Sygn. akt: KIO 3734/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r.
przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa
Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej na rzecz wykonawcy Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3734/24
Uzasadnie nie
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz.
1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i
montaż instalacji fotowoltaicznej i pompy ciepła dla budynku przy ul. 1 Maja 218 w Rudzie Śląskiej realizowana w ramach
projektu
pn. Poprawa efektywności energetycznej poprzez zastosowanie OZE w budynkach użyteczności publicznej w Rudzie
Śląskiej, znak sprawy TIR/08/D/TP/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od
progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP
00411047/01.
W dniu 4 października 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania
informację o unieważnieniu postępowania.
W dniu 9 października 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej „odwołujący” lub „Solar Square”) zostało wniesione odwołanie
na czynności podjęte przez zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy postępowanie nie jest w żaden
sposób obarczone wadą i nie istnieje podstawa do unieważnienia tego postępowania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący wskazał,
że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki dotyczące podstawy do unieważnienia postępowania z powodu wskazanego
przez zamawiającego tj. opisane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego nie można bowiem mówić o
jakiejkolwiek „wadzie” postępowania, a czynność dokonana przez zamawiającego, polegająca na unieważnieniu
postępowania jest czynnością pozorną.
Zwrócił uwagę na to, co zamawiający przedstawił w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania. Jako
kluczowe przytoczył dwie okoliczności wskazane przez zamawiającego:
na str. 4 Informacji o unieważnieniu postępowania: „Zatem po terminie otwarcia ofert Zamawiający przeprowadził również
stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla
zastosowanych w ofertach urządzeń” oraz na str. 5: „Z obliczeń wynika, że minimalne wartości inwertera wskazane
przez projektanta są błędne, gdyż wynik wskazanych obliczeń nie mieści się w zakresie minimalnym w większości ofert”.
Powyższe wskazuje, że zamawiający podjął zupełnie odwrotną czynność, niż powinien, tj. na podstawie
niezgodności oferowanych rozwiązań z wymogami zamawiającego stwierdził, że mamy do czynienia z wadą
postępowania. Zamawiający przyjął zatem, że absolutnie wszystkie oferty musiałyby być zgodne z warunkami
zamówienia, żeby nie było możliwości unieważnienia postępowania z uwagi na „wadę” postępowania.
Taki tok myślenia jest w ocenie odwołującego nie tylko błędny, ale również niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający powinien bowiem „nałożyć” treść oferty złożonej
w postępowaniu na treść warunków zamówienia - i na tej podstawie ocenić, czy oferta spełnia te wymogi, czy ich nie
spełnia.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał takiego „nałożenia”
i stwierdził, że skoro część ofert nie spełnia określonych przez niego wymogów, oznacza to, że istnieje „wada”
postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania. Sam zamawiający w treści unieważnienia
postępowania wskazał przecież, że część ofert spełnia wszystkie wymogi określone przez zamawiającego. Nie można
w takiej sytuacji mówić
o „wadzie” postępowania.
Ofertą, która spełnia wszystkie wymogi wskazane w dokumentach zamówienia jest oferta odwołującego. W
ofercie odwołującego został wskazany inwerter o mocy wyjściowej 15kW. Skoro więc: (1) dopuszczalna moc inwertera
wg wskazanego stosunku miała wynosić od 85% do 105% mocy generatora PV; (2) w ofercie odwołującego wskazano
liczbę zastosowanych w instalacji paneli, przemnażając ją przez moc pojedynczego panelu otrzymujemy moc
generatora PV = 16,97 kWp; (3) skoro stosunek był określony w sposób od 85% do 105%, to przedział mocy
dopuszczalnej do zastosowania mocy inwertera winien mieścić się w przedziale od 14,42 kW do 17,81 kW.
Oznacza to, że odwołujący zaproponował inwerter o mocy mieszczącej się w tym przedziale (15 kW jest większe
od 14,42 kW, ale mniejsze od 17,81 kW). Innymi słowy
- jak najbardziej możliwe było zaoferowanie rozwiązania, zgodnego z wymogami określonymi przez zamawiającego w
dokumentach zamówienia. Nie można zatem mówić o „wadzie” postępowania w sytuacji, w której istnieje możliwość
zaoferowania rozwiązania spełniającego warunki zamówienia określone w dokumentach zamówienia, ale część ofert
została przygotowana w sposób nieprawidłowy i oferuje rozwiązania niespełniające tychże warunków.
