Sygn. akt:KIO 3671/25
WYROK
Warszawa, dnia 9 października 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2025 r.
przez wykonawcę BRAT-BUD Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Suś Lesławw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Radomsko
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w
Ładzicach
orzeka:
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-6,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRAT-BUD Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe Suś Lesław i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę BRAT-BUD Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe Suś Lesław kwoty: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od
odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 163 zł
90 gr (sto sześćdziesiąt trzy złote dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także poniesioną przez
zamawiającego Gminę Radomsko kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2zasądza od wykonawcy BRAT-BUD Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Suś Lesław na rzecz zamawiającego Gminy
Radomsko kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………..
Sygn. akt:KIO 3671/25
UZASADNIENIE
Gmina Radomsko (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Przebudowa obiektów sportowo rekreacyjnych w Gminie
Radomsko - Strzałków” (znak postępowania: KZP.271.38.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów
unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 czerwca 2025 r.
pod numerem 2025/BZP 00287715/01.
W dniu 31 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył
wykonawca BRAT-BUD Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe Suś Lesław (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: wyborze oferty
FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, a także od zaniechania wykluczenia FIBA
BUDOWNICTWO Sp. z o.o. oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt. 1) i 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry i wymagania przedstawione w uzasadnieniu odwołania),
2. art. 99 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w sposób
nieuprawniony umożliwiają ocenę oferty równoważnej złożonej przez Odwołującego jako niespełniającej wymogów
równoważności i podlegającej z tego powodu odrzuceniu,
3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, która uniemożliwia złożenie
Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków zamówienia
bez możliwości złożenia oferty równoważnej powoduje przy złożeniu oferty obejmującej nawierzchnię systemu
TETRAPUR ENZ II i TETRAPUR ENZ IVS nieuzasadnione i nieuprawnione odrzucenie oferty;
4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu natrysk i
nawierzchni na boisko wielofunkcyjne w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR firmy CONICA;
5. art. 99 ust. 2 oraz 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania odnośnie oferowanej nawierzchni dla
boisk wielofunkcyjnych w technologii typu 2S aktualnego Certyfikatu FIBA potwierdzającego przydatność nawierzchni do
gry w koszykówkę, co przy uwzględnieniu treści SW Z i dodatkowo parametrów technicznych powoduje brak możliwości
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia z uwagi na fakt, iż tylko jeden producent może
spełnić postawione wymagania;
6. art. 17 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających
najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów;
7. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia i nie spełnia warunków równoważności;
8. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 16 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o., pomimo iż
pracownik Wykonawcy doradzał lub był zaangażowany w przygotowanie Postępowania sporządzając Projekt Techniczny
oraz Projekt Wykonawczy zawierający opis przedmiotu zamówienia uwzględniający kwestionowane w niniejszym
odwołaniu parametry techniczne, czym spowodował zakłócenie konkurencji, a którego nie można wyeliminować inny
sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym
odwołaniem oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania: - Polska Norma PN-EN 14877-2014
Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych; - Charakterystyka nawierzchni CONIPUR 2S firmy Conica;
- Raport z badania nawierzchni CONIPUR 2s w odniesieniu do normy PN-EN 14877-2014 (wersja polska i angielska);
- Raport z badania nawierzchni CONIPUR 2s w odniesieniu do Specyfikacji Wymogów IAAF (wersja polska i
angielska);
a także o:
3.unieważnienie wyboru oferty FIBA BUDOWNICTWO Sp. z o.o.,
4.unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
5.dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego,
6.wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia a jednocześnie w wyniku naruszenia
przepisów Ustawy może ponieść szkodę, albowiem utracił realną możliwość realizacji zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to jest prawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz zastosował prawidłowe
kryteria dla warunków równoważności, w szczególności w zakresie parametrów granicznych i pozostałych
kwestionowanych odwołaniem wymagań, przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i umożliwieniu
realnego konkurowania, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez wskazane powyżej czynności,
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia a także możliwości uzyskania
przychodów. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której równoważna oferta Odwołującego, która ma szanse
konkurować z systemem CONICA jest oceniona jako niespełanijąca wymagań technicznych, pomimo pełnej
równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Oferta Odwołującego, w wyniku ponownego badania i
oceny ofert, zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
Zamawiający pismem z dnia 30 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) w zakresie zarzutów od 1 do 6 o odrzucenie odwołania jako spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mogły być
zgłoszone w terminie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów
zamówienia na stronie internetowej;
2) w zakresie zarzutów od 7 do 8 o oddalenie odwołania, z uwagi na sformułowanie w nich bezzasadnych twierdzeń co
do prawidłowych i zgodnych z prawem czynności Zamawiającego.
