowe, osobowe ale nie określił jakie ma to przełożenie na cenę, jej
skalkulowanie i obniżenie. Wykonawca nie sprecyzował kosztów wykonania, nie wskazał również kosztów pracy, do
których wyjaśnienia wezwał Zamawiający. Budimex nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń
ceny, nie złożył kosztorysu, czy też rozbicia ceny oferty. Nie złożył żadnej korzystnej oferty od podwykonawców, na które
powołał się w wyjaśnieniach. Tym samym stwierdzenie samego wykonawcy na końcu wyjaśnień, że „przedstawione
wyjaśnienia, jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a ceny jednostkowe
zostały ustalone na rynkowym poziomie”, są całkowicie gołosłowne i oderwane od treści wyjaśnień. W oparciu o
wyjaśnienia wykonawcy nie można poczynić żadnych ustaleń i dokonać choćby częściowej weryfikacji ceny oferty, nie
mówiąc o weryfikacji cen jednostkowych i w konsekwencji całej ceny. Stan wiedzy Zamawiającego po uzyskaniu
wyjaśnień był taki sam jak po otwarciu ofert, sprowadzał się do danych zawartych w Załączniku nr 1a do oferty
(Zestawienie kosztów zadania).
Odwołujący stwierdził, że postępowanie Budimex w toku procedury wyjaśniającej było niedbałe. Wykonawca nie
dochował należytej staranności przy składaniu wyjaśnień cenowych. Wykonawca Budimex ma duże doświadczenia nie
tylko w realizacji podobnych kontraktów, na które powołał się wielokrotnie w złożonych wyjaśnieniach, ale również
doświadczenie związane z udziałem w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane –
wielokrotnie składał wyjaśnienia cenowe i postępował z goła odmiennie od tego, jak uczynił to w przedmiotowym
przetargu.
Odwołujący zaznaczył, że również biegły rzeczoznawca powołany przez Zamawiającego zdyskwalifikował wyjaśnienia
Budimex, stwierdzając w opinii z 4 stycznia 2023 r., że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnień oferenta.
Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają argumenty Budimex
podnoszone w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r., dotyczące bezzasadności wezwania Zamawiającego, z tego powodu,
że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie stanowi wiarygodnego odniesienia. Takie stanowisko jest co
do zasady sprzeczne z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast rzeczywiście regulacja ta nie jest bezwzględna. To znaczy
art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine umożliwia Zamawiającemu w przypadku gdy rozbieżności wynikają z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo
zniżenia o co najmniej 30% w stosunku do wartości zamówienia, czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Natomiast w realiach niniejszego postępowania taka sytuacja nie miała miejsca. Zamawiający nie odstąpił od
wezwania, tylko wezwał do wyjaśnień cenowych Budimex i tym samym przerzucił na niego obowiązek wykazania, że
cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Budimex nie zaskarżył wezwania.
Odwołujący zaznaczył, że o realności ceny oferty Budimex nie mogą świadczyć ceny innych ofert, czy też wyjaśnienia
cenowe innego wykonawcy. Wówczas bowiem pozbawiona znaczenia byłaby sankcja za niewykazanie, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny i złożenia dowodów, w sytuacji złożenia przez wyjaśnień, które miały jedynie pozór wyjaśnień cenowych na
pierwsze wezwanie oraz w sytuacji gdy zrezygnował on z inicjatywy dowodowej w celu wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Na premedytację w tym zakresie wskazuje postępowanie samego wykonawcy, który na pierwsze
wezwanie złożył jawne ogólne wyjaśnienia, a na drugie wezwanie złożył już wyjaśnienia, które utajnił, musiały one w
związku z tym zawierać już konkrety umożliwiające weryfikację ceny. Wprawdzie art. 224 ustawy Pzp nie stanowi, że
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych jednokrotnie, ale przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do
profesjonalisty, a także z uwagi na zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, co do zasady należy kierować jednokrotnie. O tym czy jest możliwość kierowania do wykonawcy dalszych
wezwań do wyjaśnień cenowych decydują okoliczności danego postępowania. Zamawiający może wezwać do dalszych
wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia.
Zdaniem Odwołującego, drugie wezwanie do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 r. było ponowieniem pierwszego. Nie zmienia
oceny w tym zakresie okoliczność, że Zamawiający w drugim wezwaniu, poza ponownym wezwaniem do wyjaśnienia i
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, zwrócił się do
wykonawcy również z nowym żądaniem wyjaśnienia treści oferty. Dotyczy to pkt 1 wezwania, w którym Zamawiający
zażądał wyjaśnień odnośnie założenia „znacznej zmiany niwelety” przyjętego do oferty. Sam fakt ujawnienia
sprzeczności oferty z warunkami zamówienia nie uzasadniał wezwania z pkt 2, które było wezwaniem do tego samego,
do czego wzywał Zamawiający w pierwszym wezwaniu, tj.:
- ppkt a (wskazanie zakresu prac, które wykonawca zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców oraz
zakresu prac, które zamierza zrealizować siłami własnymi) i ppkt b) (przedłożenie ofert podwykonawców)
odpowiadał pkt 2 i 6 z pierwszego wezwania;
- pkt c (zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy) oraz pkt d (zgodność z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie)
odpowiadał pkt a i b z pierwszego wezwania.
