Sygn. akt: KIO 3632/23
WYROK
z dnia 19 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ewa Sikorska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GRUPA KOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
„DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Połańcu,w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka akcyjna w Katowicach – Oddział KWK ROW w Rybniku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Seris Konsalnet Ochrona Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Seris Konsalnet Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GRUPA KOK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
„DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Połańcu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GRUPA KOK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu, DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, „DERSŁAW” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Połańcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GRUPA KOK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, DGP
Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Połańcu na rzecz zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka akcyjna w Katowicach –
Oddział KWK ROW w Rybniku,kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące ;sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3632/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza Spółka akcyjna w Katowicach – Oddział KW K ROW w Rybniku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w Polskiej
Grupie Górniczej S.A. Oddział KWK ROW.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GRUPA KOK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, DGP
Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Połańcu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p.
czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca” lub „przystępujący”),
2. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę i błędnym uznaniu, że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej,
3. zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśniania ceny usługi, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw
do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie koszty i ceny usługi w stosunku do przedmiotu zamówienia, która budzi
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów,
4. przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą z rażąco niską ceną.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 224 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 i art. 17 w zw. z art. 239 w zw. z art. 362 ustawy P.z.p. poprzez:
a. błędną ocenę treści oferty złożonej przez wykonawcę i uznanie, iż spełnia ona wymagania określone w ustawie P.z.p.
oraz warunki zamówienia, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), podczas gdy cena zaoferowana
w treści oferty jest rażąco niska, cena budzi uzasadnione wątpliwości, czy wykonawca skalkulował pełny zakres
przedmiotu zamówienia i czy jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych,
uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia,
b. zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśniania ceny usługi, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw
do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę ww. usługi w stosunku do przedmiotu zamówienia, która budzi
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a w konsekwencji:
− wybór oferty wykonawcy, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym:
a. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśniania ceny usługi, w tym złożenia dowodów, w celu
wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która
budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podniósł, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 505 ust. 1
ustawy P.z.p. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy P.z.p. Tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień
publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie
interes w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia odnoszącą się do postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma
doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu zamówienia
powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości
uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
P.z.p. W ocenie odwołującego ma on interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą, jaka
zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego. Skutkiem
zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla
Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę P.z.p. oraz zamawiającego, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. - czynności
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z odwołującym
nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej
realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy P.z.p.,
bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana jest na pierwszym
miejscu, zostałaby odrzucona (po wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień ceny, z uwagi na fakt, iż są ofertą z rażąco niską
ceną). W konsekwencji oferta odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas odwołujący
zawarłby z zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny po ich odrzuceniu), oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
zamawiającego postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. XV SWZ:
1. Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza ofertowego.
2. Cena całkowita oferty musi wynikać z sumy wartości wszystkich pozycji Formularza ofertowego, powiększonej
o podatek VAT.
3. Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością co do grosza.
4. Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem opłat i podatków.
Zgodnie z SW Z (załącznik nr 1 – szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) rozdział XI): „Forma
zatrudnienia osób realizujących zamówienie:
Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób
wykonujących czynności ochrony w ramach realizacji niniejszej umowy (w tym grupy interwencyjnej)”
W części XVII pkt. 19. Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił sposób wyliczenia cen
jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie z nim:
„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, po zakończeniu aukcji, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania
umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób:
1. w pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej
(złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po
przecinku procenta. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:
W oferty (bez wynagrodzenia dodatkowego) – W aukcji (bez wynagrodzenia dodatkowego)
U = --------------------------------------------------------------------------------------------------------- x 100 [%]
W oferty (bez wynagrodzenia dodatkowego)
2. następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen
jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy
czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:
C aukcji = C oferty – (C oferty x U)
gdzie:
U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku akcji elektronicznej
W oferty – wartość oferty pierwotnej
W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej
C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy
C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej
3. wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w sposób
określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości w poszczególnych pozycji zamówienia określonych w Formularzu
Ofertowym.”
Zgodnie z zapisami umowy (§ 15) Zamawiający przewiduje:
„1. Zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia Wykonawcy w przypadkach określonych ustawie Prawo
zamówień publicznych w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z
dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Jeżeli Wykonawca na dzień składania oferty mógł się zapoznać (na podstawie opublikowanego Rozporządzenia
Rady Ministrów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), z
wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokością minimalnej stawki godzinowej, obowiązujących w
okresie realizacji zamówienia, to za ten okres waloryzacja nie przysługuje.”
Dowód: SWZ
Wartość zamówienia wynosi 35 483 263,44 zł, co stanowi równowartość 7 967 321,59 euro.
Dowód: protokół postępowania
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 9 października 2023 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
udostępniła kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 37 097 751,93 zł.
