Sygn. akt KIO 3718/23
WYROK
z dnia 3 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnicę Wesoła,
przy udziale wykonawcy POLSUPERSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3718/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 9, 10 i 13 odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu – Miastu
Stołecznemu Warszawa Dzielnicy Wesoła:
1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
1.2.Unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z
siedzibą w Starym Mystkowcu z postępowania i odrzucenia jego oferty,
1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie wykonawcy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r., poz. 1605, ze zm.) w odniesieniu do okoliczności dotyczących zerwania współpracy pomiędzy
nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r., wykonania tego porozumienia
w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z dotychczasowym księgowym, okoliczności
podniesionych w piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 r. dotyczących dalszej współpracy
wykonawcy D.M. z wykonawcą D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r. oraz innych działań o charakterze
samooczyszczającym wdrożonych przez wykonawcę D.M. w jego przedsiębiorstwie, ewentualnie również
innych okoliczności, których wyjaśnienie zamawiający uzna za niezbędne.
2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła i:
3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.Zasądza od zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicy Wesoła na rzecz odwołującego –
wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu
kwotę 11 418 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie
pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
3.3.Oddala wniosek uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….………………………………
Sygn. akt KIO 3718/23
Uzasadnienie
Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg
gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”. Numer referencyjny tego zamówienia to 29/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2023 r.,
pod numerem 2023/BZP 00476154/01.
W dniu 11 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Mystkowcu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą D.M.”,
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:
1) wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu,
3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
1) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i
proporcjonalności, a to poprzez brak precyzyjnego sformułowania żądania skierowanego do Odwołującego co do rodzaju
i zakresu wyjaśnień i/lub dowodów oczekiwanych przez Zamawiającego, a zawartego w treści wezwania Zamawiającego
z dnia 21 listopada 2023 r., co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a
następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1),
2) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i
proporcjonalności, w postaci braku precyzyjnego uzasadnienia twierdzenia (oceny) Zamawiającego, zawartego w piśmie
Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2023 r., a z którego wynika, że podjęte przez Odwołującego czynności
samooczyszczenia nie były wystarczającego do wykazania jego rzetelności, co doprowadziło do nieuzasadnionego
wykluczenia Odwołującego z postępowania, a następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w
postępowaniu, a w ślad za tym do nieuzasadnionego zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu (zarzut nr 2),
3) art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że wyjaśnienia i
dowody przedłożone przez Odwołującego, a świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia, zgodnie z art. 110
ust. 2 Ustawy PZP, są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr
3),
4) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania wobec nieuzasadnionego
stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają
gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 4),
5) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez uniemożliwienie wykazania przez Odwołującego jego rzetelności, w tym
podjęcia stosownych środków naprawczych (zarzut nr 5),
6) art. 110 ust. 3 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, wobec nieuzasadnionego
stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają
gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 6),
7) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i
ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie które konkretnie dokumenty, przedłożone
przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów
(zarzut nr 7),
8) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia,
względnie uzupełnienia, podmiotowych środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu, w postaci dowodów, w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla
wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 8),
9) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i
ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie, które konkretnie dokumenty przedłożone
przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów
(zarzut nr 9),
10) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci dowodów,
w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 10),
11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, wobec
nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające
oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 11),
12) art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
(zarzut nr 12),
13) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że
podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do
wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 13).
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu,
3) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według
norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca D.M. wskazał, że w postępowaniu wraz z ofertą złożył oświadczenie o
tym, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, z jednoczesnym
oświadczeniem o tym, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP skorzystał z instytucji self-cleaningu
(samooczyszczenia), przedstawiając na tą okoliczność stosowne wyjaśnienia i dowody dla wykazania, że podjął
niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności oraz że spełnił wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2
ustawy PZP. Na dowód tego Odwołujący przedłożył: 1) informację o podjętych działaniach naprawczych, 2) porozumienie
o rozwiązaniu współpracy, 3) procedurę przygotowania i składania ofert.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, powołując się w tym zakresie na
dyspozycję. Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że po dokonaniu analizy dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego w ramach samooczyszczenia oczekuje od Odwołującego wykazania dodatkowych dowodów na
potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują wyeliminowanie
zaistniałych nieprawidłowości polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego
konkurencję w przyszłych postępowaniach. Zdaniem Odwołującego wezwanie to w swojej treści było wewnętrznie
sprzeczne, ponieważ Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego powołując się wprost na dyspozycję art. 128 ust. 4
ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, po czym w dalszej części wezwania wezwał Odwołującego do przedłożenia
dowodów na potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują
wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości, co może sugerować, że Zamawiający działał na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy PZP mimo, że wprost takiej podstawy prawnej Zamawiający nie przywołał w treści wezwania. Wykonawca D.M.