Odwołujący zaznaczył, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty sformułowane w pkt 1 było niecelowe w związku z tym,
że oferta Budimex podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut nr VII
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Budimex z 22 grudnia 2022 r. ujawniły sprzeczność zaoferowanego świadczenia w
zakresie niwelety drogi z SWZ. Sprzeczność tę stwierdził sam Zamawiający, który w wezwaniu z 5 stycznia 2023 r.
wskazał, że niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalnoużytkowego i jest dokumentem wiążącym wykonawców na etapie składania ofert. Wykonawca zmieniając niweletę
oferował świadczenia niezgodne z wiążącymi wymaganiami Zamawiającego. Również w zakresie prac projektowych
będących przedmiotem zamówienia Zamawiający wymagał, aby projekty wykonawcze były zgodne z projektem
budowlanym. Tak więc wykonawcy mieli jasny opis przedmiotu zamówienia, który nie dopuszczał swobody wykonawcy
w tym zakresie (własnych koncepcji, czy własnych projektów).
Odwołujący powołał się na postanowienia PFU (pkt 1.2.3. Zakres dokumentacji projektowej, 1.3. Aktualne uwarunkowania
wykonania przedmiotu zamówienia ppkt 1.3.1. Informacje ogólne i 2.3. Wymagany zakres i forma dokumentacji
projektowej ppkt d) oraz zawarty w Projekcie budowlanym branży drogowej szczegółowy opis rozwiązań branży
drogowej – rozwiązania sytuacyjne i podniósł, że wynika z nich, że wykonawca nie był uprawniony kalkulować zmian
Projektu budowlanego, tym samym nie był uprawniony zakładać zmianę niwelety i uwzględniać to w kalkulacji, gdyż
byłoby to zmianą Projektu budowlanego. Bez znaczenia dla obowiązku kalkulowania niwelety takiej, jak ją opisał
Zamawiający, pozostaje fakt, że zamówienie obejmuje również sporządzenia projektu technicznego branży drogowej dla
rozbudowywanych skrzyżowań z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego. Poprzez dokończenie/uzupełnienie projektu
budowlanego Zamawiający rozumie opracowanie projektu technicznego branży drogowej (zgodnie z Prawem
budowlanym jest to składowa projektu budowlanego) obejmującego dodatkowe relacje skrętne na skrzyżowaniach ul.
Buforowej z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego, zgodnie z rozwiązaniami przedstawionymi w projekcie
zagospodarowania terenu oraz projekcie architektonicznobudowlanym, a zatem niweleta drogi na przebudowywanych
skrzyżowaniach będzie musiała być dostosowana do drogi, w tym przypadku do ul. Buforowej, dla której Zamawiający
przewidział konkretne rzędne. Ze specyfiki przedmiotowego zadania, które nie polega na budowie nowej drogi, tylko na
budowie i rozbudowie w ramach infrastruktury drogowej istniejącej, wynika, że roboty będą musiały być dostosowane do
niwelety istniejących ulic. Tym samym charakter robót objętych zamówieniem wyklucza optymalizację niwelety, nawet
gdyby Zamawiający wyraźnie to dopuścił w specyfikacji.
Dalej Odwołujący podniósł, że nie uprawniało wykonawcę do przyjęcia do oferty zmienionej niwelety okoliczność, na którą
wskazał Zamawiający, tj. że w przypadku zmian czy odstępstw wymagana jest zgoda Zamawiającego. Dotyczy to
bowiem etapu realizacji, a nie etapu ofertowania (który zakłada porównywalność ofert).