Odwołujący przypomniał, że unieważniając postępowanie na podstawie przepisu
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest wykazać, że: (i) zaistniała wada postępowania, tj. miało miejsce
naruszenie przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, (ii) wada ma charakter nieusuwalny, (iii) na
skutek zaistniałej wady postępowania nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (związek
przyczynowo - skutkowy) - konieczne jest wykazanie, że umowa będzie podlegać unieważnieniu, w tym wskazanie
podstawy prawnej unieważnienia. Jednocześnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na
konieczność spełnienia wszystkich przesłanek opisanych w tym przepisie - wyrok KIO z 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO
562/23.
W ocenie odwołującego, zamawiający swoim działaniem próbuje doprowadzić
do sytuacji, w której nie będzie odrzucał ofert niezgodnych z warunkami zamówienia,
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tylko unieważni postępowanie. Taka czynność zamawiającego jest jednak
nieuprawniona. Przywołał orzeczenia KIO, w których orzekano
w podobnych okolicznościach faktycznych - wyrok KIO z dnia 11 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1193/23; wyrok KIO z dnia 3
marca 2023 r., sygn. akt KIO 425/23).
Wywodził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał, że mógł w inny sposób dokonać opisu
przedmiotu zamówienia i w ten sposób, być może, część złożonych ofert
w postępowaniu spełniałaby warunki określone przez zamawiającego. Przyjęcie takiej argumentacji byłoby jednak
absurdalne - prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której
to zamawiający musiałby się dostosować do treści składanych ofert. Zgodnie z przepisami Pzp sytuacja powinna być
jednak odwrotna, to wykonawcy składający ofertę mają zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami
warunków zamówienia - inaczej oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Argumentował,
za orzeczeniem KIO z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 353/23, że nieprawidłowości zauważone przez
zamawiającego nie stanowią wad, które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie
uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Wskazywał, że być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym
przeanalizowaniu swoich potrzeb uznał, że mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający
tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich
potrzeb przez zamawiającego.
Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych
wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Zgodnie z
najlepszą wiedzą odwołującego, nie tylko oferta złożona przez niego spełniałaby warunki zamówienia, co do których
zamawiający ma wątpliwości - inwerter spełniający techniczne wymogi zamawiającego zaoferował również wykonawca
ASW INSTAL Adam Stęchły (jego oferta podlegać powinna jednak odrzuceniu
z innego powodu). Oznacza to, że na cztery oferty złożone w postępowaniu, dwie oferują inwerter spełniający wymogi
określone przez zamawiającego, a dwie nie. Nie ma w tym jednak nic nadzwyczajnego, taka sytuacja jest naturalna w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Gdyby miało być inaczej, to ustawodawca nie przewidywałby przesłanki
odrzucenia oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podkreślił, że niedoskonałości w zakresie wskazywanym przez zamawiającego
w informacji o unieważnieniu postępowania, dostrzeżone przez niego w toku postępowania nie mogą obarczać
wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby to możliwość zamawiającym do
unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o udzielenie zamówienia, co z kolei mogłoby prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Unieważnienie postępowania powinno być czynnością wyjątkową, a przesłanki
unieważnienia należy interpretować w sposób ścisły.
Tak samo, w przedmiotowym postępowaniu nie dochodzi do nieporównywalności składanych ofert - dochodzi do
takiej sytuacji, w której część ofert spełnia wymogi określone przez zamawiającego, a część niestety nie spełnia i
powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dlatego też, postępowanie nie powinno zostać unieważnione na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a dokonana przez zamawiającego czynność w tym zakresie jest wadliwa.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 24 października 2024 r.,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Jednocześnie zamawiający w odrębnym piśmie wniósł o sprostowanie informacji zawartej w odwołaniu,
dotyczącej poprawnej nazwy postępowania i właściwego określenia zamawiającego w postępowaniu znak sprawy
TIR/08/D/D/TP/2024. Wyjaśnił, że błąd ten spowodowany był omyłką w treści SW Z i powielony został w odwołaniu o
sygn. akt KIO 3734/24. Izba uwzględniła wniosek w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie.
Jego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku
badania i oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego winna zostać oceniona najwyżej, co skutkować powinno finalnie
uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie,
zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w Rozdziale III SW Z jest:Dostawa i montaż
instalacji fotowoltaicznej i pompy ciepła dla budynku przy ul. 1 Maja 218 w Rudzie Śląskiej realizowana w ramach projektu
pn. Poprawa efektywności energetycznej poprzez zastosowanie OZE w budynkach komunalnych w Rudzie Śląskiej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, załącznik 4 do SW Z oraz załączniki do
SW Z tj. przedmiar robót - załącznik nr 4a dołączony do SIW Z przedmiar robót jest poglądowy i pomocniczy w wyliczeniu
ceny ofertowej; specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 4b do SWZ.
