Sygn.akt KIO 3710/24
WYROK
Warszawa dnia 31 października 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 28 października 2024r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez odwołującego: Th.
GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego zawierającej dopuszczalny termin
dostawy jako część dnia roboczego
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka
250, 60-166 Poznań i
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Th. GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166
Poznań kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego
pełnomocnika odwołującego
Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…….……………………………………..
uzasadnienie
Dnia 7 października 2024 r. odwołujący: Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z s. w Warszawie złożył odwołanie, zaskarżając
czynności zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wzorców chemicznych, wzorców leków, hormonów i
witamin, wzorców deuterowanych hormonów, wzorców deuterowanych leków, wzorców pestycydów oraz wzorców
deuterowanych pestycydów" (nr sprawy: AD-O.272.9.2024).
Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 4076702024; Numer wydania Dz.U. S: 132/2024; Data publikacji: 09/07/2024.
Data doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Wykonawcy: 27.09.2024 r.
Odwołujący złożył odwołanie, przedstawiając poniższe zarzuty do czynności Zamawiającego, odnoszące się do wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I, II, III, VI, VII i VIII zamówienia
wskazując na naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 11 Ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Wykonawcy,
w związku z zakwestionowaniem przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie poprawienia przez Zamawiającego
omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy, w okolicznościach, w których jakakolwiek zmiana treści oferty była
niedopuszczalna;
2) art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przez błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym poprawieniu omyłki
przez Zamawiającego w treści oferty, polegającym na uznaniu, że deklarowany przez Wykonawcę czas realizacji
zamówienia w wymiarze połowy dnia roboczego jest niezgodny z dokumentami zamówienia i jako taki kwalifikuje się do
poprawienia przez zmianę czasu realizacji do 5 dni roboczych (z 0.5 dnia roboczego), przy czym zmiana ta według
Zamawiającego nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy,
3) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasady
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w ingerowaniu w
niezmienne części oferty Wykonawcy oraz stosowaniu sankcji eliminacji Wykonawcy z Przetargu w okolicznościach
braku spełnienia obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
W toku Przetargu zostały złożone oferty, w tym oferta Konkurenta 1 oraz Konkurenta 2, które zostały wybrane jako
najkorzystniejsze odpowiednio w części odpowiednio: w zakresie części II, III, VI i VIII zamówienia oraz w zakresie części
I i VII zamówienia. Tymczasem, według oceny Odwołującego to jego oferta przedstawiała najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny i powinna być wybrana, a nie odrzucona w wyniku bezpodstawnej czynności Zamawiającego. Tak więc w
ocenie Odwołującego, na skutek błędów proceduralnych w toku Przetargu po stronie Zamawiającego, oferta
Odwołującego została odrzucona. W takim stanie sprawy Odwołujący powołuje się na legitymację czynną do złożenia
przedmiotowego odwołania. Bowiem, jeżeli potwierdzą się zarzuty odwołania ma Odwołujący interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę będąc pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a tym
samym jego odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu, w myśl art. 505 ust.1 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 Ustawy Pzp, a
szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne o jakich mowa w art. 3 Ustawy Pzp. W związku z
zawiadomieniem Wykonawcy w dniu 27 września 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty,
odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r., odpowiada ustawowemu terminowi do złożenia odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 października 2024 r., w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konkurenta 1 i Konkurenta 2 oraz
2.nakazanie Zamawiającemu badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z
postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy Pzp,
3. przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przepisami Ustawy
Pzp.
Przedmiot dostawy został podzielony na osiem pakietów (części), a termin wykonania poszczególnych dostaw miał
zostać określony w ofercie samodzielnie przez wykonawców, biorących udział w przetargu, z zastrzeżeniem, że
przedmiotowe dostawy będą świadczone sukcesywnie od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2024 r., w terminie
określonym w ofercie, nie dłuższym niż 15 dni roboczych od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował pojęcie „dnia
roboczego", w ten sposób, że przedstawił jego definicję negatywną, wskazując, że dniem roboczym nie jest dzień
uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota (rozdz. 5 pkt 2 SWZ).
Zamawiający w Rozdziale XX SW Z przedstawił opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert, przewidując dwa kryteria oceny, a mianowicie:
1) cena brutto - waga 60% oraz
2) termin dostawy - waga 40%.