Odwołujący wskazał, że projekt techniczny (PT) jest – oprócz projektu zagospodarowania terenu (PZT) i projektu
architektoniczno-budowlanego (PAB) – jedną z części projektu budowlanego. PZT i PAB, udostępnione na etapie
przetargu, uwzględniają już przebudowę skrzyżowań. PZT i PAB , które udostępniono i które będą w wersji końcowej z
decyzją ZRID przekazane wykonawcy definiują jednoznacznie geometrię, rozwiązania wysokościowe (niweletę) i
konstrukcję nawierzchni. Udostępniony na etapie przetargu projekt techniczny bez uwzględnienia skrzyżowań zawierał
mało istotne z punktu widzenia kosztów detale konstrukcji nawierzchni i rysunki ze sprawdzeniem przejezdności. W
związku z tym, że PT nie może być sprzeczny z PZT i PAB, a tylko je uzupełniać, zakres możliwych w PT rozwiązań,
będących koncepcją wykonawcy, jest z góry zdeterminowany rozwiązaniami wskazanymi w PZT i PAB, a zatem nie ma
żadnego wpływu na koszty. Ponieważ w PFU Zamawiający napisał o potrzebie uzupełnienia/dokończenia PT tak, aby
uwzględniał on przebudowę skrzyżowań, nawet zupełnie nieistotne detale z PT udostępnionego na etapie przetargu,
powinny być w PT uwzględniającym skrzyżowania zachowane. Zatem, dokończenie projektu budowlanego (projektu
technicznego dla dwóch skrzyżowań) to praca projektowa w niewielkim zakresie, ponieważ dla wszystkich pozostałych
dróg oraz pozostałych branż projekty techniczne już są wykonane. Tak więc, nie ma miejsca dla własnych koncepcji,
gdyż są już jasne rozwiązania projektowe, wiążące wykonawcę, również w zakresie tych dwóch skrzyżowań. Poza tym,
zakres przebudowy skrzyżowań, o który należy uzupełnić PT branży drogowej, obejmuje tylko poszerzenia istniejącej
jezdni ulicy Buforowej więc pomijając fakt niewielkiego znaczenia tych robót na cenę, nie ma żadnych możliwości
dowolnego kształtowania wysokościowego na poszerzeniach istniejącej jezdni. Nie ma też możliwości wprowadzania dla
skrzyżowań zmian w zakresie konstrukcji nawierzchni, gdyż przekroje konstrukcyjne, również w zakresie skrzyżowań,
zawarte są w PAB, który jest wiążący i nie podlega żadnym korektom (punkt 1.2.3 , strona 7 PFU – „Projekty
wykonawcze powinny być opracowane zgodnie z projektem budowlanym , bez zgody Zamawiającego nie są możliwe
żadne zmiany czy odstępstwa”).
Odnosząc się do twierdzeń Budimex przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący podniósł, że Zamawiający
przygotował i przekazał do przetargu projekt budowlany, a nie Koncepcję Programową, oferty wykonawców nie miały
prawa powstać na podstawie własnych koncepcji zakładających znaczne zmiany, bo dostarczony przez Zamawiającego
projekt budowalny był dla wykonawców wiążący i w zakresie określonym w PB nie
dopuszczał żadnych zmian. Skoro oferta zakłada znaczną zmianę niwelety to po pierwsze, nie jest to zgodne ze SWZ, a
po drugie, taka zmiana nie byłaby możliwa pod względem technicznym – zaprojektowana w PB niweleta jest niweletą
docelowego torowiska tramwajowego i jej projektowanie podlega dużo większym ograniczeniom niż niwelety drogowe.
Ponadto, na całej długości występuje bardzo dużo punktów stałych, do których niweleta przy zachowaniu wymagań
technicznych dla linii tramwajowej musi się dowiązać: istniejąca jezdnia ulicy Bardzkiej i Buforowej, istniejące ciągi
piesze i rowerowe, wąski pas rezerwy terenowej pozostawiony dla projektowanej jezdni, która w przyszłości stanie się
torowiskiem tramwajowym, perony przystankowe, które muszą być dowiązane jednocześnie do istniejącej jezdni ulicy
Buforowej i do projektowanej jezdni, duża ilość skrzyżowań i potrzeba wysokościowego dowiązania do rzędnych na ich
wlotach, które projektowana jezdnia przecina, istniejące rondo na skrzyżowaniu z ulicą Terenową, gdzie konieczne było
dowiązanie wysokościowe do wlotu ulicy Terenowej, linia kolejowa, gdzie konieczne było dowiązanie do wysokości toru
na projektowanym przejeździe kolejowym, projektowana pętla autobusowa, a docelowo tramwajowo-autobusowa,
wiadukt kolejowy, gdzie należało zachować wymaganą skrajnię, sieci uzbrojenia przechodzące poprzecznie przez
rezerwę terenu dla projektowanej jezdni, dla których w miarę możliwości należało zachowywać wymagane przykrycie.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Budimex podał w wyjaśnieniach: „Należy przy tym mieć na uwadze, że ze względu
na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z elementami
optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością uszczegółowieniu)
na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści złożonej oferty.
Wykonawca zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SWZ i obowiązującymi
przepisami prawa. Nadto, Wykonawca, uwzględniając powyższe, w cenie ofertowej wycenił ryzyko związane z
koniecznością zmiany niektórych założeń, o których mowa.” Zdaniem Odwołującego potwierdza to, że Budimex przyjął
zmianę założeń projektu budowlanego, co oznacza, że oferta jest zgodna z SWZ.
Odwołujący podniósł, że zawarte w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. stwierdzenie co do przyjęcia do oferty znacznej
zmiany niwelety było oświadczeniem woli wykonawcy co do sposobu zrealizowania budowy i przebudowy dróg objętych
zamówieniem, co wykluczało jakąkolwiek procedurę poprawy. Zwracanie się o wyjaśnienie tej kwestii do wykonawcy
oznaczało negocjowanie przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalny sposób
sformułowania wezwania z 5 stycznia 2023 r. w zakresie pkt 1, które poza żądaniem wyjaśnień domaga się
potwierdzenia uwzględnienia wymagań
Zamawiającego w zakresie niwelety. Taki sposób sformułowania wezwania jest sugerujący. Wykonawca, który otrzyma
takie wezwanie dokładnie wie co zrobić i jak udzielić odpowiedzi, by pozostać w przetargu. Nawet jeżeli Budimex w
utajnionym wyjaśnieniu potwierdził uwzględnienie wszystkich wymagań SWZ, w tym tych odnośnie niwelety drogi, to takie
oświadczenie jest niedopuszczalną, istotną zmianą treści oferty.
