Sygn. akt: KIO 3739/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 6 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6
listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2024 r. przez
wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wielospecjalistyczny im.
dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z
o.o. w Łodzi, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….…….
Sygn. akt: KIO 3739/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę w zakresie produkcji posiłków wraz z oddaniem w najem pomieszczeń kuchni w
Szpitalu Wielospecjalistycznym. Wewnętrzny identyfikator: D43/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2024 r., pod nr: 2024/S 190/584570. Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne.
W dniu 10 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód
Catering Sp. z o.o. w Łodzi (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści sformułowanych niezgodnie z przepisami PZP,
dokumentów zamówienia dotyczących prowadzonego przez Szpital postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. określenie przedmiotowych środków dowodowych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”),
niewłaściwe skrócenie terminu na udzielenie wyjaśnień przez Zamawiającego dotyczących SW Z, określenie w
dokumentach zamówienia pozacenowego kryterium oceny oferty „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15%,
określenie w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty rażąco niskiej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
wykonawcy oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. brak zawarcia w projekcie umowy – Załącznik nr 10 do SW Z, obligatoryjnego postanowienia dotyczącego zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) PZP oraz postanowień
dających wykonawcy prawo do wypowiedzenia, rozwiązania umowy pomimo zastrzeżenia takiego prawa dla
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1)art. 106 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz.
1320 ze zm.) w zw. z art. 107 PZP w zw. z art. 7 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 61 i art. 63
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.)
poprzez zastrzeżenie w Rozdziale II „Wymagania stawiane wykonawcy” ust. 3 SW Z następujących
przedmiotowych środków dowodowych: decyzja/protokół z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarnoepidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitarno-epidemiologicznych, aktualny arkusz oceny stanu
sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego, które to dokumenty nie służą potwierdzeniu zgodności oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami bądź kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia albo opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia oraz
preferują obecnego wykonawcę, gdyż żywienie ma się odbywać na podstawie pomieszczeń kuchni
najmowanych od Zamawiającego, a tylko obecny wykonawca usług żywienia u Zamawiającego dysponuje takimi
dokumentami – wynajmuje pomieszczenia kuchni Zamawiającego, które to pomieszczenia są zakładem
żywienia zbiorowego;
2)art. 135 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III „Informacje o
przebiegu postępowania” ust. 2 pkt 17 SW Z, że „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do
Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert , Zamawiający udzieli wyjaśnień
niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o
wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” podczas gdy, w niniejszym postępowaniu nie zachodzą
przesłanki określone w art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP pozwalające na skrócenie terminów w zakresie obowiązku
udzielenia wyjaśnień dot. treści SW Z przez Zamawiającego oraz terminu na wpłynięcie wniosku o wyjaśnienie
treści SW Z wykonawcy, gdyż nie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia a skrócenie terminu
składania ofert nie było uzasadnione;
3)naruszenie przepisu art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3
PZP poprzez określenie w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” ust. 5 „Opis kryteriów oceny
ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” SW Z – kryterium 3 „Oznakowanie
efektywności urządzeń” – 15% bez wskazania na jakiej podstawie i w jaki sposób będzie oceniane, co powoduje,
że kryterium to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe i pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ponadto jest nieprzejrzyste,
nieproporcjonalne oraz nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4)art. 436 pkt 4 lit. b) PZP poprzez zaniechanie określenia w Załączniku nr 10 do SW Z – projekcie Umowy zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podstawku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki
składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do
pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych (Dz.U. z 2024 r., poz. 427 ze zm.) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę, podczas gdy taki obowiązek wynika z art. 436 pkt 4 lit. b) PZP;
5)art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z
art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie minimalnego progu wykonania umowy w Załączniku nr 1 do
SW Z – Formularzu oferty w postaci minimalnej ilości osobodni na poziomie 3050 (40% maksymalnej liczby
osobodni), co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu
przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia;
6)art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 PZP i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
8 ust. 1 PZP przez zastrzeżenie w § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projekt Umowy prawa do rozwiązania
umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia lub rozwiązania umowy
przez wykonawcę.