Zamawiający zawarł także następującą informację: „W projekcie wykonawczym zostały podane parametry
urządzeń, na których projektant bazował podczas opracowywania projektu, ale nie są to minimalne parametry jakie
muszą spełniać inwertery i magazyny zastosowane przez Wykonawcę podczas montażu instalacji. Parametry
minimalne urządzeń określa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót”.
Z kolei w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia zawarł m.in. informacje dotyczące
inwerterów (Załącznik nr 4b do SW Z pn. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót- rozdział 15.2, str. 22):
„Wymagane parametry inwerterów: Typ: beztransformatorowe, Zarządzanie bateryjnym systemem magazynowania
energii, Typ baterii wejściowej: litowo-jonowa (LFP), Napięcie startu: nie większe niż 250 V, Moc wyjściowa: od 85 % do
105 % mocy generatora PV, Maksymalna sprawność: nie mniejsza niż 97,0 %, Ważona sprawność europejska: nie
mniejsza niż 96,9 %, Stopień ochrony: minimum IP65, Wbudowany wyświetlacz, sygnalizacja LED, Minimalny
temperaturowy zakres pracy: -25°C do +60°C, Współczynnik zakłóceń harmonicznych: nie większy niż 3 %,
Zintegrowany rozłącznik DC, Zabezpieczenie przed pracą wyspową, Zabezpieczenie przed odwróconą polaryzacją,
Gwarancja: minimum 5 lat, Możliwość współpracy z systemem monitoringu zdalnego poprzez zintegrowany modem lub
zewnętrzne akcesorium. Urządzenie powinno zbierać następujące dane: chwilowa moc instalacji, napięcie pracy, prąd
pracy, energia wyprodukowana w okresie: dzień, miesiąc, rok, całkowita energia wyprodukowana przez system”. W tym
samym załączniku wskazano również opis techniczny modułów fotowoltaicznych (Załącznik nr 4b, rozdział 15.1. str. 21):
„Minimalne parametry modułów PV: Moc: minimum 400 Wp (przyjęta w projekcie 450 Wp), Typ ogniwa: krzemowe,
monokrystaliczne, Sprawność: nie mniejsza niż 20,00 %, Tolerancja mocy: 0- +5Wp, Odporność na obciążenie
statyczne wg. PN-EN 61215-1: 2017-0: minimum 5400 Pa lub równoważna, Wytrzymałość na parcie wiatru: minimum
2400 Pa, Stopień ochrony minimum IP65, Złącza w standardzie MC4, Minimalny temperaturowy zakres pracy: od -40°C
do + 80°C, Współczynnik temperaturowy dla mocy znamionowej powinien być nie gorszy niż -0,38 %/0C, Gwarancja na
produkt: minimum 10 lat, Gwarancja mocy: minimum 25 lat, Maksymalny spadek mocy po pierwszym roku pracy: nie
większy niż 4 %, Wymagane normy (lub równoważne): IEC 61730-1 lub równoważna, IEC 61730-2 lub równoważna, IEC
61215 lub równoważna”.
W Rozdziale III SW Z zamawiający doprecyzował zapisy dotyczące parametru napięcia startu oraz zakłóceń
harmonicznych, a także parametry dotyczące pompy ciepła: „Projektant projektując instalacje fotowoltaiczne przyjął jeden
typ urządzeń o konkretnych parametrach aby móc dobrać pozostałe elementy systemu takie jak zabezpieczenia,
przewody itp. W projekcie podano parametry konkretnego inwertera i magazynu energii, które zostały wykorzystane do
obliczeń przy doborze zabezpieczeń i przewodów, natomiast parametry minimalne urządzeń określa Specyfikacja
Techniczna Wykonania i Odbioru Robót zgodnie z którą urządzenia powinny spełniać ujęte w niej minimalne wymagania.
W związku z powyższym Wykonawca wybierając urządzenie, powinien przeprowadzić stosowne obliczenia, aby
sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawione w projekcie będą właściwe dla zastosowanego urządzenia”.
Po terminie otwarcia ofert zamawiający przeprowadził również stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy
pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla zastosowanych w ofertach urządzeń.