Zarzut nr VIII (zarzut ewentualny)
Odwołujący wskazał, że w zakresie bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex (pismo 11 stycznia 2023 r. oraz
załącznik) aktualne pozostają argumenty przytoczone przez Odwołującego w zakresie bezzasadnego utajnienia
wyjaśnień drugiego wykonawcy PRO – TRA.
Odwołujący podniósł, że jawny dla wszystkich Projekt budowlany oraz wcześniejsze jawne wyjaśnienia cenowe w tym
zakresie, w tym co do założeń przyjętych do oferty przez wykonawcę optymalizacji niwelety, wykluczało utajnienie
dalszych wyjaśnień dotyczących tego tematu. Takie informacje jako informacje pochodzące z jawnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, wyjaśnienia cenowe, nawet
przyjmując ich skonkretyzowanie na drugie wezwanie wciąż pozostaną informacjami na temat wyliczenia danej
konkretnej ceny oferty za konkretne roboty budowlane, która pozostaje przecież jawna dla wszystkich z mocy prawa.
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex jest nieprzekonujące.
Wykonawca wartość gospodarczą przekazanych informacji opisał lakonicznie i zbiorczo, wskazując jedynie, że
„przekazane informacje odnoszą się do szczegółowych kwestii związanych z zaoferowaną przez Wykonawcę ceną.” W
odniesieniu do wartości gospodarczej Załącznika nr 1 wykonawca wskazał, że „dane zawarte w załączniku nr 1 (…)
oznaczają zaangażowanie czasowe zespołu do spraw wycen obejmujące okres kilku miesięcy” oraz że „Jest to czas, w
którym specjalnie dedykowany zespół osób w ramach organizacji strukturalnej Wykonawcy zajmuje się analizą
warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania i w którym określa
każde z wymagań w dedykowaną danemu zagadnieniu pozycję w ramach Zestawienia Kosztów Zadania.” W zakresie
załączonych ofert podwykonawczych wykonawca podał, że „stanowią uzupełnienie wyjaśnień zamieszczonych w części
II niniejszego pisma” oraz że „większość ze złożonych ofert przez Podwykonawców zostało opatrzonych klauzulą
poufności i stanowi tajemnicę handlową zarówno podwykonawcy, jak i Wykonawcy. Wykonawca nie został upoważniony
do przekazywania ich szczegółów w zakresie nie wymaganym do spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego w
celu pozyskania kontraktu.” Także, że „oferty te są bardziej szczegółowe i zawierają szereg
pozycji, które bezpośrednio nie widnieją w Zestawieniu Zamawiającego”. Ponadto Budimex wskazał, że „Wykonawca
wykazuje konkretną wartość gospodarczą powołując się właśnie na stopień skomplikowania przygotowanej oferty
(wyłącznie na potrzeby dokonania przez Wykonawcę wyceny), a także czasowe zaangażowanie zespołu
przygotowującego przekazywany formularz. Okoliczności te mają dla niego wymierną wartość w kontekście
przygotowywania tej konkretnej jednostkowej oferty.”
Odwołujący podniósł, że nie można uznać takiego uzasadnienia za wystarczające. Stwierdził, że szczegóły związane z
zaoferowaną ceną są wciąż informacją o danej cenie za dany przedmiot zamówienia i trudno doszukać się tu waloru
trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki konkurencyjnej w innych
przetargach. Po drugie, informacja o czasie jaki poświęcił zespół do sporządzenia wyceny w danym postepowaniu
również nie ma waloru trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki
konkurencyjnej w innych przetargach. Po trzecie, zastrzeżenie poufności w ofertach podwykonawczych nie oznacza
wykazania wszystkich przesłanek a art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty
podwykonawczej. Tajemnica handlowa to nie to samo, co tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie koresponduje z realiami niniejszego
postępowania. Zamawiający po pierwsze, żądał wyjaśnień w zakresie treści oferty, w związku z jawną informacją
Wykonawcy w pierwszych wyjaśnieniach o przyjęciu założenia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. z projektem
budowlanym sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby danego zamówienia. Zarówno przyjęte przez wykonawcę
BUDIMEX założenie do oferty w tym przedmiocie jak i Projekt budowlany, z którym oferta powinna być zgodna, zostały w
danym postępowaniu ujawnione. Skoro przedmiotem dalszych wyjaśnień miało być sprecyzowanie informacji jawnej i
potwierdzenie zgodności z warunkami danego konkretnego zamówienia jawnej oferty, trudno doszukiwać się w tym
wartości gospodarczej, skoro są to informacje z danego konkretnego postępowania, jawne dla wszystkich. Ponadto,
charakter niniejszego zamówienia, realizacja robót budowlanych na podstawie Projektu budowlanego dostarczonego
przez Zamawiającego nie daje swobody wykonawcom, w zakresie urzeczywistnia własnych koncepcji i projektów.