wskazał, że taki sposób sformułowania treści wezwania spowodował, że nie miał on możliwości przygotowania i
przedłożenia wyjaśnień oraz uzupełnień o odpowiedniej treści merytorycznej, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie
skonkretyzował swojego stanowiska. Zamawiający po prostu nie wskazał w treści wezwania, które konkretnie dokumenty
przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede
wszystkim z jakich powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i
dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą w ramach samooczyszczenia nie stanowią dla
Zamawiającego dowodu dla wykazania, że podjęte przez Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz
gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości. Odwołujący podniósł, że pomimo tak ogólnie i enigmatycznie
sformułowanego wezwania, jak również ze względu na jego wewnętrzną sprzeczność, Odwołujący przedstawił swoje
stanowisko Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. Pomimo to Zamawiający ani nie skierował do
Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani nie
skierował do Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego
jest sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, jak również wezwania do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, w sposób szczegółowy, wyczerpujący i
precyzyjny, natomiast jakiekolwiek zaniedbania Zamawiającego w wykonaniu tego ustawowego obowiązku nie mogą
rodzić negatywnych konsekwencji dla Odwołującego, a w szczególności w postaci wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując do Odwołującego
wezwanie określonej treści dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący podniósł również, że następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy PZP i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP wskazując, że dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia
przedłożone przez Odwołującego zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ocenie komisji przetargowej są
niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Choć Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. jakoby nie udzielił stosownych wyjaśnień oraz że nie wykazał
również dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia, to takie stanowisko Zamawiającego
jest wtórne wobec faktu, że na treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2023 r.
bezpośredni wpływ miała enigmatyczna i ogólnikowa treść wezwania. Odwołujący podsumował, że nawet w ramach
zawiadomienia nie doczekał się przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia przyczyn wykluczenia go z postępowania,
a konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie wskazał nawet, które konkretnie dokumenty przedłożone przez
Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede wszystkim z jakich
powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał, z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i dokumenty przedłożone
przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia nie stanowią w jego ocenie dowodu dla wykazania, że podjęte przez
Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości.
Odwołujący uważa, że Zamawiający w ten sposób w istocie pozbawił go możliwości merytorycznej polemiki z jego
stanowiskiem przedstawionym zarówno w wezwaniu, jak i w zawiadomieniu.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji tych
zaniedbań Zamawiający zaniechał dokonania wyboru oferty wykonawcy D.M. jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
przez co naruszył też dyspozycję art. 239 ustawy PZP. Odwołujący uzasadnił to tym, że Zamawiający zaniechał
precyzyjnego sformułowania żądania w treści wezwania co do rodzaju i zakresu wyjaśnień i / lub dowodów
oczekiwanych przez Zamawiającego dla wykazania że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia były
wystarczające do wykazania jego rzetelności, a także zaniechał precyzyjnego uzasadnienia oceny w treści wezwania,
jak i w treści zawiadomienia, a z których wynikałoby, dlaczego podjęte przez Odwołującego czynności
samooczyszczenia nie były wystarczające do wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się
również naruszenia dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż Zamawiający zaniechał szczegółowego,
wyczerpującego i precyzyjnego przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia
oferty Odwołującego, wobec postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że podjęte przez Odwołującego czynności
samooczyszczenia nie są wystarczające i że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Na
koniec Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty, do czego brak było podstaw, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku
z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która
uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą POLSUPER”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, albowiem zostało ono zgłoszone w przewidzianym ustawą terminie oraz w wymaganej przepisami
prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową
Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2
rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestnika
postępowania, a także uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19
grudnia 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 26 grudnia
2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy
odwoławczej, w tym z dokumentów, które zostały złożone przez Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego na posiedzeniu Izby:
- Informacji z dnia 7 sierpnia 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wilanów m. st.