Dowód: protokół postepowania
W postępowaniu złożono oferty:
Lp.
Firma (nazwa) oraz adres Wykonawcy
1.
Konsorcjum firm:
lider: ERA Spółka z o.o., ul. Katowicka 16 B, 41-500, Chorzów
członek: NOVIA Spółka z o.o., ul. Paderewskiego 34, 41-500,
Chorzów
Konsorcjum firm:
lider: Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676,
Warszawa
członek: Solid Sp. z o.o., ul. Walerego Sławka 3, 30-633,
Kraków
Konsorcjum firm:
lider: Grupa KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806, Zabrze
członek: DGP Security Partner Sp. z o.o., ul. Żytnia 15/23, 01014, Warszawa
członek: Dersław Sp. z o.o., ul. Zawada 26, 28-230, Połaniec
członek: Kopalnie Rudzkie Sp. z o.o., ul. Lompy 11 41-806
Zabrze
Konsorcjum firm:
lider: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza
55, 01-267, Warszawa
członek: Seris Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana
Kazimierza 55, 01-267 Warszawa
Konsorcjum firm:
lider: Impel Security Solutions Sp. z o.o., ul. Antoniego
Słonimskiego 1, 50-304, Wrocław
członek: Impel Defender Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego
1, 50-304, Wrocław
członek: Impel Safety Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1,
50-304, Wrocław
Uczestnik: Impel Provider Sp. z o.o. ul. Antoniego Słonimskiego
1 50-304, Wrocław
Uczestnik: Impel Safety Sp. z o.o. ul. Antoniego Słonimskiego 1
50-304 Wrocław
2.
3.
4.
5.
Łączna wartość oferty brutto
razem z uwzględnieniem
wynagrodzenia dodatkowego w
przypadku ujawnienia lub
udaremnienia oszustwa lub
kradzieży mienia (ww.
wynagrodzenie dodatkowe
wynosi 787 200 zł brutto)
61 225 946,16 zł
(wartość oferty brutto bez
wynagrodzenia dodatkowego:
60 438 746,16 zł)
73 472 744,73 zł
(wartość oferty brutto bez
wynagrodzenia dodatkowego:
72 685 544,73 zł)
60 165 617,28 zł
(wartość oferty brutto bez
wynagrodzenia dodatkowego:
59 378 417,28 zł)
51 808 651,79
(wartość oferty brutto bez
wynagrodzenia dodatkowego:
51 021 451,79 zł)
60 165 617,28
(wartość oferty brutto bez
wynagrodzenia dodatkowego:
59 378 417,28 zł)
Dowód: pismo z 9 października 2023 roku
W dniu 17 października 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w wyniku której uzyskano następujący ranking
ofert opublikowany na stronie Zamawiającego w dniu 17.10.2023 r.:
Lp.
Nazwa Wykonawcy
Konsorcjum firm:
lider: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza
55, 01-267, Warszawa
członek: Seris Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza
55, 01-267 Warszawa
Konsorcjum firm:
99,77488531
lider: Grupa KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806, Zabrze
członek: DGP Security Partner Sp. z o.o., ul. Żytnia 15/23, 01014, Warszawa
członek: Dersław Sp. z o.o., ul. Zawada 26, 28-230, Połaniec
członek: Kopalnie Rudzkie Sp. z o.o., ul. Lompy 11 41-806
Zabrze
Konsorcjum firm:
89,35776571
lider: Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676,
Warszawa
członek: Solid Sp. z o.o., ul. Walerego Sławka 3, 30-633,
Kraków
ilość uzyskanych punktów
(OLP)
100,00000000
Konsorcjum firm:
76,31311917
lider: Impel Security Solutions Sp. z o.o., ul. Antoniego
Słonimskiego 1, 50-304, Wrocław
członek: Impel Defender Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego
1, 50-304, Wrocław
członek: Impel Safety Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1,
50-304, Wrocław
Uczestnik: Impel Provider Sp. z o.o. ul. Antoniego Słonimskiego
1 50-304, Wrocław
Uczestnik: Impel Safety Sp. z o.o. ul. Antoniego Słonimskiego 1
50-304 Wrocław
Konsorcjum firm:
lider: ERA Spółka z o.o., ul. Katowicka 16 B, 41-500, Chorzów
członek: NOVIA Spółka z o.o., ul. Paderewskiego 34, 41-500,
Chorzów
73,33284458
W formularzu ofertowym przystępujący zaoferował następujące ceny i wartości:
Część zamówienia nr 1
Ilość
1.1
Ochrona
858 064,000 rbh
fizyczna osób i
mienia /
Kwalifikowany
pracownik
ochrony
fizycznej KPOF
1.2
Ochrona
3 992,000 rbh
fizyczna osób i
mienia/
Pracownik
ochrony
fizycznej – POF
Razem wartość części nr 1
Część zamówienia nr 2
2.1
Łączna wartość oferty brutto
Cena jedn.