Zdaniem Odwołującego Budimex powołał się na nieaktualne poglądy prawne, zgodnie z którymi ustawodawca,
posługując się w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sformułowaniem „inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” automatycznie przesądził, że informacje techniczne, technologiczne lub
organizacyjne przedsiębiorstwa zawsze taką wartość posiadają”. Odwołujący podniósł, że z przepisu tego
nie wynika automatyzm, a informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa również muszą
posiadać wartość gospodarczą, aby zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do możliwości
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie powszechnie
przyjmuje się zasadę minimalizacji informacji zastrzeganych (tylko tyle ile jest potrzebne do pogodzenia zasady jawności
postępowania i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa). Oznacza to precyzyjne zastrzeganie konkretnych informacji, a nie
całych dokumentów. Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ocenia czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest zbadanie, czy wykonawca
należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex z 11 stycznia 2023 r.,
Odwołujący podniósł, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika
to przede wszystkim z faktu, że cena oferty wykonawcy odbiegała o około 40% od szacunkowej wartości zamówienia.
Nadto cena oferty była znacznie niższa od ceny ofert sklasyfikowanych na miejscu 3 i 4. Ponadto, biorąc pod uwagę, że
wykonawca Budimex założył znaczną zmianę niwelety, nie uwzględniając wymagań Zamawiającego, który nie dopuścił
optymalizacji na etapie ofertowania, należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Jednocześnie, nie istnieją okoliczności faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny. W związku z
powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a
wykonawca nie wykazał realności takiej ceny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpi wykonawca PRO-TRA Building Sp. z
o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A. z uwagi na
fakt, że Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów, a wykonawca Budimex nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, dotyczący niezasadnego zastrzeżenia złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy
Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych
części składowych.
W dniu 20 grudnia 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w ramach których przedstawił: pismo przewodnie ze
wstępem do wyjaśnień merytorycznych, załącznik nr 1 – wyjaśnienia szczegółowe, Politykę ochrony informacji, oferty
cenowe kontrahentów oraz kosztorysy szczegółowe na roboty drogowe. Przystępujący zastrzegł wyjaśnienia w całości
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza przytoczeniem treści regulacji prawnych oraz przedstawieniem cytatów z
orzecznictwa, Przystępujący przedstawił argumentację, mającą uzasadniać zasadność zastrzeżenia, którą
Zamawiający ujawnił w następującym zakresie:
Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów
sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez
zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie
wynegocjowanymi cenami j'ednostkowymi materiałów, stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą, zatem
mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach
składanych w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. (...)
Wykonawca wskazuje, że w stosunku do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji powyższe
przesłanki zostały spełnione. Zastrzegane informacje mają przede wszystkim charakter informacji organizacyjnych
Wykonawcy i posiadają dla niego wartość gospodarczą. Nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotowe wyjaśnienia wraz
z obliczeniami mają taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na
jakiej podstawie Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę (cenę konkurencyjną względem innych
wykonawców). Co więcej, zastrzegane przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, przedstawiają wartość gospodarczą nie tylko dla samego
Wykonawcy, ale także dla każdego wykonawcy działającego w branży budowlanej, nie zostały one ujawnione do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Złożenie
oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego było poprzedzone analizą rynku oraz zebraniem ofert od
potencjalnych dostawców i podwykonawców, przy czym Wykonawca dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i
rzetelnej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe.
Udostepnienie tych informacji wpłynie znacząco na pogorszenie pozycji Wykonawcy na rynku oraz obniży jego potencjał
w zakresie konkurencji.
Ponadto cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych
przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro
projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi cenami
jednostkowymi materiałów, stanowią informacje posiadającą wartość gospodarczą, zatem mogą one stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 i
ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Skoro Wykonawca poniósł koszty sporządzenia ww.
przedmiarów niedopuszczalne jest, aby z uwagi na ich upublicznienie mogły być wykorzystane przez innych oferentów,
którzy takowych kosztów nie ponieśli. (...) Wykonawca, z racji odmiennego charakteru prowadzonej działalności (o czym
szerzej w Wyjaśnieniach) może z pewnością konkurować wysokością kosztów ogólnych z konkurentami. Jednak nie jest
to z pewnością jedyna okoliczność różnicująca poziom kosztów Wykonawcy i jego kontrahentów. Wykonawca zakłada,
że drugim elementem różnicującym ten poziom jest właśnie wartość upustów (rabatów) uzyskiwanych w indywidulanych
negocjacjach z lokalnymi podwykonawcami. Mimo, iż wszystkie firmy, które złożyły oferty w Postępowaniu w dużym
zakresie korzystają z podwykonawców, Wykonawca zakłada, że to on uzyskuje najkorzystniejsze oferty z rynku, właśnie
dzięki długiemu okresowi współpracy i indywidualnym negocjacjom oraz wypracowanym relacjom biznesowym.