Warszawy,
- Informacji z dnia 26 września 2023 r. o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania prowadzonego
przez Dzielnicę Wilanów m. st. Warszawy,
- Informacji z dnia 7 czerwca 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st.
Warszawy
- Zawiadomienia z dnia 10 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i oferty wykonawcy D.M.
- wybranej dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (informacji o złożonych
ofertach, dokumentów dotyczących samooczyszczenia wykonawcy D.M., korespondencji Zamawiającego z wykonawcą
D.M., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 zamówienia)
- pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. z załącznikami
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej i
dopuszczonych jako dowody w sprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, którym jest Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st.
Warszawy”.
Zgodnie z częścią 2 ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia objęte są usługi polegające na pielęgnacji zieleni
niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy, w tym na koszeniu, renowacji trawników,
grabieniu, pieleniu krzewów i żywopłotów, cięciach krzewów i żywopłotów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wraz z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SWZ.
Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, w tym wykonawca D.M.. W ślad za złożoną ofertą wykonawca ten
złożył pismo przewodnie, w którym wyjaśnił, że podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez okres 3 lat liczony od dnia 13 lipca 2023 r. Jednocześnie wyjaśnił on,
że skorzystał z instytucji self-cleaningu (samooczyszczenia), o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a co za tym
idzie, że podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności, wobec czego zostały przez niego spełnione
wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Na dowód tego wykonawca D.M. w załączeniu do
swojego pisma przedłożył:
1) Informację o podjętych działaniach naprawczych – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r., który wyjaśnia fakty i
okoliczności związane z postępowaniem wykonawcy, a także informujący o działaniach naprawczych podjętych przez
wykonawcę na potrzeby zapobiegania wykluczaniu wykonawcy i odrzucaniu oferty wykonawcy w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego,
2) Porozumienie o rozwiązaniu współpracy – zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę D.M. z synem D.M.
dotyczące zerwania współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, w tym zaprzestania użyczania
sobie nawzajem zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, świadczenia sobie nawzajem usług na
zasadzie podwykonawstwa, zrezygnowania przez wykonawcą D.M. z obsługi księgowej Anny Szurawskiej i odwołania jej
pełnomocnictw, niezatrudniania tych samych pracowników celem wyeliminowania ewentualnego przepływu informacji,
3) Procedurę przygotowania i składania ofert – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r. dotyczący procedury udziału
wykonawcy D.M. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 16 listopada 2023 r. wykonawca POLSUPER złożył pismo sygnalizacyjne wraz z załącznikami, w którym
poinformował Zamawiającego o okolicznościach wskazujących na to, że wykonawca D.M. w dalszym ciągu ściśle
współpracuje z wykonawcą D.M..
W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał wykonawcę D.M. do
udzielenia mu wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że razem z
ofertą wykonawca złożył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia w związku z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Zamawiający dokonując
analizy przedstawionych dokumentów oczekiwał od wykonawcy D.M. wykazania dodatkowych dowodów na
potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające i gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości
polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych
postępowaniach.
W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. wyjaśnił, że dowody załączone do samooczyszczenia, które
przedłożył w postępowaniu, są wystarczające, natomiast jeżeli Zamawiający uważa inaczej, to powinien wskazać z
jakich konkretnie powodów przedłożone dowody uważa za niewystarczające. Wykonawca D.M. dodał, że z uwagi na
ogólnikowość nie jest w stanie odnieść się do żądania Zamawiającego.