Zamawiający postanowił, że punkty dla poszczególnych ofert wyliczone będą w następujący sposób, wg wzoru:
Kryterium nr 1
(cn : cb) x 100 pkt x 60% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 60 pkt) gdzie:
cn - najniższa zaoferowana cena brutto cb - cena brutto badanej oferty Kryterium nr 2
(tn : tb) x 100 pkt x 40% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 40 pkt) gdzie:
tn - najkrótsza zaoferowana liczba dni roboczych na dostawę tb - liczba dni roboczych na dostawę w badanej ofercie.
Z kolei w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy zobowiązani zostali do wpisania
wymiaru czasu realizacji dostawy:
„termin dostawy: ….dni roboczych (max. 15 dni roboczych) od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego". Natomiast zgodnie z wzorem umowy, stanowiącej
Załącznik nr 12 do SW Z, Zamawiający wprowadził postanowienie, że „dostawy odbywać się będą sukcesywnie na
złożone pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowanie ZAMAW IAJĄCEGO, w
terminie nie dłuższym niż ... dni roboczych od dnia zgłoszenia zapotrzebowania" (§2 ust. 3).
Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego oferty, albowiem - w
ocenie Zamawiającego - podany przez Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia" był wynikiem omyłki
Wykonawcy, albowiem był niezgodny z opisem zawartym w SW Z, gdzie stosownie do wymagań tam określonych,
wykonawcy zobowiązani byli w formularzu ofertowym samodzielnie wskazać termin dostawy w dniach roboczych.
Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż jeden pełny dzień) terminu dostawy
było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy. W konsekwencji
Zamawiający zmienił
wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5" dnia roboczego na „5" dni roboczych. W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia
9 września 2024 r., nie wyraził zgody na zmiany wprowadzone w jego ofercie przez Zamawiającego. W dniu 27 września
2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej oferty
Konkurenta1 oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy w zakresie części I, II, III, VI i VIII. W dniu 7 października 2024 r.
Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Konkurenta 2 w zakresie części I i VII.
Z powyższą decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty nie zgadza się Odwołujący, uznając ją jako nieuprawnioną. W
omawianym przypadku trudno w ogóle mówić o omyłce w treści oferty Wykonawcy, polegającej na niezgodności z
treścią SW Z, albowiem z żadnego dokumentu zamówienia (SW Z, formularz ofertowy, wzór umowy) nie wynika
ograniczenie związane ze sposobem określenia wymiaru czasu realizacji zamówienia. W szczególności Zamawiający
nie określił, że wykonawcy mogą wskazywać wyłącznie na liczbę pełnych dni roboczych lub że podane przez
wykonawców części dnia będą zaokrąglane do pełnego dnia. Zamawiający określił wyłącznie maksymalny wymiar czasu
realizacji zamówienia wskazując, że ten nie może przekroczyć 15 dni roboczych. Zamawiający, kwalifikując wymiar
czasu realizacji zamówienia, określony przez Wykonawcę, jako niezgodność z SW Z, przyjął założenie, że wykonawcy,
biorący udział w Przetargu - zgodnie z postanowieniami SW Z - nie mogli zaoferować terminu realizacji zamówienia
krótszego niż 1 (pełny) dzień roboczy. Jednak powyższe nie wynika z treści SW Z, w której Zamawiający nie zawarł ani
zastrzeżenia co do minimalnego możliwego do zaoferowaniu terminu w postaci jednego dnia - podobnie jak to zrobił co
do terminu maksymalnego - ani też zastrzeżenia, co do konieczności oferowania terminu w pełnych jednostkach miary,
tj. 1, 2 i 3. Określenie bowiem "dni", czy też "dzień" należy uznać za jednostkę miary, którą posłużył się Zamawiający.
Jest to jednostka miary podzielna (podobnie gdyby jednostką miary była godzina, minuta, metr czy kilogram istnieje
wartość "pół godziny", pół minuty, pół kilograma, pół metra).
Wskazana przez Wykonawcę w ofercie wartość „0,5 dnia" jest też możliwa do podstawienia do wzoru, który przewidział
Zamawiający w rozdziale XVIII specyfikacji warunków zamówienia.
Izba podsumowując odwołanie stwierdza jak poniżej.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego po pierwsze: poprawienia jego oferty w zakresie realizacji
terminu dostawy odczynników laboratoryjnych z 0,5 dnia roboczego na 5 dni roboczych. Po drugie odwołujący uważa, że
w myśl obowiązujących w przetargu zasad, miał prawo podać termin dostawy w wymiarze 0,5 dnia roboczego, ponieważ
Zamawiający zastrzegł tylko najdłuższy termin dostawy (15 dni roboczych), a nie najkrótszy. Przy czym odwołujący
uzasadniając stanowisko w sprawie, przywołuje regulację postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz) co do
tego, że podstawową jednostką miary terminu dostawy jest „dzień roboczy”, co nie przeszkadza oferować, jak to uczynił
Odwołujący, „0,5 dnia roboczego”.