I tak, zgodnie z zaproponowaną w ofertach mocą paneli fotowoltaicznych, wyliczona została minimalna ilość
paneli potrzebna do niniejszej instalacji. Tę ilość poddano kolejnym przeliczeniom, które miały wskazać moc sumaryczną
instalacji.
Nr
oferty
1+2
Ustalona
łączna moc
instalacji
Moc
wskazanego
PV
Ilość
paneli
Moc
zaproponowanego
inwertera
Moc sumaryczna
instalacji z
zaproponowaną
przez oferenta
mocy panelu
Tolerancja
inwertera w
przeliczenie na
zaproponowaną
moc wejściowa
generatora PV
16,65
0,460
20 (2 x 10)
17,02
14,47 - 17,87
16,65
0,435
16,96
14,42 - 17,81
16,65
0,450
16,65
14,15 - 17,48
16,65
Brak możliwości porównania (nieczytelna karta inwertera)
W dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SW Z) zamawiający zawarł również informację, że dla
projektowanej instalacji zastosowanie ma jeden hybrydowy inwerter o mocy znamionowej 20 kW. STWiOR określała
przy tym znamionową moc wyjścia jako 20 000 W i maksymalną moc wyjściową jako 22 000 VA. Informacje te zostały
wskazane przez zamawiającego jako parametry minimalne warunków, które należało spełnić wskazując wraz z ofertą
wybrane urządzenia.
Z kolei zgodnie z dokumentacją techniczną generator PV posiada moc 16,65 kWp. Posługując się nadal
parametrem mocy wyjściowej inwertera, która zgodnie z dokumentacja miała mieścić się w przedziale od 85% do 105%
mocy generatora PV zgodnie z wyliczeniami zamawiającego zakres, w którym można dobrać odpowiednią moc
wyjściową inwertera to od 14,153 kW do 17,483 kW. W związku z powyższym potencjalny wykonawca składający ofertę
powinien zaproponować inwertery o mocy 20 kWp, co było zgodne z danymi wskazanymi przez projektanta.
Jak wyjaśnił autor dokumentacji projektowej w piśmie z 30 sierpnia 2024 r.
w dokumentacji projektowej popełnione zostały błędy. Uzasadniając przyczynę powstania tych błędów wskazał, że:
„Pierwotnie opracowana dokumentacja obejmowała wyłącznie montaż generatorów fotowoltaicznych bez magazynów
energii. W toku postepowania o uzyskanie dofinansowanie na przedmiotową inwestycję zwrócili się Państwo do nas z
prośbą
o aktualizację dokumentacji polegającą na rozszerzeniu instalacji fotowoltaicznych o system magazynowania energii.
Podczas prac aktualizacyjnych doszło do pomyłki, której konsekwencją były rozbieżności pomiędzy przekazanym
Państwu projektem, a zapisami STWiOR, dotyczącymi dopuszczalnego zakresu mocy wyjściowej inwertera
fotowoltaicznego. Pragnę wyjaśnić, że przyczyną ww. rozbieżności była omyłka edytorska w wyniku, której zamiast
zapisu, iż dopuszczalny zakres mocy wyjściowej inwertera powinien zawierać się
w przedziale od 85% do 125% mocy generatora PV pojawił się zapis zgodnie, z którym moc wyjściowa inwertera
powinna się mieścić w przedziale od 85% do 105% mocy generatora”.
Pismem z 4 października 2024 r. zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255
pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie unieważnienia: „Zamawiający po otwarciu ofert, w trakcie ich badania i oceny, przeprowadził stosowne
obliczenia, z których wynikała niezgodność z parametrami mocy wyjściowej inwertera. Moc ta miała zmieścić się w
przedziale od 85% do 105% mocy generatora PV. W związku z faktem, iż wymagania techniczne zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia należy uznać za jedną z najbardziej istotnych z punktu widzenia wykonawców, gdyż
Zamawiający określa w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia,
podczas ponownego badania ofert, Zamawiający dokonał ponownie przeliczeń mocy urządzeń i instalacji wskazanej w
dokumentacji technicznej”.
Zamawiający przytoczył wymagania SW Z w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w tymZałącznik
nr 4b do SW Z pn. STWiOR rozdział 15.2, str. 22) oraz rozdziału 15.1. str. 21). Dalej wskazał, że przeprowadził również
stosowne wyliczenia, aby sprawdzić czy pozostałe elementy systemu przedstawiane w ofertach są właściwe dla
zastosowanych w ofertach urządzeń.
