Sygn. akt: KIO 3679/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 24 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 7 października 2024 r. przez odwołującego Optima Care Sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Okulistyczny w Krakowie przy
udziale uczestników:
– DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie i „IZAN +” Sp. z o.o. w Krakowie po stronie odwołującego,
– Clar System S.A. w Poznaniu po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych
zwrot na rzecz odwołującego Optima Care Sp. z o.o. w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3679/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Okulistyczny w Krakowie os. Na Wzgórzach 17b, 31-723 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Utrzymanie czystości pomieszczeń i otoczenia W SO w
Krakowie”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września
2024 r. pod numerem: 581654-2024, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 7 października 2024 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Optima
Care Sp. z o.o. ul. Marsa 56a, 02-242 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 239, art. 240, art. 241 ust. 3; art. 242 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie sposobu
przyznawania punktów w kryterium zatrudnienie osób niepełnosprawnych w sposób faworyzujący zatrudnianie do
realizacji zamówienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności podczas, gdy celem ww.
kryterium społecznego aktywizacja zawodowa osób z niepełnosprawnościami bez rozróżnienia ze względu na
stopień niepełnosprawności a ponadto poprzez faworyzowanie wykonawców posiadających możliwość
zatrudniania w realizacji zamówienia osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności podczas, gdy w
przedmiotowym postępowania w ww. kryterium powinni być preferowani wykonawcy oferujących zatrudnienie
osób niepełnosprawnych bez względu na ich stopień niepełnosprawności;
2.art. 436 pkt 4 lit. b) w z w. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez wskazanie, we wzorze umowy że wynagrodzenie wykonawcy
zostanie zwaloryzowane w drodze negocjacji podczas, gdy zgodnie z wymogami art. art. 436 pkt 4 lit. b)
wynagrodzenie wykonawcy powinno być aktualizowane zgodnie z zasadami wskazanymi we wzorze umowy;
3.art. 439 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks
cywilny (Dz. U. 1964.16.94 z zm.) – dalej kc poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy, że Strony dopuszczają
możliwość zmian wynagrodzenia w szczególności zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku gdy wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wzrosną
powyżej 15 % wartości cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w stosunku do cen i kosztów
związanych z realizacją zamówienia ustalonych na dzień podpisania umowy, skutkiem czego wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej wszelkie ryzyka zmiany kosztów wykonania zamówienia w tym
także ryzyka charakterystyczne dla siły wyższej;
4.art. 99 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 Ustawy w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i
art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 3531
Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie, że i) czynności pomocowe przy pacjencie (Zamawiający szacuje, że
czynności pomocowe przy pacjencie stanowią maksymalnie 5% brutto zamówienia) transport wewnętrzny na
zlecenie Zamawiającego (Zamawiający szacuje, że transport wewnętrzny stanowi maksymalnie 5% brutto
zamówienia) skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez
Zamawiającego podczas, gdy to wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także
zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować cenę za wykonanie zamówienia oraz
ustalić stawkę podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej.
i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka
zaskarżenia.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w
postępowaniu odwoławczym wykonawców „IZAN +” Sp. z o.o.ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i DGP Clean Partner Sp. z
o.o. ul. Żytnia 15/23, 01-014 Warszawa, zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego i wykonawcę Clar System
S.A. ul. Klemensa Janickiego 20B, 60-542 Poznań, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwanego
„przystępującym Clar System”).
W dniu 20 października 2024 r. przekazano Izbie odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wskazał, że
wnosi o odrzucenie odwołania, względnie o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie uwzględnionym tj.
zarzutu z pkt II ppkt 2 petitum odwołania oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Na wyznaczonym posiedzeniu z udziałem z udziałem stron, prawidłowo powiadomiony o terminie w dniu 17
października 2024 r. (zawiadomienie z 17.10.2024 r. wraz z potwierdzeniem otrzymania w aktach sprawy) przystępujący
Clar System się nie stawił. Brak jego stawiennictwa należało zatem poddać ocenie przez pryzmat art. 549 ust. 4 p.z.p. –
niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy
nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
W ocenie Izby niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego przystępującego na posiedzeniu stanowi o de facto
rezygnacji z czynnego uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i o braku zgłoszenia ewentualnego sprzeciwu
wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Jeżeli bowiem uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu Izba umarza w tym zakresie postępowanie odwoławcze,
a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Zatem przesłankami obligującymi Izbę do wydania postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego, które muszą zaistnieć łącznie są: 1) skuteczne oświadczenie woli zamawiającego o
uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, 2) brak oświadczenia przystępującego co do wniesienia sprzeciwu
względem autorewizji zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego w ustalonym stanie rzeczy moment zamknięcia posiedzenia z udziałem stron
stanowił stanowczy termin na złożenie oświadczenia o sprzeciwie wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego. Posiedzenie jest etapem, na którym zapada decyzja o skierowaniu odwołania do rozpoznania na
rozprawie, zaś do tego konieczne jest istnienie w sprawie sporu, który Izba może rozstrzygnąć. Wniesienie sprzeciwu
przez przystępującego stanowi więc conditio sine qua non kontynuacji postępowania odwoławczego w sytuacji, gdy
zamawiający uznaje za zasadne zarzuty postawione przez odwołującego – ponieważ skutkiem prawnym braku
sprzeciwu jest materialny zanik sporu. W kontradyktoryjnym procesie przed Krajową Izbą Odwoławczą istnienie sporu
warunkuje możliwość wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i wobec braku oświadczenia przystępującego o
sprzeciwie, sprawa nie zostanie skierowana na rozprawę. Izba zatem zobligowana jest – w związku z brakiem
możliwości wydania orzeczenia merytorycznego – do podjęcia rozstrzygnięcia formalnego, poprzez umorzenie
postępowania odwoławczego (tu w zakresie zarzutu z pkt II ppkt 2 petitum odwołania).
Pismem z dnia 22 października 2024 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części nieuwzględnionej
przez zamawiającego.
W ustalonym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie składu orzekającego doszło do wypełnienia hipotezy art. 522
ust. 3 p.z.p., zatem Izba zobligowana była umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z czym orzeczono jak w
sentencji.
Ponadto, wobec konieczności umorzenia postepowania odwoławczego, Izba pozostawiła wniosek
zamawiającego o zobowiązanie odwołującego do przedstawienia dokumentu, zgłoszony w piśmie z dnia 23 października
2024 r., bez rozpoznania; nie było także podstaw do odrzucenia odwołania.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………