Dnia 22 października 2024 r. Zamawiający: Skarb Państwa – statio fisci Wielkopolski Wojewódzki Lekarz Weterynarii
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 25 lipca 2024
roku w sprawie wniosku o zmianę SW IZ i wprowadzenie minimalnego czasu dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych
– na okoliczność możliwości realizacji dostaw przez niego i rozumieniu terminów jako pełne dni (dowód w aktach
sprawy), przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 9 września 2024 roku – na okoliczność świadomego
wpisania do oferty terminu „pół dnia” (dowód w aktach sprawy). Zamawiający potwierdził, że w dniu 7 października 2024
r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie firmy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. kwestionujący podstawy odrzucenia jego
oferty w tym zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził jak poniżej.
W zakresie art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 223 ust.2 pkt 3 Ustawy.
W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz
ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych,
bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia
oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu – czyli 1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość
punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności. Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany.
Po otwarciu ofert podmiotów uczestniczących w przetargu okazało się, że Odwołujący jako termin dostawy wpisał „0,5
dnia roboczego”. Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego
oferty, albowiem - w ocenie Zamawiającego w oparciu o złożone pismo z dnia 25 lipca 2024 r. - podany przez
Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia roboczego" musiał powstać na skutek oczywistej omyłki
pisarskiej, bowiem domagał się on zmiany SW IZ i wprowadzeniu minimalnego 5 dniowego terminu dostaw, jako realnego
dla jego możliwości dystrybucyjnych. Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż
jeden pełny dzień) terminu dostawy było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2
pkt 3 Ustawy. Błąd mógł powstać przez omyłkowe wpisanie przecinka pomiędzy cyframi. W konsekwencji Zamawiający
zmienił wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5 dnia roboczego” na „5 dni roboczych”.
W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia 9 września 2024 r. poinformował, że nie zgadza się na taką poprawkę,
bowiem świadomie wpisał termin - 0,5 dnia. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców,
biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej ofert oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie
części I, II, III, VI i VIII uznając, że naruszała ona warunki przetargu. Zgodnie z art. 8 Ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa nie precyzuje jak należy liczyć
wskazane w niej terminy dotyczące dostaw. W związku z tym w tym zakresie należy stosować regulacje zawarte w art.
111–115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin. W
ocenie Zamawiającego, wskazanie przez Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego” było niedopuszczalne. Termin
poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na
obliczenie najkorzystniejszej oferty Zamawiający posługuje się terminem „dnia”.
Wielokrotnie w komentarzach wskazywano, że dzień jest rozumiany jako doba i obejmuje on 24 godziny.
W razie oznaczenia terminów w dniach każdy dzień liczy się od północy do północy. (Piasecki Kazimierz, Kodeks
cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Opublikowano: Zakamycze 2003).
W niniejszej sprawie ma zastosowanie też art. 65 § 1 k.c., że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Odwołujący wnosząc o zmianę SW IZ jednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu,
wskazując na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw – czyli 1 dnia roboczego.
W zakresie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie naruszył podstawowych zasad
procesu zamówień publicznych. To w przypadku Odwołującego można dopatrywać się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
Należy zauważyć, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała jak najwyższą
liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, w przypadku gdy nie jest to możliwe, nie jest naturalnym i zrozumiałym
dążeniem wykonawcy biorącego udział w przetargu.
Kiedy Odwołujący wskazuje de facto w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. na brak możliwości zrealizowania dostaw w
krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego, to działanie
takie należy uznać jako naruszającą dobre obyczaje.
Dostosowanie ofertę do kryteriów oceny - by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku możliwości
spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją.
Gdyby przyjąć proponowany przez Odwołującego termin realizacji zamówienia jako 0,5 dnia roboczego, to w każdym
przypadku czas od złożenia zamówienia do jego realizacji wynosiłby maksymalnie do 12 godzin (0,5 dnia). Jednocześnie
skutki naruszenia tego terminu byłyby takie same jak dla terminów 1 dniowych, bowiem naliczanie kar za nieterminową
dostawę obowiązywałyby od następnego dnia roboczego. Wgrywając przetarg z terminem 0,5 dnia Odwołujący ponosiłby
skutki jak przy 1 dniowych terminach dostaw (które i tak uważał patologię).