Kalkulacja ceny załączona do wyjaśnień zawiera szereg informacji na temat strategii budowania przez Wykonawcę ceny
ofertowej, w tym informacje wskazujące na wysokość zakładanego przez Wykonawcę zysku, na koszty ponoszone
przez Wykonawcę w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej itd. Kalkulacja ta pokazuje, jak Wykonawca
ustala koszty do poszczególnych grup robót, jak minimalizuje koszty określonych robót, j'ak grupuje i dzieli koszty
wspólne dla większej ilości robót, w jaki sposób
kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych grup robót, jak wycenia ryzyko i przypisuje je do poszczególnych
grup robót. Kalkulacja ta wreszcie pozwolą na odtworzenie kosztów zatrudnienia podwykonawców, o czym mowa była
powyżej. Informacje te mają w sposób oczywisty wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem przewagę
konkurencyjną na rynku buduje się także poprzez przyjęcie odpowiedniej strategii budowania ceny ofertowej, w tym
poprzez minimalizację kosztów własnych i racjonalną wycenę wysokości marży przypisanej danemu zadaniu. Dobór
dostawców i podwykonawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz sposobu realizacji robót, tak z
uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, j'ak i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach,
zdradza konkurentom przemyślaną i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na
etapie ubiegania się o zamówienie oraz warunki dostępne wyłącznie Wykonawcy. Strategia kalkulacji ceny stanowi
natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę
ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń
Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj.
posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w
stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z dostawcami, także z uwagi na obszar działalności
Wykonawcy jako firmy budowlanej działającej na lokalnym rynku. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad
współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy
równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań Zamawiającego. W tym kontekście podkreślić także należy, że
Dostawcy i Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje, nie są powszechnie znani na rynku budowlanym. Tym
samym ujawnienie firm dostawców oraz ich ofert naraziłoby Wykonawcę na istotny uszczerbek będący wynikiem
nawiązania kontaktu z tymi lokalnymi firmami przez konkurentów rynkowych Wykonawcy składających oferty w
Postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż również treści ofert dostawców i podwykonawców są objęte tajemnicą ich
przedsiębiorstwa.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka
oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się
zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych”, które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności
gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom trzecim. Jak wynika z
powyższego, Wykonawca przedstawił wyczerpujące i konkretne parametry determinujące cenę lub koszt. Zaoferowana
cena została poparta szczegółowymi dowodami w postaci kalkulacji indywidualnych, wskazania dostawców materiałów i
cen
materiałów, ofert podwykonawców. Wykonawca przedstawił konkretne okoliczności dające mu możliwość zaoferowania
ceny niższej niż konkurencja. (...)
W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami
powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy.
Wykonawca podkreśla, że zastrzegana część Wyjaśnień stanowi zbiór informacji zebranych i zestawionych ze sobą dla
potrzeb wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Informacje w takim zestawieniu (zbiorze)
nie są ujawniane nikomu poza Zamawiającym i nie są też powszechnie znane. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie
ograniczona liczba pracowników Wykonawcy -osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim
dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), osoby odpowiedzialne za sporządzenie niniejszego
opracowania (osoba przewidziana do zarządzenia zamówieniem, w razie jego uzyskania) oraz zarząd Wykonawcy. Lista
osób, które uczestniczyły w przygotowaniu niniejszego opracowania, w załączeniu (dokument ten zastrzegamy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na okoliczność, iż zawiera on dane osobowe pracowników Wykonawcy, a nadto
stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu
opracowań). Zaznaczyć należy, że z uwagi na sposób organizacji Wykonawcy (Wykonawca nie jest spółką korporacyjną
o rozbudowanej strukturze administracyjnej) lista osób mających dostęp do zastrzeganych informacji jest bardzo krótka.
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Wykonawcy i innych osób do zastrzeganych informacji wskazać
należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na
wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do
zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania
poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach
pracujących na rzecz Wykonawcy.
W załączeniu Wykonawca przedkłada także następujące dokumenty: Deklarację w przedmiocie Polityki Ochrony
Informacji, Politykę Ochrony Informacji oraz Zobowiązania do zachowania poufności podpisane przez osoby, które mają
u Wykonawcy wgląd do informacji zastrzeganych (podkreślając, że dokumenty te również stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną).
W odniesieniu do przedmiarów sporządzonych na zlecenie Wykonawcy, wykazuje, iż w umowie między Wykonawcą a
Projektantem zastrzeżono, iż projektant nie j'est upoważniony do przekazania (ujawnienia) opracowanych przedmiarów
innym podmiotom, co wiązało się z koniecznością zapłaty przez Wykonawcę wyższego wynagrodzenia dla projektanta.
(...)
Pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
ceny oferty.
