Sygn. akt: KIO 3649/23
POSTANOWIENIE
z dnia 18 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023r. przez odwołującego: Projbud
Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota(ul. Nizinna 1 86005 Białe Błota) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Białe Błota (ul. Szubińska 7, 86005 Białe Błota),
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze;
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota(ul. Nizinna 1 86005 Białe Błota) kwotę 9.000 zł
00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
Sygn. akt: 3649/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023r. przez wykonawcę Projbud
Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] przez zamawiającego: Gmina Białe Błota. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa oraz transport
kruszywa”. Numer referencyjny: RZP.271.48.2023.ZP3. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu
19/10/2023r.pod numerem 2023/BZP 00452050/01.
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1.badaniu i ocenie ofert, w tym zwłaszcza oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
2.odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na rzekome podleganie przez Wykonawcę wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP, pomimo niezaistnienia przesłanek wskazanych w tych
przepisach, względnie- pomimo oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia w stosunku do powołanych przesłanek
wykluczenia,
a w konsekwencji
3. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transport- Handel- Usługi Krzysztof
Wasilewski w spadku (dalej THU) pomimo iż to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 253
ust. 1 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome podleganie przez Wykonawcę wykluczeniu z
postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający:
1)nie wykazał przy pomocy stosownych dowodów, ażeby Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co skutkowałoby podważeniem jego uczciwości, w szczególności by wykonawca nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ani też nie wyjaśnił, na
czym ww. naruszenie miałoby polegać, zaś Odwołujący nie dopuścił się takiego naruszenia;
2)nie wykazał, aby Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy do takiej sytuacji
nie doszło, w szczególności nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania przez Odwołującego w znacznym
stopniu z przyczyn leżących po jego stronie wcześniejszego zamówienia, nie doprowadziło to do odszkodowania od
Odwołującego ani do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi;
3)nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego zaskarżonej czynności;
a w konsekwencji
4)nie wykazał, aby Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do niepodlegania wykluczeniu z postępowania
tym samym - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z przyczyn nieznajdujących potwierdzenia w okolicznościach
sprawy i w oparciu o instrumentalnie traktowane postanowienia SW Z i okoliczności faktyczne współpracy Stron, działając
w sposób nietransparentny i naruszający interesy Wykonawcy, wbrew znanym sobie okolicznościom faktycznym i z
naruszeniem reguł uczciwej konkurencji;
ewentualnie
2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP w zw. z art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. art. 16 pkt
1 i 2 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako podlegającego wykluczeniu z
postępowania, pomimo iż jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności z uwagi na
diametralnie odmienny przedmiot niniejszego Postępowania (dostawy) w stosunku do postępowania, którego dotyczą
zarzuty Zamawiającego (roboty budowlane), charakter i wagę naruszeń, na które powołuje się Zamawiający (w tymzakres prac, którego dotyczą oraz stosunek tego zakresu do przedmiotu spornego zamówienia jako całości) i ich sporny
charakter;
a w konsekwencji
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny oferty THU z naruszeniem reguł uczciwej
konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe wniósł o:
1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu w szczególności przesłanek wykluczenia wykonawców, zakresu zamówienia i jego składowych,
przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego i treści uzasadnienia tego odrzucenia,
3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1)protokołu odbioru zamówienia nr ref. RZP.271.19.2021.KZP z dnia 18.11.2021r.
2)referencji dot. zamówienia nr ref. RZP.271.19.2021.KZP wystawionych przez Zamawiającego dokumenty jak w pkt. 1 i
2 na okoliczność należytego wykonania zamówienia RZP.271.19.2021.KZP, usunięcia usterek wskazanych w protokole
odbioru technicznego z 4.11.2021r., odbioru zamówienia bez uwag przez Zamawiającego, niedopuszczenia się
naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego, niezaistnienia przesłanki wykluczenia przywołanej przez
Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 29.11.2023r. o odrzuceniu oferty Odwołującego
3)korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym a dot. realizacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP
4)korespondencji pomiędzy Zamawiającym, Odwołującym i wystawcą gwarancji należytego wykonania umowy dot.
realizacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP
5)korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym dot. naruszenia dóbr osobistych
6)dokumentacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP- umowy, Specyfikacji Warunków Zamówienia,Opisu Przedmiotu
Zamówienia, wyciągu z dokumentacji projektowej; dokumenty jak w pkt. 3-6 na okoliczności wskazane w niniejszym
odwołaniu w szczególności braku naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, niezaistnienia przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania innego zamówienia, spełniającego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7
PZP, niewprowadzenia wykonawstwa zastępczego, niewystąpienia odszkodowania, sporności i bezzasadności
zastrzeżeń Zamawiającego zgłaszanych w okresie gwarancji, uznania przez gwaranta braku podstaw do wypłaty
środków z zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, nieuznawania przez Odwołującego odpowiedzialności za
domniemane wady prac w ramach zamówienia RZP.271.19.2021.KZP
7)referencji i potwierdzeń odbioru prac bez zastrzeżeń odnoszących się do zamówień udzielanych Odwołującemu przez
Zamawiającego i innych zamawiających na okoliczność instrumentalnego traktowania przesłanki wykluczenia przez
Zamawiającego, rzetelności zawodowej Odwołującego, nienaruszania przez niego obowiązków zawodowych i
należytego realizowania przez niego licznych zamówień na rzecz Zamawiającego i innych podmiotów, braku podstaw
(ewentualnie- nieproporcjonalności) wykluczenia
8)dokumentacji innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego- wyciągu ze specyfikacji warunków
zamówienia, zawiadomień o wyborze oferty, na okoliczność udzielania Odwołującemu przez Zamawiającego zamówień
po wystąpieniu okoliczności mających rzekomo stanowić przesłankę wykluczenia, pomimo przewidzenia w treści SW Z
w tamtych postępowaniach analogicznych do przewidzianych w niniejszym Postępowaniu przesłanek wykluczenia,
instrumentalnego traktowania przesłanki wykluczenia przez Zamawiającego, rzetelności zawodowej Odwołującego,
nienaruszania przez niego obowiązków zawodowych i należytego realizowania przez niego licznych zamówień na rzecz
Zamawiającego i innych podmiotów, braku podstaw (ewentualnie- nieproporcjonalności) wykluczenia
9) dokumentacji postępowania ws. RZP.271.38.2023.ZP1- informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty Odwołującego na okoliczność przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego w tamtym postępowaniu, przyczyn
wycofania złożonego w tamtym postępowaniu odwołania,
10)nagrań sesji Rady Gminy: z dnia 26.10.2023r. dostępnego pod adresem https://esesja.tv/transmisja/42165/sesja-radyw-dniu-26-pazdziernika-2023.htm, fragment od min. 27:20 do min. 37:20, oraz z dnia 28.11.2023r. dostępnego pod
adresem https://esesja.tv/transmisja/43112/sesja-rady-w-dniu-28-listopada-2023.htm, fragment od min. 28:05-29:40 i
2.21:20-2.40:40 na okoliczność instrumentalnego dążenia przez Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty, działania z naruszeniem zasady transparentności i uczciwej konkurencji, publicznego
informowania o woli odrzucenia oferty Wykonawcy, przyznania sporności argumentów przywołanych na uzasadnienie
odrzucenia, wiedzy Zamawiającego o braku uznania przez Odwołującego odpowiedzialności za rzekome
nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszego zamówienia i przyczyn cofnięcia odwołania w postępowaniu
RZP.271.38.2023.ZP1, dyscyplinującego a nie odszkodowawczego charakteru kar umownych, na naliczenie których
powołuje się Zamawiający
4. nakazanie Zamawiającemu
4.1. unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności
badania i oceny ofert;
4.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4.3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako ważnej i niepodlegającej
odrzuceniu
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego do dnia 18 grudnia 2023 r. nie zostały zgłoszone.
Odwołujący w piśmie z dnia 17/12/23 wskazując w szczególności na sygn. akt: KIO 3649/23 oraz termin
posiedzenia 18/12/23 godz.13:00 oświadczył, że (...) cofa odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt jak w nagłówku - w
całości (...) i wniósł o dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego odpowiedniej części wpisu od odwołania, przelewem na
rachunek bankowy, z którego wpis uiszczono.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 17 grudnia 2023
r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 18 grudnia 2023 r. - jednoznacznie oświadczył, że
wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed
otwarciem rozprawy.
Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem
wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie
wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn
cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne
cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
od odwołania w wysokości 10.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………