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że gdyby można było uznać, że Zamawiający powinien potraktować
złożoną ofertę za równoważną z terminem 1 dniowym dostaw, to w takim wypadku Odwołujący nie ma interesu
prawnego. Jego oferta nie wygrałaby zaskarżonej części przetargu z uwagi na inne oferty z niższą ceną.
Izba przedstawiając powyżej okoliczności faktyczne i prawne, wynikające z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego
stwierdza, że potwierdziły się przywoływane okoliczności co do przebiegu postępowania między Zamawiającym a
Odwołującym. Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywołanej w odpowiedzi na odwołanie korespondencji między
stronami, w związku z przekazaną dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia prowadzoną przez
Zamawiającego, załączoną do akt sprawy.
Odwołujący pismem z dnia 28 października 2024 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22 października 2024
r., będącego odpowiedzią na odwołanie, odniósł się do argumentacji Zamawiającego w zakresie poszczególnych
zarzutów przedmiotowego odwołania. I tak Odwołujący co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art.
223 ust.2 pkt 3 Ustawy, w zakresie przywołanego stanowiska Odwołującego, przywołał stanowisko Zamawiającego z
odpowiedzi na odwołanie, następująco je streszczając. „ W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem
Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie
terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych, bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie
realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu - czyli
1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności.
Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany."(...)„Jednocześnie Zamawiający, przyjmując, że jeżeli przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych („Ustawa") nie przewidują w jaki sposób należy liczyć w wskazane terminy
dotyczące realizacji dostaw, a sama Ustawa odsyła w zakresie nieuregulowanym do przepisów Kodeksu cywilnego, to
należy w tym zakresie stosować regulacje zawarte art. 111-115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą
jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin”.(…)”W ocenie Zamawiającego, wskazanie przez
Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego" było niedopuszczalne. Termin poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do
wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na obliczenie najkorzystniejszej oferty
Zamawiający posługuje się terminem „dnia". Uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający powołał się na wyrok sądu
administracyjnego, w którym wyrażony został pogląd w zakresie terminów procesowych. Zdaniem Zamawiającego,
„Odwołujący wnosząc o zmianę SIW Zjednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu, wskazując
na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw - czyli 1 dnia roboczego."
„Z kolei Zdaniem Zamawiającego, powołany w odwołaniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1154/22) nie może być
dźwignią do wygrywania przetargów poprzez dzielenie dnia na coraz mniejsze części, albowiem dotyczy innego stanu
faktycznego”.
Odwołujący, odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego, stanowczo sprzeciwia się
dokonanym przez Zamawiającego ocenom i wnioskom, które uznaje za nieuprawnione i fałszywe.
I tak jak poniżej Odwołujący w szczególności odniósł się do odpowiedzi na odwołanie.
„Odwołujący podnosi, że sygnalizacja zawarta w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. z jednej strony wyrażała zastrzeżenia do
sposobu określenia przez Zamawiającego faktycznego terminu dostawy oraz kryteria oceny ofert, wskazując na
niepożądane skutki takiego stanu, z drugiej zaś wskazywała na możliwość realizacji dostaw w krótkim terminie z
zastrzeżeniem konieczności podjęcia przez Wykonawcę dodatkowych, niestandardowych czynności (zamówienia
towaru zaraz po podpisaniu umowy, sprowadzenia towaru na magazyn pozostający w dyspozycji Odwołującego).
Odwołujący dalej w tym piśmie wskazał na możliwość realizacji zamówienia w jak najkrótszym terminie, jednak z
koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów na zmagazynowanie towaru zaraz po podpisaniu umowy, co przełożyło
się na wyższa cenę oferty.
„Każdy wykonawca ma prawo do profilowania swojej oferty w granicach określonych przez SW Z. Jeżeli z SW Z nie
wynikały jednoznaczne ograniczenia lub zakazy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, to każdy z wykonawców
miał prawo określić możliwy sposób realizacji takiego zamówienia, nawet jeżeli (jak w omawianym przypadku) będzie
miało to wpływ na wysokość ceny ofertowej. W omawianym przypadku zaoferowanie przez Odwołującego tak krótkiego
terminu dostawy, możliwe było tylko przy założeniu, że Odwołujący po podpisaniu umowy „zamagazynuje towar", objęty
zakresem zamówienia, aby skrócić czas oczekiwanej dostawy. W konsekwencji Odwołujący przedstawił ofertę, zgodną
z warunkami SW Z, możliwą do realizacji, jednak za cenę wyższą, aniżeli w przypadku, gdyby oczekiwania
Zamawiającego w zakresie terminu dostawy nie były tak wygórowane. Takie działanie Odwołującego wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie ma nic wspólnego z niezgodnością treści oferty z SW Z lub naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji.”