Przy piśmie z dnia 2 września 2025 r. stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Ładzicach wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych.
Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Jednakże Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-6 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Zarzuty nr 1-6 są w ocenie Izby ewidentnie wymierzone w ustaloną przez Zamawiającego treść
dokumentacji postępowania – literalnie kwestionują opis przedmiotu zamówienia co do wymaganych parametrów. Jak
jednak Izba ustaliła na wstępie, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00287715/01. Natomiast zmiana treści SW Z, do której odnosiła się
też treść odwołania, nastąpiła w dniu 4 lipca 2025 r. Stąd też, przedstawianie zarzutów w odwołaniu wnoszonym w dniu
31 sierpnia 2025 r. niewątpliwie uchybia zawitemu terminowi na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp. Dlatego też zarzuty odnoszące się do postanowień SW Z Izba uznała za spóźnione.Treść opisu
przedmiotu zamówienia była znana wykonawcom od dnia udostępnienia tego dokumentu (czy też ewentualnych jego
zmian). To, że Odwołujący przy wnoszeniu odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie swojej oferty czyni
też zarzuty wobec treści SW Z nie może w żadnym stopniu powodować, że termin na kwestionowanie opisu przedmiotu
zamówienia zostanie przywrócony. Mając powyższe na względzie, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż
wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Ładzicach. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności
przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę FIBA BUDOW NICTW O Sp.
z o.o. z siedzibą w Ładzicach po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do odwołania.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał
dowodowy, Izba uznała, że w rozpoznawanym merytorycznie zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 7 i nr 8,
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
Zarzut nr 7
W ramach zarzutu nr 8 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez błędne
uznanie, że treść oferty Odwołującego treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia warunków
równoważności.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co Zamawiający uzasadniał tym,
że: „Wykonawca złożył ofertę równoważną, która nie spełnia dopuszczonych przez Zamawiającego warunków
równoważności, gdyż zaproponowane rozwiązania nie spełniają wymagań technicznych określonych w dokumentacji
przetargowej. Przedstawiona oferta choć spełnia normy techniczne, to nie odpowiada wszystkim wymaganiom
równoważności dla nawierzchni poliuretanowej typu natrysk i nawierzchni poliuretanowej typu 2S jakie postawił
Zamawiający. Prawem Zamawiającego jest określenie wymagań, które w tym przypadku Zamawiający określił jako
pochodzące ze środkowego przedziału wymagań normowych, uznając je za najbardziej optymalne dla spełnienia jego
oczekiwań, nie zaś przyjęcia tego co akurat chce zaoferować w ramach wykonawstwa potencjalny Wykonawca”.