Dalej zamawiający argumentował, że: „W powołanym stanie faktycznym w treści dokumentacji zamówienia w
zakresie opisu warunków technicznych inwertera, który należało zastosować w instalacji fotowoltaicznej doszło do błędu
poprzez wadliwe wskazanie parametrów dotyczących mocy wyjściowej inwertera, co potwierdził w korespondencji
również autor dokumentacji technicznej”.
Zdaniem zamawiającego „Czynność, o której mowa jest powodem uchybienia merytorycznego, którego nie
można skorygować w sposób niewadliwy. Zamawiający przystępując do udzielenia zamówienia oparł się na niej uznając,
ze jest ona opracowana zgodnie z obwiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, jak również zgodnie z
wymaganiami zamówienia. W obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowodowałaby zmianę opisu
przedmiotu zamówienia, co Zamawiający na pewno uczyni wszczynając ponownie postepowanie. Cel prowadzenia
postepowania tj. udzielenie zamówienia zgodnie z założeniami Zamawiającego nie został tutaj osiągnięty. Dopuszczenie
do sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia spowodowało brak możliwości rzetelnego porównania ofert, w których
wykonawcy, na skutek błędu w dokumentacji w równy sposób przygotują i złożą oferty. W związku z tym faktem ofert nie
można ze sobą porównać, gdyż wykonawcy oparli się na odmiennych parametrach inwertera zamieszczonych w
dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej. Parametry nie zostały również ujednolicone przed terminem
składania ofert, co dodatkowo wpływa na brak zachowania uczciwej konkurencji. Powyższy błąd stanowi podstawę
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (…) Niewłaściwe lub nierzetelne
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w tym przypadku rozbieżne wskazanie mocy
urządzeń, w sposób oczywisty wpływa na przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli w jego trakcie
błąd nie został wyeliminowany, determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Nie ulega przy tym
wątpliwości, że błędy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Przestrzeganie tej zasady jest obowiązkiem zamawiającego, co wynika z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Ujawnione w
orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ty
przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagana i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.
Zamawiający wskazał ponadto: „Wobec powyższego uznać należy, że zaistniały błąd uniemożliwia zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu ze względu na to, ze opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu parametrów
wymaganego inwertera zawiera sprzeczność, która nie daje możliwości dokonania prawidłowej oceny złożonych ofert
(nie ma możliwości porównania ofert, które zawierają moc wyjściową inwertera zgodną z minimalnymi parametrami
wskazanymi przez Zamawiającego. Nie wiadomo jaką ofertę złożyliby wykonawcy gdyby powyższa sprzeczność nie
miała miejsca i czy inni wykonawcy nie zdecydowaliby się wziąć udziału w postępowaniu, co jednoznacznie doprowadza
do ograniczenia konkurencji. Nie można wykluczyć także sytuacji, że istnieją takie podmioty, które uznały na podstawie
analizy opisu przedmiotu zamówienia, że nie są zainteresowane braniem udziału w postępowaniu, gdyż nie będą w
stanie warunku wykazać. Te same podmioty, przy właściwym opisie przedmiotu zamówienia mogłyby być
zainteresowane złożeniem ofert. Powyższy błąd w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie, które ma wpływ
na ocenę ofert, a zatem wpływ na wynik postępowania. Co w oparciu o powołane orzecznictwo wypełnia przesłankę
unieważnienia postępowania o zamówienie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponieważ podczas badania ofert
Zamawiający nie jest z kolei uprawniony do zmiany treści SW Z, ani tworzenia zasad interpretacji jej zapisów w kwestii
opisu przedmiotu zamówienia, toteż opisanych wyżej rozbieżności nie może na obecnym etapie postepowania
wyeliminować. Zamawiający nie jest też w stanie stwierdzić, w jaki sposób poszczególni Wykonawcy interpretowali
zapisy specyfikacji i nie może zwrócić się do nich z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert ponieważ działanie takie
stanowiłoby negocjowanie treści oferty, a nadto - po ujawnieniu zaoferowanych cen mogłoby prowadzić do
manipulowania wyjaśnieniami celem zmiany rankingu ofert. Oznacza to, że Zamawiający nie posiada żadnej możliwości
naprawienia stwierdzonej wady postępowania, wada ta jest trwała, uniemożliwia dokonanie oceny ofert oraz wyklucza
wybór wykonawcy i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe przesądza o zaistnieniu
przesłanki unieważnienia postepowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp”.