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)w zakresie zarzutu 1 – wykreślenie z katalogu przedmiotowych środków dowodowych żądanych od wykonawcy
decyzji/protokołu z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarno-epidemiologicznej o zachowaniu warunków
sanitarno-epidemiologicznych oraz aktualnego arkusza oceny stanu sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego,
2)w zakresie zarzutu 2 – zmianę ust. 2 pkt 17 w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” SW Z przez
nadanie mu następującej treści: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później
niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie
później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po
upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku
udzielania wyjaśnień.”
3)w zakresie zarzutu 3 – zastąpienie kryterium „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15% kryterium:
„Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego” – 15% i wprowadzenie do SW Z następującego
sposobu oceny: „Ad. 3 Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu,
węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna). Ocena jakości na podstawie zaświadczenia
wydanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez akredytowane
laboratorium żywnościowe, potwierdzającego jakość całodziennego zestawu żywieniowego w ramach danej diety
szpitalnej (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg.
Zasady: Co najmniej 8 zaświadczeń dotyczących różnych diet – 15 pkt, 6-7 zaświadczenia dotyczących różnych
diet – 12 pkt, 4-5 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 9 pkt, 2-3 zaświadczenia dotyczących różnych diet –
6 pkt, 1 zaświadczenie dotyczące różnych diet – 3 pkt, Brak zaświadczenia – 0 pkt, Zaświadczenia należy złożyć
wraz z ofertą.”;
4)w zakresie zarzutu 4 – wprowadzenie do Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) PZP;
5)w zakresie zarzutu 5 – określenie w dokumentach zamówienia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
wykonawcy na poziomie 4550 osobodni, tj. ok 60% maksymalnego progu wykonania – 7550 osobodni;
6)w zakresie zarzutu 6 – wprowadzenie do § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy ust. 4 w brzmieniu: „4.
Każda ze stron może wypowiedzieć umowę na usługi z zachowaniem 2 miesięcznego terminu wypowiedzenia
ze skutkiem na koniec miesiąca.”
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od wniesionego odwołania.
Jak uzasadnił w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu 6 dotyczącego brzmienia § 16 projektu Umowy, Zamawiający nie
przewidział uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, a tym samym doszło do
naruszenia zasady równowagi stron stosunku cywilnoprawnego i nadużycia dominującej roli Zamawiającego, a
ostatecznie skutkuje to dyskryminacją wykonawcy.
W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że zmodyfikował następujące
postanowienia SWZ:
1)w zakresie zarzutu nr 1 – Rozdział II pkt 3 „Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych” ppkt 5 i 7 poprzez
nadanie brzmienia: „5. Decyzja/protokół z kontroli Wojewódzkiej Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej
o zachowaniu warunków sanitano – epidemiologicznych z kontrolowanych pomieszczeń danego Wykonawcy w
placówce, w której prowadzona jest produkcja dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych 7.
Aktualny Arkusz oceny stanu sanitarnego Zakładu Żywienia Zbiorowego danego wykonawcy dotyczący, w której
prowadzi produkcję dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych.”
2)w zakresie zarzutu nr 2 – Rozdział III „Informacje o przebiegu postępowania” pkt 2 ppkt 17 poprzez nadanie
brzmienia: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed
upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni
przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o
którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.”
Wyjaśnił ponadto, iż ww. termin wyznaczył zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2) PZP, zaś w przepisach dyrektywy
2014/24/UE, ani w przepisach PZP nie ma regulacji, która wprost nakazywałaby konieczność publikacji
stosownego uzasadnienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ;
3)w zakresie zarzutu nr 3 – Rozdział III w części dotyczącej kryteriów oceny ofert poprzez wykreślenie kryterium 3.