Analiza treści uzasadnienia odwołania prowadzi w ocenie Izby do wniosku, iż zasadności zarzutu Odwołujący upatrywał
w tym, że gdyby Zamawiający inaczej sformułował poszczególne wymogi i parametry opisu przedmiotu zamówienia,
wówczas produkt Odwołującego byłby zgodny z warunkami zamówienia. Świadczą o tym podniesione zarzuty względem
opisu przedmiotu zamówienia, wyżej uznane przez Izbę za spóźnione, wobec czego podlegające odrzuceniu. Z treści
odwołania wynika bowiem, że zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób
ograniczający konkurencję wyrażający się choćby tym, że umożliwia „ocenę oferty równoważnej złożonej przez
Odwołującego jako niespełniającej wymogów równoważności i podlegającej z tego powodu odrzuceniu” (wedle treści
zarzutu nr 2), „uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu” (wedle treści zarzutu nr 3),
czy też, że „tylko jeden producent może spełnić postawione wymagania” (wedle treści zarzutu nr 5). Są to rzecz jasna
zarzuty spóźnione (jak i argumentacja poczyniona na ich poparcie), których zasadności Izba nie ocenia. Rację ma
bowiem Zamawiający, wskazując w treści odpowiedzi na odwołanie, że „Treść SW Z od momentu publikacji stanowi
źródło zasad, według których prowadzone jest postępowanie i obowiązuje w równym stopniu wszystkich jego
uczestników. Zasady ustalone ostatecznym brzmieniem dokumentów zamówienia są obowiązujące na równi wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, po terminie składania i otwarcia oferty nie ma
możliwości wprowadzenia zmian do treści SW Z i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego, jak i
wykonawców”.
Dlatego też jako argumentu na poparcie zarzutu nr 7, nie można przyjąć twierdzeń Odwołującego, że gdyby wymienione
parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w jego ocenie zgodnie z normą PN-EN 14877:2014, wówczas
produkt Odwołującego nie zostałby wyeliminowany. W sprawie nie było spornym, że oferta Odwołującego spełnia normy
techniczne – tak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej opis przedmiotu
zamówienia w zakresie poszczególnych parametrów nie był tożsamy z zakresem wymaganym przez normę, co również
nie było sporne w sprawie. Innymi słowy, zgodność z wymogami normy nie równa się zgodności z warunkami
zamówienia. Sam Odwołujący przedstawiał w ujęciu tabelarycznym porównanie wymogów ww. normy z wymogami
Zamawiającego oraz parametrami oferowanego produktu. Bezsprzecznie więc sam Odwołujący wskazywał w treści
odwołania, że nie wszystkie parametry oferowanego przez niego produktu są zgodne z treścią SW Z. Chodzi tu choćby
o parametr dla nawierzchni typu natrysk na bieżnię „Tłumienie energii (badanie w temp. 23C)”, w którym Zamawiający
wymagał wartości większej lub równej 38%, podczas gdy produkt oferowanej nawierzchni to 36% (za niewykazane i
gołosłowne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że „Po starzeniu oferowana nawierzchnia osiąga parametr 39%, a:
„W każdym przypadku nawierzchnia wykonana na ET 30 mm będzie wykazywała wartość wyższą niż wynika to z badań
laboratoryjnych”). Podobnie ma się z rzecz z parametrami dla nawierzchni dla boisk wielofunkcyjnych w technologii typu
2S. Tutaj również ww. parametr tłumienia energii na poziomie 35% (oferowany produkt) nie mieścił się w wymaganym
przez Zamawiającego przedziale 38-41% (również niewykazane i gołosłowne pozostały twierdzenia Odwołującego, że
„Po starzeniu oferowana nawierzchnia osiąga parametr 41%, a: „W każdym przypadku nawierzchnia wykonana na ET 30
mm będzie wykazywała wartość znacznie wyższą niż 38%”). Również parametr „Odkształcenie pionowe (mm) w temp.
23 stopnie” posiadany przez oferowaną przez Odwołującego nawierzchnię na poziomie 0,9 mm nie był zgodny z
wymogiem Zamawiającego (1,3 mm – 1,8 mm), a za niewykazane i gołosłowne uznać trzeba twierdzenia Odwołującego,
że „W każdym przypadku nawierzchnia wykonana na ET 30 mm będzie wykazywała wartość znacznie wyższą niż
wynika to z badań laboratoryjnych”. Poza tym w parametrze „Odporność na ścieranie” nawierzchnia oferowana przez
Odwołującego prezentowała wartość 0,9 g przy wymaganej przez Zamawiającego wartości w przedziale 1,35 g – 1,40 g.