Odwołujący jako dowód na dopuszczalność określenia terminu realizacji dostawy w części dnia (0,5 dnia roboczego),
przywołał decyzję Zamawiającego, którą określono minimalny termin realizacji zamówienia, pod rygorem odrzucenia
oferty. Natomiast jak podnosił Odwołujący w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia takiego ograniczenia
czasowego co do najkrótszego terminu realizacji dostawy Zamawiający nie zawarł.
Izba poniżej przedstawia argumentację Odwołującego.
„W tym miejscu Odwołujący, podkreślając fakt, że SW Z, obowiązujące w toku przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie zawierały ograniczeń w sposobie określenia terminu dostawy, zwraca się z
wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wyjaśnień i zmiany SW Z, dokonanej przez
Zamawiającego w kolejnym postępowaniu na „Dostawę kolumienek do chromatografii, końcówek jednorazowych do pipet
automatycznych, odczynników chemicznych, odczynników do chromatografii i absorpcji atomowej, pomocniczych
materiałów laboratoryjnych wykonanych z tworzyw sztucznych, probówek wykonanych z tworzywa sztucznego z
kuleczkami ceramicznymi, surowic Salmonella, testów immunoenzymatycznych w kierunku ASF oraz zestawów do
wykrywania wirusowego DNA w kierunku ASF „BC" (nr referencyjny: AD-O.272.17.2024). Zamawiający dostrzegł bowiem
potrzebę doprecyzowania sposobu określenia terminu dostawy oferowanego przez wykonawców, w szczególności
określił sposób oceny ewentualnej niezgodności poprzez uznanie, że oferta taka będzie kwalifikowała się do odrzucenia
jako niezgodna z warunkami SWZ.”
Jako dowód Odwołujący przedstawił: Pismo Zamawiającego z dnia 21 października 2024 r., stanowiące wyjaśnienie i
zmianę treści SW Z w zakresie sposobu określenia terminu realizowanej dostawy (w załączeniu do pisma
Odwołującego).
Izba w tym miejscu przywołuje następujące postanowienie - wyjaśnień z dnia 21.10.24r. – „Pkt 2. Oferowany termin
dostawy musi być zaokrąglony do pełnego dnia roboczego. W przypadku zaoferowania terminu dostawy wyrażającego
się w niepełnym dniem roboczym, Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagań SW Z, co spowoduje jej odrzucenie
jako sprzecznej z SWZ”.
Odwołujący w piśmie z dnia 28 października 2024r., przesłanym do Izby w dniu 29.10.2024r. odnosi się następująco co
do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 22.10.2024r.
„Zamawiający zarzucił Odwołującemu naruszenie dobrych obyczajów na skutek złożonej przez niego oferty, albowiem
(w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r.) z jednej strony Odwołujący wskazuje na brak możliwości zrealizowania dostaw w
krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego. W opinii
Zamawiającego, dostosowanie oferty do kryteriów oceny - by uzyskała maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku
możliwości spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją. Odwołujący ponownie zwraca uwagę, że
Zamawiający tworzy podstawę w dojściu do wniosku przyjmując przesłanki wyrwane z kontekstu. Odwołujący faktycznie
zakwestionował racjonalność w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących najkrótszego terminu dostawy, które przy uwzględnieniu standardowego sposoby realizacji dostaw - wydają się niemożliwe do wykonania w krótkim terminie
1-4 dni. Jednocześnie jednak w sposób wyraźny wskazał na możliwość realizacji takiej dostawy w zakreślonym terminie
pod warunkiem podjęcia dodatkowych (niestandardowych czynności przez Odwołującego). Takie zastrzeżenie nie
stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i uniemożliwia postawienie zarzutu manipulacji. Przy uwzględnieniu
pełnej treści pisma Odwołującego, nie jest zatem uprawnione dojście do wniosku, że realizacja dostaw w terminie
zaoferowanym przez Odwołującego nie jest możliwa na podstawie (uproszczonego) twierdzenia, że jeżeli Odwołujący
sygnalizował, że wykonanie dostaw nie jest możliwe w terminie 1-4, to tym bardziej niemożliwe jest wykonanie dostaw w
terminie 0,5 dnia roboczego”.