W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, wskazując m.in.:
W pierwszej kolejności PRO-TRA BUILDING sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zastrzega w trybie art. 18 ust. 3 PZP
całą treść (tj. Załącznik nr 1 do niniejszego pisma i załączniki do niego) dodatkowych wyjaśnień jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Szczegółowe wyjaśnienie i uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa zostało
zawarte w wyjaśnieniach - piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022. Wykonawca zawarte w piśmie z dnia 20.12.2022 r.
nr 19/12/2022 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rozciąga również na dodatkowe wyjaśnienia
zawarte w załączniku Nr 1 do niniejszego pisma.
W szczególności Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone dodatkowe wyjaśnienia, z
uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na
zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. (.) w Załączniku nr 1 do
niniejszego pisma Wykonawca w jeszcze bardziej szczegółowy sposób (choć już pierwotne wyjaśnienia były
szczegółowe) wyjaśnił stosowane przez siebie zasady grupowania kosztów robót podobnych, a więc rozwiązania, jakie
stosuje przy kalkulowaniu cen ofertowych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które
stanowią jego know how, co dodatkowo potwierdza, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą dla
Wykonawcy. (.)
W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że: odtajnia treść pisma przewodniego nr
19/12/2022 w zakresie zgodnym z załącznikiem do niniejszego pisma tzn. utajnia zakres informacji zaczerniony a
zastrzeżenie przez Wykonawcę pozostałej części pisma (pola niezaczernione) uznaje za bezskutecznie utajnione i
informuje, że dokonuje ich odtajnienia. Zakres odtajnionych zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma przez
Zamawiającego informacji nie zawiera żadnych danych, które można by było uznać za posiadające wartość
gospodarczą dla Wykonawcy, a tym samym zawarte w ww. piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wstęp do wyjaśnień
merytorycznych ceny nie zawiera informacji posiadających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie ujawnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z
art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana
art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w
pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były
ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie
obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z
przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma
charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast,
czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie
zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym
terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym,
czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje
wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a w znacznej części także w postepowaniach na
innego rodzaju zamówienia. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów
prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych
informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie
deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani
nawet uprawdopodobniona.
Po pierwsze, Przystępujący nie wykazał, które konkretnie informacje i w jaki sposób pokazują, jak Przystępujący
organizuje proces budowlany oraz w jaki sposób może to być wykorzystane ze szkodą dla niego przez innych
wykonawców. Niewystarczające jest ogólnikowe stwierdzenie, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami mają
taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie
Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę. Nie jest przy tym niczym niestandardowym poprzedzenie
sporządzenia oferty analizą rynku i zebraniem ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców – jest to działanie
podejmowane przez każdego wykonawcę. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że
zaprezentowanie rozbicia ceny ofertowej dla poszczególnych pozycji podlegających wycenie czy składników
kosztotwórczych może co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawne. Z uzasadnienia
nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat obliczenia przedstawione przez Przystępującego w tym
postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej
kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu
stworzenia przewagi konkurencyjnej.
To samo dotyczy warunków współpracy Przystępującego z jego kontrahentami. Również w tym przypadku nie
wykazano, w jaki sposób inni wykonawcy mogliby z tej wiedzy skorzystać w tym lub w przyszłych postępowaniach. Jeśli
Przystępujący – jak sam twierdzi – dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i rzetelnej współpracy z dostawcami i
podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe, to powinien wykazać, jak mógłby to
utracić na rzecz innych wykonawców poprzez ujawnienie tych informacji. Trudno też zakładać, że podwykonawcy
biorący udział w realizacji części zamówienia publicznego pozostaną w przyszłości nieujawnieni. W odniesieniu do
dostawców zauważenia wymaga natomiast, że Przystępujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała dostaw
unikatowych czy szczególnie trudnych do zrealizowania, z których dostępnością są problemy lub które realizowane są
przez nieznane wykonawcom działającym w branży podmioty. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są
typowe roboty budowlane, niecharakteryzujące się szczególną skalą czy skomplikowaniem, argumentację
Przystępującego w tym zakresie należy uznać gołosłowną i nieprzekonującą.
W kwestii zastrzeżenia przedmiarów robót zauważyć należy, że art. 16 ustawy Prawo autorskie stanowi, że jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią
nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo
do: 1) autorstwa utworu; 2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go
anonimowo; 3) nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania; 4) decydowania o pierwszym
udostępnieniu utworu publiczności; 5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Zgodnie z art. 17 tej ustawy, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na
wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Przepisy te określają prawa autora
utworu, których naruszenie nie może polegać na samym zapoznaniu się z treścią utworu. Nie sposób uznać, że
Zamawiający ujawniając niezasadnie zastrzeżoną tajemnicę podlegałby odpowiedzialności za naruszenie praw twórcy
utworu (ujawnienie takie jest bowiem ustawowym obowiązkiem Zamawiającego), czy też, że wykonawca naruszyłby te
prawa wyłącznie przez zapoznanie się z treścią utworu, jeżeli nie łączyłoby się to z jego nieuprawnionym w świetle
prawa autorskiego wykorzystaniem.