Nadto w parametrze „Wytrzymałość na rozciąganie (MPa)” Odwołujący oferował produkt o parametrze 1,2 MPa podczas,
gdy wymagany przez Zamawiającego przedział to 0,58 – 0,68 MPa. Również w parametrze „Wydłużenie przy (zerwaniu)
(%)” Odwołujący oferował produkt o wartości 82%, a Zamawiający oczekiwał, aby wartość mieściła się w zakresie 55% 65%, zaś twierdzenie Odwołującego, że „Wartość 82% wskazuje na większą czyli lepszą niż oczekuje tego
zamawiający odporność nawierzchni na zerwanie” nie ma znaczenia, gdyż wartość nie odpowiada wymogowi. Izba
zgadza się z Zamawiającym, że „nawet zaoferowanie przedmiotu zamówienia o lepszych właściwościach technicznych
(…) nie oznacza automatycznie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia”. Finalnie, także w parametrze „Poślizg
(powierzchnia sucha)” Odwołujący zaoferował nawierzchnię o parametrze 106 wykraczającym poza dopuszczalny przez
Zamawiającego (89-100).
Stąd za pozostające w sprzeczności należy uznać stanowisko Odwołującego ze strony 14 odwołania, że oferta: „(…)
spełnia wszystkie wymagania zarówno techniczne, jak i normatywne (…)”, prezentując następnie zgodność niektórych
parametrów wyłącznie z wymogami ww. normy, a nie referując nawet do zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Również nie można zaakceptować jako wystarczającego argumentu dla uwzględnienia zarzutu subiektywnego
twierdzenia, że oferta spełnia „(…) wymagania w zakresie kluczowych parametrów technicznych (…)”. Istotnym jest, aby
oferta spełniała wszystkie postawione wymagania przez Zamawiającego, co nie zostało wykazane w sprawie.
Przy tym warto też zauważyć, że takie tabele porównawcze jak w treści odwołania, załączył również Odwołującego do
„pisma przewodniego do oferty równoważnej”, złożonego wraz z ofertą. Dlatego też w odniesieniu do argumentacji
Odwołującego czynionej na rozprawie (a więc nieznanej treści odwołania), nie można w żadnym stopniu wywodzić, że
Odwołujący nie znał dostatecznie powodów odrzucenia swojej oferty, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty nie było
wystarczająco opisane. Izba uznała, że Odwołujący już na etapie składania oferty był świadomy niezgodności niektórych
parametrów oferowanych nawierzchni z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, co dobitnie wynika z tabel
„pisma przewodniego”. Nie można też mówić w tym przypadku o jakiejkolwiek wieloznaczności, niejasności opisanych
wymagań przez Zamawiającego, które prowadzić by mogły do przyjęcia jako zgodnych z warunkami zamówienia
rozwiązań oferowanych przez Odwołującego wedle zasady „wszelkie wątpliwości na korzyść wykonawcy”. Wymogi
Zamawiającego zostały jasno wyartykułowane, Odwołujący miał prawo wnieść środek ochrony prawnej w postaci
odwołania w stosownym terminie wobec treści SW Z (por. art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp), czego nie uczynił, próbując
na obecnym etapie kwestionować tę treść, co jak już wyżej podkreślono – było spóźnione.
Dla rozstrzygnięcia zarzutu nie miały znaczenia powoływane w treści de facto zbiorczego uzasadnienia dla zarzutów nr
1-7 (w tym zatem zarzutów odrzuconych) dowody w postaci raportów i karty specyfikacji technicznej. Dokumenty te
dotyczą produktu oferowanego przez FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. i w żadnym stopniu nie mogły świadczyć o
ewentualnej zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.