Izba przywołuje powyższe stanowisko na okoliczność zarzutu Zamawiającego co do naruszenia przez Odwołującego
zasad uczciwej konkurencji i zasad dobrych obyczajów.
Izba uwzględnia odwołanie, na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie, w związku z przekazaną do
akt sprawy dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego oraz przywołanych z niej
dokumentów przez strony jako dowodów w sprawie i uwzględniając argumentację formalną i prawną stron,
przedstawioną w pismach przywołanych powyżej. Izba podziela argumentację odwołującego i przyjmuje ją za
własną.
Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do różnego rozumienia przez zamawiającego i odwołującego
postanowienia swz w zakresie pojęcia „Liczba dni”, przy oznaczeniu terminu dostawy zamówienia określanego przez
wykonawcę w ofercie.
Rozumienie tego pojęcia przez zamawiającego sprowadza się do prawa oznaczenia ilości dni dostawy z użyciem jako
minimalnej jednostki jednego (pełnego) dnia bez prawa do jego dzielenia na części np. 0,5 dnia. Przeciwne rozumienie
tego pojęcia przyjął odwołujący, który w złożonej ofercie oznaczył ilość dni dostawy jako „0,5 dnia”. Postanowienia swz
nie definiują minimalnego terminu dostawy, a jedyni wskazują, że maksymalny termin dostawy to 15 dni. Zamawiający na
poparcie swojego stanowiska co do minimalnego rozumienia terminu dostawy jako „1 dzień” przywołuje regulacje art.8
ustawy Pzp oraz art.111 – 115 k.c., twierdząc, że dzień oznacza 24 godziny i koniec dnia to godzina 24.00 oraz nie
dopuszcza dzielenia dnia na części jak to uczynił składając ofertę odwołujący (0,5 dnia). Należy wskazać, że
zamawiający nie chcąc doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego dokonał poprawienia terminu dostawy z „0,5
dnia” na „5 dni”, argumentując poprzednią korespondencją przed złożeniem oferty, w której odwołujący proponował
zmianę swz na jako minimalny termin dostawy „5 dni”. Powyżej opisanego poprawienia oferty odwołującego co do
terminu dostawy, zamawiający dokonał z powołaniem się na art. 223 ust.2 pkt 3 i wyznaczeniem terminu na zgodę co do
poprawienia na podstawie ust.3 art.223 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie terminu dostawy z 0,5
dnia na 5 dni ( jedno z kryterium oceny ofert). W konsekwencji braku zgody na wykonane poprawienie terminu dostawy w
ofercie odwołującego, zamawiający na podstawie art.226 ust.1 pkt 11 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Izba
jako nie zasadnicze dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu pozostawia zagadnienie czynności zamawiającego
poprawienia oferty w sytuacji opisanej powyżej to jest czy czynność zamawiającego poprawienia oferty odwołującego
mieści się w dyspozycji art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Bowiem zasadniczym zagadnieniem jest rozstrzygnięcie spornej
kwestii między stronami co do prawa określenia terminu dostawy jako „0,5dnia” jak uczynił to odwołujący, a nie jak uważa
zamawiający minimalny termin dostawy to co najmniej „1 dzień”, ponieważ swz przewiduje „liczbę dni” jako termin
dostawy, a nie jak to uczynił odwołujący „0,5 dnia”.
W ocenie Izby odwołujący ma prawo określić termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ zamawiający nie określił
minimalnego terminu dostawy zamówienia, wskazując „:……liczba dni”, a brak logicznego uzasadnienia co do braku
możliwości podzielenia dnia na części, jak uczynił to odwołujący, wskazując w ofercie termin dostawy „0,5 dnia”. Izba nie
stwierdza braku możliwości określenia terminu dostawy w związku z jego określeniem na „0,5 dnia” ponieważ dzień w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp i k.c. oraz przywoływanego w sprawie orzecznictwa sądowego to 24 godziny (doba)
co przekłada się w niniejszej sprawie na „12 godzin” od wezwania do wykonania dostawy zamówienia.
W ocenie Izby nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez odwołującego, jak wskazuje zamawiający, który
określił termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, ani przywoływane
przepisy przez zamawiającego co do regulacji ustawy Pzp czy k.c., nie sprzeciwiają się określeniu terminu dostawy na
„0,5 dnia”, a nie jak oczekuje zamawiający najkrótszego terminu na „1 dzień”.
Podsumowując Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art.226 ust.1 pkt 11, art.223 ust.2 pkt 3 i art.16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, odrzucając ofertę odwołującego, a co miało w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn.
zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:…….……………………………………..