Następnie w dniu 4 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał
ofertę wykonawcy POLSUPER. Jednocześnie Zamawiający wykluczył wykonawcę D.M. uznając, że podjęte przez niego
czynności samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z czym na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP odrzucił jego ofertę, jako ofertą złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy D.M. z postępowania Zamawiający podał, że:
„W prowadzonym postępowaniu ofertę złożył wykonawca D.M., który podlega wykluczeniu na podstawie art. 111 ust. 4 w
związku z art. 108 ust. 1 pkt 5. Przyczyną wykluczenia wykonawcy było stwierdzenie zawarcia z innym wykonawcą
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji – zmowy cenowej. Fakt ten został potwierdzony wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. KIO 2128/23 i KIO 2134/23.
Wykonawca D.M. do oferty w postępowaniu na pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy
Wesoła m.st. Warszawy dołączył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia zgodnie z art. 110
ust. 2, które w ocenie komisji są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności wykonawcy.
W dniu 21 listopada 2023 r. zostało skierowane do wykonawcy pismo (ZP-D-XIV-ZZP.271.132. 2023.PSI) wzywające do
udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, w tym do wykazania dodatkowych dowodów na
potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych
nieprawidłowości, polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w
przyszłych postępowaniach.
W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. nie udzielił stosownych wyjaśnień, nie wykazał również
dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia.
"Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie oceniana przez zamawiającego nie powinna
budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzenia. Tym samym należy stwierdzić, iż procedura
samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista” – wyrok KIO 2230/23 z dnia 16 sierpnia 2023 r.
W ocenie zamawiającego wykonawca D.M. nie dowiódł zamawiającemu, że podjął czynności gwarantujące
wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 grudnia 2023 r. oraz zapoznaniu się z
pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także licznie złożonymi
dowodami z dokumentów, rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na częściowe
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w swoim środku ochrony prawnej 13 zarzutów, w których zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 16 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)
przejrzysty, 3) proporcjonalny,
- art. 18 ust. 1 ustawy PZP – mówiący, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne,
- art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie,
- art. 110 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w
art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał
wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do
monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
- art. 110 ust. 3 ustawy PZP – według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których
mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę,
- art. 128 ust. 1 ustawy PZP – według którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania,
- art. 128 ust. 4 ustawy PZP – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
- art. 239 ustawy PZP – według którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2),
- art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP – niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zasadniczymi przyczynami, dla których Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż złożone odwołanie jest
częściowo zasadne, było nieprawidłowe sformułowanie przez Zamawiającego wezwania do Odwołującego do
wyjaśnienia dokumentów złożonych Zamawiającemu w ramach procedury samooczyszczenia, przez co Odwołujący nie
był w stanie merytorycznie odnieść się do treści wezwania. Konsekwencją wadliwego wezwania do wyjaśnień było
później dokonanie przez Zamawiającego niedostatecznej, wręcz arbitralnej, negatywnej oceny co do skuteczności
samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego w związku z okolicznościami dotyczącymi wykluczenia z
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej z
udziałem Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt KIO
2128/23 i KIO 2134/23. Następnie wszystko to znalazło odzwierciedlenie w niedostatecznym uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutów nr 9 i 10 odwołania dotyczących naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, to należy
stwierdzić, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinna być
każdorazowo poprzedzona wystosowaniem wezwania do tego wykonawcy celem złożenia wyjaśnień. Swoimi
wyjaśnieniami wykonawca powinien rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Niemniej treść tych wyjaśnień
determinowana jest szczegółowością pytań i zagadnień poruszonych w wezwaniu. Nie jest rzeczą wykonawcy, aby
domyślać się intencji Zamawiającego, czyli tego jakich informacji i jakiej kategorii dokumentów mu brakuje do podjęcia
czynności w postępowaniu. To właśnie Zamawiający celem należytego zweryfikowania okoliczności mających
świadczyć o rzetelności wykonawcy – w związku z wprowadzeniem w jego przedsiębiorstwie środków służących
zapobieganiu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości – ma obowiązek w sposób jasny, precyzyjny i szczegółowy
sformułować swoje wezwanie do wyjaśnień, żeby mógł zbadać czy środki wdrożone przez zainteresowanego
wykonawcę są wystarczające. W niniejszej sprawie Zamawiający nie podołał temu obowiązkowi, albowiem jak słusznie
twierdził Odwołujący, wezwanie skierowane do niego było sformułowane w sposób enigmatyczny i ogólnikowy.