„Oznakowanie efektywności urządzeń” i nadanie postanowieniu pkt 5 następującego brzmienia: „1) Cena 70%
Kryterium Cena będzie wyliczone wg wzoru: cena oferty najkorzystniejszej x 100 x 70% cena oferty badanej 2)
Jakość – szkolenie personelu 30% - ) Szkolenie personelu 30 % W tym kryterium ocenie podlegać będzie
szkolenie pracowników Wykonawcy biorących udział w zamówieniu dotyczące minimum sanitarnego,
zmniejszenia ilości odpadów, gospodarowania i selektywnej zbiórki odpadów oraz informacji o produkcie
(pochodzenie, jakość środowiskowa i społeczna produktów). Wykonawca przedstawi plan szkolenia jako
załącznik do oferty, natomiast pod koniec realizacji zamówienia przedstawi instytucji zamawiającej certyfikat
informujący o szkoleniu, które przeszli zarówno nowi jak i stali pracownicy. Kryterium szkolenie personelu będzie
wyliczone w następujący sposób: Szkolenie przeprowadzane 1 raz w roku – 1 pkt Szkolenie przeprowadzane 2
razy w roku – 2 pkt Szkolenie przeprowadzane częściej niż 2 razy w roku (max 4) – 5 pkt Maksymalna ilość pkt do
uzyskania – 5 pkt Wzór do obliczeń Ilość pkt danego oferenta x 100 x 30% Ilość największa”;
4)w zakresie zarzutu nr 4 – Załącznik nr 10 do SW Z – projekt umowy poprzez dodanie postanowienia o następującej
treści: „1. Strony postanawiają, że dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wysokości wynagrodzenia w
wypadku wystąpienia jednej ze zmian wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zasad gromadzenia
wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018
roku o pracowniczych planach kapitałowych, - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez Wykonawcę. 2. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia z przyczyn, o których mowa w ust. 1,
wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku. We wniosku dotyczącym zmian z
przyczyn, o których mowa w ust. 1 lit. b) – d), Wnioskodawca powinien wykazać wpływ tych zmian na koszty
wykonania przedmiotu umowy, z uwzględnieniem kalkulacji kosztów pracy stanowiących podstawę do złożenia
oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia
osób wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy. 3.W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny,
o której mowa w ust. 1 lit. a), wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie
wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmiany
wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. b), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio
wykonujących przedmiot umowy do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z
uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia W
przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. c), wynagrodzenie
Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu zastosowania tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto
wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego. 6.Zmiana
wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1 lit. a) –
d).”;
5)w zakresie zarzutu nr 5 – Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz oferty poprzez wykreślenie pozycji wartości liczby
osobodni w m-cu przy założeniu od 3549 do 3050 osobodni.
Odnosząc się do zarzutu 6, Zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na wprowadzenie postanowienia
zaprojektowanego przez Odwołującego. „Proponowany przez wykonawcę zapis dotyczy natomiast rozwiązania umowy z
zachowaniem okresu wypowiedzenia, co zagraża trwałości umowy, gdyż umożliwi wykonawcy rozwiązanie umowy w
każdym czasie, z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie.”
Następnie, pismem z dnia 30 października 2024 r., Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, iż otwarcie ofert w niniejszym
postępowaniu odbyło się 30 października 2024 r. o godz. 10.05, zaś Odwołujący złożył ofertę w wyznaczonym terminie.
Wskazał, iż jego zdaniem, odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu 6, podlega oddaleniu w związku z tym, że
w formularzu ofertowym Odwołujący złożył oświadczenia o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i
akceptacji wszystkich warunków w niej zawartych, jak również o braku zastrzeżeń co do postanowień zawartych we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik Nr 10 do SWZ (pkt 5) i 8) oferty).
Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 listopada 2024 r., Odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie.
W postępowaniu odwoławczym nikt nie zgłosił przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączonego pełnomocnictwa do reprezentowania odwołującego
wykonawcy, potwierdzającego w szczególności uprawnienie do podpisania odwołania. Brak ten został uzupełniony w
terminie wyznaczonym w wezwaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przedstawił stosowne
pełnomocnictwo.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w
wymaganej wysokości.
Odwołujący Naprzód Catering Sp. z o.o. przed terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie.
Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437
ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem
rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodnicząca: ………………. ........