Z powyższych względów, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, stąd też zarzut nr 7
podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 8
W ramach zarzutu nr 8 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku
z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o., pomimo iż pracownik Wykonawcy doradzał lub był
zaangażowany w przygotowanie Postępowania sporządzając Projekt Techniczny oraz Projekt Wykonawczy zawierający
opis przedmiotu zamówienia uwzględniający kwestionowane w niniejszym odwołaniu parametry techniczne, czym
spowodował zakłócenie konkurencji, a którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego
Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, udział ww. osoby w przygotowaniu postępowania w sposób kluczowy spowodował zakłócenie
konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Z przebiegu postępowania wynika bowiem, że tylko oferta jednego wykonawcy spełnia warunki techniczne
i opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawcą tym zgodnie z treścią zawiadomienia jest FIBA BUDOW NICTW O Sp. z
o.o.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Jedną z obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania jest ta z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji
wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej
grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Należy wskazać też, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do
tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które
przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Bezspornym w sprawie było to, że p. J.D. sporządził Projekt Techniczny oraz Projekt Wykonawczy zawierający opis
przedmiotu zamówienia oraz, że jest powiązany z wykonawcą FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. Należy jednak
pamiętać, że ta okoliczność samoistnie nie może prowadzić do obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Według art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca zaangażowany
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w
przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób
niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Czynność wykluczenia stanowi więc najdalej idące rozwiązanie, które
należy traktować jako ostateczność w razie niemożności wyeliminowania zakłócenia konkurencji w inny sposób.
Ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien podjąć zamawiający w celu zabezpieczenia
przed zakłóceniem konkurencji. W przepisie podano minimalny katalog środków, które powinien zastosować
zamawiający, wskazując, że po pierwsze winien wyrównać wiedzę wszystkich wykonawców poprzez przekazanie
pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub
innego podmiotu w przygotowanie postępowania. Po drugie – wobec tego, że informacje te mogą wpłynąć na
pracochłonność przygotowania ofert, zamawiający powinien zapewnić, wykonawcom odpowiedni termin na złożenie
ofert. Dodatkowym obowiązkiem zamawiającego w powyższym zakresie jest wskazanie w protokole postępowania
środków, jakie przedsięwziął w celu zapobieżenia zakłóceniu konkurencji. Zamawiający argumentował, że dołożył
należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu
poprzez przewidzenie terminu składania ofert dłuższego niż wymagany w art. 283 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający
udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną dokumentację zawierającą Projekt Techniczny
oraz Projekt Wykonawczy. Nie ulega też wątpliwości, że Zamawiający w protokole postępowania wskazał p. Jacka Dryja
jako osobę mogącą wpłynąć na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba zgadza się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na
odwołanie, że „W celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające Odwołujący powinien co najmniej
uprawdopodobnić, że osoba sporządzająca w/w dokumentację była w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących
że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w
procesie składania oferty”. Należy przy tym wskazać, za wyrokiem Izby z dnia 4 października 2021 r. (sygn. akt: KIO
2640/21), że „przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze
znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to
jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na
etapie ogłoszonego postępowania”. Jednakże uzasadnienie zarzutu przedstawione przez Odwołującego w istocie
sprowadza się do stwierdzenia, że zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem ww. osoby w przygotowaniu
postępowania nie może zostać wyeliminowane inaczej niż poprzez wykluczenie wykonawcy, gdyż oferta tylko tego
wykonawcy spełnia warunki techniczne i opis przedmiotu zamówienia. Przypomnieć trzeba, że to na Odwołującym
spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób
jasny i precyzyjny. Nie jest zaś w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez
odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez Odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte
odpowiednimi dowodami. Ponownie zgodzić trzeba się więc z Zamawiającym, że Odwołujący w swym odwołaniu nie
wykazał, że FIBA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. uzyskał jakąkolwiek przewagę nad innymi wykonawcami w procesie
składania oferty.
Niezależnie od powyższego, w toku rozprawy Odwołujący wskazał również, że ww. osoba brała udział w ocenie ofert,
co należy jednak uznać za twierdzenie spóźnione, nieznane treści odwołania, wobec czego podlegające pominięciu.
Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut składa się z okoliczności faktycznych i prawnych, które wskazane muszą być w odwołaniu i to właśnie one
wyznaczają zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. To prowadzi do wniosku, że nowe okoliczności faktyczne
podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być
brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby zarzut nr 8 pozostał niewykazany, stąd też podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………..