Zamawiający nie ujął w treści tego wezwania tych elementów z dokumentów samooczyszczenia Odwołującego, które
wzbudziły wątpliwości u Zamawiającego i wymagały szerszego omówienia i szerszego udokumentowania.
Przechodząc do omówienia zarzutu nr 13 odwołania wskazującego na naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP to należy stwierdzić, że ta pierwotna wadliwość w działaniach Zamawiającego w postaci ogólnikowości oraz
niedokładności w sformułowaniu wezwania do wyjaśnień doprowadziła do tego, że również sama decyzja o wykluczeniu
wykonawcy D.M. z postępowania i odrzuceniu jego oferty została nienależycie uzasadniona. Na podstawie uzasadnienia
czynności Zamawiającego Izba nie była w stanie ustalić, dlaczego self-cleaning Odwołującego został uznany przez
Zamawiającego za niewystarczający i ocenić, czy czynność ta w warstwie merytorycznej była prawidłowa. Podkreślić
należy, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jej uzasadnienie prawne i faktyczne, ma duże znaczenie dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też Zamawiający uzasadniając swoją czynność nie może
czynić tego w sposób niepełny i lapidarny. Uzasadnienie faktyczne i prawne czynności w sposób jednoznaczny i
zrozumiały dla wykonawców powinno wskazywać powody odrzucenia oferty. W aspekcie formalnym zarówno czynność
wezwania wykonawcy D.M. do złożenia wyjaśnień, jak i następnie samo uzasadnienie czynności wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty były wadliwe i z tych właśnie przyczyn Izba uwzględniła zarzuty nr 9,
10 i 13 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie przesądza w tym momencie, czy pomimo zawarcia w przeszłości porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach
połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23, samooczyszczenie dokonane przez wykonawcę D.M. pozwala
uznać tego wykonawcę za rzetelnego. To Zamawiający zgodnie z pkt 1.3 sentencji wyroku powinien dążyć do
zweryfikowania okoliczności podawanych przez tego wykonawcę w złożonych dokumentach, tj. dotyczących zerwania
dotychczasowej współpracy pomiędzy nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. i
wykonania tego porozumienia w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z tą samą księgową. Dodać
należy, iż Odwołującemu nie była znana treść pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023
r., które zostało złożone Zamawiającemu w trakcie postępowania. Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie przed Izbą
nie miał nawet możliwości skonsultowania się z Odwołującym odnośnie sposobu ustosunkowania się do okoliczności
podniesionych w tym piśmie, a uzasadniających podejrzenie dalszej bliskiej współpracy Odwołującego z wykonawcą
D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r., na co może wskazywać podanie w ofertach obu wykonawców w dwóch różnych
postępowaniach tego samego pojazdu (zamiatarki jezdniowej) dedykowanego do realizacji zamówienia. Zatem również i
z tego względu Zamawiający powinien powtórzyć procedurą wyjaśniającą w zakresie self-cleaningu dokonanego przez
Odwołującego. Niezależnie od tego weryfikacji ze strony Zamawiającego powinny podlegać także inne działania
samooczyszczające w przedsiębiorstwie wykonawcy D.M.. Pewną wskazówką, w jaki sposób należy prawidłowo
formułować wezwania do wyjaśnień, mogą być dla Zamawiającego złożone przez Odwołującego jako dowody wybrane
dokumenty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy.