Niezależnie od powyższego, nie zostało wykazane, jak przedmiary mogłyby być użyte przez innych wykonawców.
Oczywistym jest, że nie mogłyby one być wykorzystane w innych postępowaniach, skoro zostały sporządzone dla
potrzeb konkretnego zamówienia. Nie sposób też dopatrzeć się możliwości ich wykorzystania w przedmiotowym
postępowaniu, oferty dla tego zamówienia zostały już bowiem skalkulowane przez wykonawców ubiegających się o jego
udzielenie, którzy musieli sporządzić własne przedmiary (co wykazał Odwołujący przedstawiając swoje przedmiary).
Następnie stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał, które informacje ujawniają jego bliżej niesprecyzowane knowhow, w tym nieznany innym sposób minimalizowania ryzyka oraz kosztów robót budowlanych. Argumentacja
przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla
utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień
publicznych, których realizacji służy jawność postępowań.
Tym bardziej za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych przez
Przystępującego dokumentów w postaci Deklaracji w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji oraz Polityki Ochrony
Informacji W odniesieniu do tych dokumentów Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że: dokumenty te również
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną. Należy więc stwierdzić, że w tym
zakresie Przystępujący nie przedstawił de
facto żadnego uzasadnienia. Z kolei w odniesieniu do podpisanych zobowiązań do zachowania poufności Przystępujący
wskazał, że stanowią one gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za
przygotowanie tego typu opracowań. W ocenie Izby trudno te dokumenty uznać za bazę o zespole Przystępującego,
biorąc pod uwagę, że obejmują one jedynie 7 osób, z których dwie to Prezes i Wiceprezes Zarządu, ujawnieni w
dokumentach rejestrowych spółki. Przystępujący nie wykazał, jak informacja o pozostałych pięciu osobach może być
wykorzystania przez innych wykonawców ze szkodą dla niego, w szczególności nie wykazał, że są to osoby o
unikalnych kompetencjach, szczególnie poszukiwani na rynku pracy. Nie zostało również wykazane, że fakt zatrudnienia
u Przystępującego nie jest przez te osoby ujawniany na rynku pracy czy chociażby w serwisach społecznościowych
związanych z rynkiem pracy.
Ponadto niezrozumiałe jest informowanie Zamawiającego przez Przystępującego, że ujawnienie informacji
przedstawionych w wyjaśnieniach stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący zdaje się nie
dostrzegać, że Zamawiający jest podmiotem ustawowo uprawnionym i zobowiązanym do oceny skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w przypadku niedostatecznego wykazania przesłanek jej zastrzeżenia jest
prawnie zobligowany do ujawnienia informacji. Wobec tego wykazywanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno przybierać formy informowania Zamawiającego, że jeżeli zastrzeżone
informacje ujawni, to popełni czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że podnosząc zarzut nieuzasadnionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zobowiązany był uprawdopodobnić zasadność zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny. Abstrahując w tym miejscu od tego, że w przypadku rażąco niskiej ceny ciężar dowodu nie spoczywa na
Odwołującym, zauważenia wymaga, że oba te zarzuty mają charakter merytorycznie rozłączny, a związek między nimi
polega na tym, że skuteczne wykazanie bezzasadności utajnienia wyjaśnień pozwala wykonawcy na ocenę zasadności
podniesienia zarzutu rażąco niskiej ceny. W związku z tym za racjonalne i prawidłowe należy uznać takie
skonstruowanie zarzutów, jak to zrobił Odwołujący, tj. podniesienie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa jako
zarzutu głównego, przy jednoczesnym sformułowaniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jedynie na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego. Pozwala to z jednej strony na zapewnienie sobie możliwości oceny, czy
zarzut rażąco niskiej ceny podnieść, a jeśli tak – jaką przedstawić argumentację i dowody, z drugiej strony zabezpiecza
wykonawcę przed uniemożliwieniem skorzystania ze środków ochrony prawnej co do rażąco niskiej ceny w sytuacji,
gdyby tajemnica wyjaśnień został utrzymana wyrokiem Izby.
Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Przystępującego, który podał w wątpliwość istnienie wpływu ewentualnego
naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dla uwzględnienia odwołania wystarczające jest
więc istnienie potencjalnego jedynie wpływu na wynik postępowania, jeżeli byłby on istotny. Biorąc pod uwagę, że
ujawnienie wyjaśnień może umożliwić wykonawcy skuteczne podniesienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny,
czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty Przystępującego, a więc zmiana wyniku postępowania, w ocenie Izby nie
ulega żadnej wątpliwości, że naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez
nieujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ma potencjalny, istotny wpływ na wynik postępowania.
Powyższe nie wymaga szczególnego wykazania, w szczególności polegającego na uprawdopodobnieniu, że zarzut
rażąco niskiej ceny jest zasadny.
Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zarzut ten miał bowiem charakter ewentualny –
zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego został on podniesiony jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutu dotyczącego objęcia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7
ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................