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.
I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
przejrzysty.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
zostali zaproszeni do negocjacji
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli
uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę
przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub
art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4
lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe
jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze,
że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia,
po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą
wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia
umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w
ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
W konsekwencji należy zaznaczyć, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być
podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania
wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu
postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny
czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego
przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez
zamawiającego w decyzji z dnia 4 października 2024 r.,
w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
w myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia
z naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).
Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania, że w okolicznościach faktycznych danej sprawy zachodzą
przesłanki, które uzasadniają podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania spoczywa na zamawiającym. Zgodnie z art.
260 ust. 1 ustawy Pzp,
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco
uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania.
Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie nie zakończy się wyborem
najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy.
Wykonawca, na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a jeśli na to się zdecyduje
na podstawie uzasadnienia faktycznego decyduje jakie zarzuty sformułować w odwołaniu
i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu
postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający
szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub
wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie
i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający dopatruje się istnienia „wady” postępowania
w tym, że jak twierdzi w sposób nierzetelny przygotował opisu przedmiotu zamówienia, wskazując rozbieżną moc
urządzeń. Dalej wywodzi, że nieprawidłowy opis parametrów technicznych wymaganych urządzeń miał wpływ na wynik
całego postępowania o udzielenie zamówienia, a ponieważ popełniony w trakcie postępowania błąd nie został
wyeliminowany, powyższe determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Cytuje przy tym szereg
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, nie dostrzegając jednak, że wszystkie one dotyczą takich sytuacji, w których opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób, który uniemożliwiał zamawiającemu dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania nie sposób jest stwierdzić, że na podstawie
przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia nie jest możliwe dokonanie takiej oceny i, że nie sposób jest wyłonić
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jak bowiem zamawiający sam przyznał w uzasadnieniu faktycznym
dokonanej czynności
„Z obliczeń wynika, że minimalne wartości inwertera wskazane przez projektanta są błędne, gdyż wynik wskazanych
obliczeń nie mieści się w zakresie minimalnym w większości ofert”. Powyższy fragment wskazuje zatem bezspornie, że
tylko część ofert nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. A contrario część ofert wymogi te
spełnia i możliwa jest realizacja zamówienia na podstawie tak przygotowanego opisu.
Z kolei okoliczność, że w wyniku popełnionych błędów część ofert nie spełnia tak opisanych wymagań, nie
powoduje jeszcze, że mamy do czynienia z jakąkolwiek „wadą” postępowania, a tym bardziej taką wadą, która
uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Warunkiem zawarcia ważnej umowy nie jest bowiem to,
aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli w postępowaniu oferty odpowiadające wymaganiom
opisanych w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia. Niejednokrotnie zdarza się tak, że o zamówienie ubiegają się
podmioty, które nie oferują tego czego oczekuje zamawiający, a w rezultacie ich oferty są odrzucane, jako niezgodne z
treścią dokumentów zamówienia.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Jak wskazuje odwołujący, czemu zamawiający
nie przeczy udzielając odpowiedzi na odwołanie,
w przypadku oferowanego przez niego rozwiązania wszystkie parametry opisane
w dokumentach zamówienia zostały spełnione. Możliwe było zatem złożenie oferty w pełni zgodnej z opisanym
przedmiotem zamówienia, pomimo nawet istnienia nieścisłości w OPZ.
Izba podkreśla, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór
oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 z powodu rzekomych niejasności i błędów w SW Z stanowiłby
istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem
pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający
bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać
postępowania wskazując na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie
obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne.
Zauważenia także wymaga, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować
wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie
przez niego oferty ważnej
i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia
się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SW Z są
sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej
postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SW Z staje się wiążąca dla wszystkich
ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., sygn. akt ZS 7/24, orzekając w podobnych okolicznościach faktycznych jak te
w niniejszej sprawie wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo
iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji
przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani
wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić
postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie,
hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości
wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w
rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli
ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru
istotnych (kwalifikowanych)”.
Tym samym nawet jeśli część wykonawców, z powodu sprzeczności i nieścisłości
w dokumentach zamówienia, nie spełnia wymagań SWZ, a odwołujący złożył swoją ofertę, która w pełni im odpowiada, to
obowiązkiem zamawiającego było zakończenie postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie podjęcie decyzji o
jego unieważnieniu.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie,
naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7
ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………….………