W związku z powyższym Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania oznaczone jak nr 9 i nr 10 – dotyczące
naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz zarzut nr 13 – dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zasadne okazały się również zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania, jako pokłosie naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP i
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż brak precyzyjnego sformułowania żądania wyjaśnień przedłożonych dokumentów,
a następnie szczątkowe, niepełne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego
oferty, świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób nieprzejrzysty i w sposób nierówny traktował wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, że skoro Zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził weryfikację
skuteczności procedury samooczyszczenia przez Odwołującego, to na tym etapie postępowania rozstrzyganie o
zarzutach dotyczących zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP, przy uznaniu jego procedury samooczyszczenia za niewystarczającą, oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, tj. zarzutach nr 4, 5, 6 i 11, jest przedwczesne, gdyż na podstawie treści
uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie da się wywieźć, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując
czynności w postępowaniu w zaskarżonym w zarzutach odwołania zakresie. Na podstawie lektury uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty wykonawcy D.M. Izba nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego zdaniem Zamawiającego działania
naprawcze wdrożone przez Odwołującego po potwierdzeniu zmowy przetargowej, w tym nowe procedury wewnętrzne i
zerwanie współpracy z firmą jego ojca – wykonawcy D.M., są nieskuteczne i niewystarczające.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutów nr 3, 7, 8 i 12, Izba oddaliła je jako niezasadne.
W zarzucie nr 3 odwołania dotyczącym naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy PZP, tj. zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący upatruje naruszenia tej zasady w niepełnym uzasadnieniu faktycznym i
prawnym zawiadomienia o odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby jest to stanowisko nieuprawnione, bo choć
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, iż dodatkowo w swoich czynnościach kierował się pismem sygnalizacyjnym
wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. odrzucając ofertę Odwołującego, to jednakże należy mieć na
względzie, że od momentu zainicjowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający swoje
oczekiwania i stanowisko prezentował w sposób niekonkretny i nieco enigmatyczny, nie artykułując wyraźnie, w czym tak
naprawdę widzi niezadowalające rezultaty samooczyszczenia wykonawcy D.M.. Nie można na tej podstawie
jednoznacznie stwierdzić, na ile Zamawiający był po prostu niestaranny w swoich czynnościach, a na ile rezultat tych
czynności w postaci ubogich treściowo oraz lakonicznie sformułowanych pism mógł być świadomym działaniem
mającym na celu ukrycie rzeczywistych intencji Zamawiającego.
W zakresie zarzutów nr 7 i nr 8, które odnosiły się do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, to Zamawiający choć
oczekiwał od wykonawcy D.M. poparcia procedury samooczyszczenia dodatkowymi dowodami, to nie wystosował
swojego wezwania w oparciu o ten przepis. W ocenie Izby z treści wezwania Zamawiającego z dnia 21 listopada 2023 r.
wynika, że poprzez żądanie wyjaśnień oczekuje on od wykonawcy D.M. uszczegółowienia jego pisma przewodniego z
dnia 13 listopada 2023 r. o inne dowody oprócz tych załączonych, które potwierdzałyby skuteczność dokonanego
samooczyszczenia. W żadnym razie nie może to jednak implikować wniosku, że Zamawiający oczekiwał wskazania mu
nowych dokumentów zawierających nowe treści uprzednio niewyrażone w złożonych dotychczas dokumentach, czyli o
zupełnie nowe rodzajowo treści względem tych ujawnionych w piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. i załącznikach do niego.
Jeśli chodzi o zarzut nr 12 odwołania odnoszący się do naruszenia kryteriów oceny ofert opisanych w art. 239 ustawy
PZP, to on jest również niezasadny, albowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający w toku
postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie
z ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria. Sam
przedwczesny wybór oferty innego wykonawcy, jeszcze przed prawidłowym dokonaniem badania i oceny oferty
zainteresowanego wykonawcy, nie świadczy o naruszeniu zasad kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba – uznając wagę uwzględnionych zarzutów dla
rozstrzygnięcia tego odwołania – zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego w całości w wysokości 11 418 zł 00 gr, obejmujący uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie
pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła podstaw do tego, aby zasądzić od Odwołującego na rzecz Uczestnika
postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W świetle
obecnie obowiązujących przepisów prawa regulujących przebieg postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą warunkiem zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz wykonawcy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy chociażby oddaleniu zarzutów odwołania
w części, jest częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wniesieniu
skutecznego sprzeciwu przez wykonawcę, które wcześniej zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednakże taka sytuacja procesowa nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu.
Stąd też brak było podstaw do uwzględnienia wniosku uczestnika postępowania odwoławczego i do zasądzenia na jego
rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów tego postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….……………………………..