netto
48,13 zł
VAT
Wartość netto
23%
41 298 620,32 zł
Wartość
brutto
50 797 302,99 zł
45,65 zł
23%
182 234,80 zł
224 148,80 zł
51 021 451,79 zł
Przez pojęcie „wg
wg cennika dołączonego do
cennika dołączonego
oferty
do oferty” należy
rozumieć dodatkowe
wynagrodzenie
Wykonawcy określone
przez Zamawiającego
w treści zał. nr 1 do
SWZ – 80 000,00 zł
netto, na każdy z
Ruchów KWK ROW / 12
miesięcy
51 021 451,79 zł
Dowód: formularz ofertowy przystępującego
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej ceny przystępującego kształtowały się następująco:
Poz. 1.1 formularza- stawka 1 rbg Kwalifikowany Pracownik ochrony fizycznej (KPOF) – 41,80 zł netto
Poz. 1.2 formularza- stawka 1 rbg Pracownik ochrony fizycznej (POF) – 39,65 zł netto
Wartość ostateczna oferty uzyskana przez przystępującego po aukcji elektronicznej wynosi w związku z powyższym:
41,80 zł netto x 858 064 rbg = 35 867 075,20 zł netto
39,65 zł netto x 3992 rbg = 158 282,80 zł netto
Czyli łącznie: 36 025 358,00 zł netto
a powiększona o należny podatek VAT w wysokości 23%
wynosi 44 311 190,34 zł brutto.
Dowód: obliczenia odwołującego zawarte w odwołaniu
Cena oferty odwołującego wynosi 44 421 451,00 zł, co oznacza, że oferta przystępującego jest niższa o 0,23 %
od oferty złożonej przez odwołującego.
Dowód: protokół postępowania
Pismem z dnia 22 listopada 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
przystępującego.
Dowód: pismo z 22 listopada 2023 roku
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Odwołujący oparł zarzuty odwołania na następujących argumentach: przedmiot zamówienia jest realizowany głównie
przez pracowników posiadających odpowiednie uprawnienia – bo aż 99,54 % wszystkich roboczogodzin jest
wypracowywana przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami. Ze względu na rodzaj obiektów – obiekty obowiązkowej
ochrony, praca z bronią, praca w szczególnych warunkach, charakter wykonywanej pracy oraz wymagane kwalifikacje
pracowników, osoby realizujące zamówienie mają znacząco wyższe oczekiwania płacowe niż wysokość minimalnej
płacy krajowej. Średnie oczekiwane wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego o około 15%. Wykazany poniżej koszt 1
rbg pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę na poziomie minimalnego wynagrodzenia, który wynosi 36,08
zł netto należy podnieść o ok 15%, co daje poziom samych kosztów pracowniczych na poziomie 41,49 zł netto za 1 rbg.
Biorąc pod uwagę oczekiwania płacowe pracowników kwalifikowanych przystępujący powinien przewidzieć następujące
minimalne koszty wynagrodzeń:
858 064 roboczogodziny pracowników posiadających wpis na listę pracowników kwalifikowanych x 41,49 zł (wyliczenia
zgodne z tabelą nr 3 – zgodnie z oczekiwaniami płacowymi pracowników kwalifikowanych powiększone o 15 %) = 35 601
075,36 zł netto
3992 roboczogodziny pracowników nieposiadających wpisu na listę pracowników kwalifikowanych x 36,08 zł (zgodnie z
tabelą nr 3)= 144 031,36 zł
Co łącznie daje: 35 745 106,72 zł netto
Wartość oferty przystępującego wynosi: 36 025 358,00 zł netto a powiększona o należny podatek VAT w
wysokości 23% wynosi 44 311 190,34 zł brutto. Na same wynagrodzenia przystępujący powinien przewidzieć 35 745
106,72; biorąc pod uwagę wartość oferty przystępującego i różnicę jaka pozostaje tj. 280 251,28 zł netto na okres 24
miesięcy powyższa kwota jest niewystarczająca na pokrycie pozostałych kosztów jak np.: koszt sprzętu,
umundurowania itp. W skali miesiąca kwota ta wynosi 280 251,28 zł netto : 24 miesiące = 11 677,14 zł netto – biorąc pod
uwagę tylko koszt paliwa, jaki przystępujący zobowiązany będzie ponosić miesięcznie w związku z użytkowaniem
wymaganych pojazdów, albo koszt miesięczny związany np. z wynajmowaniem toalet przenośnych typu toi- toi, jest to
już niewystarczające do realizacji usługi.
Odwołujący przedstawił samą tabelę wymaganego sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji kontraktu,
przygotowaną na podstawie OPZ:
⎯
⎯
Lp
Sprzęt
Samochód służbowy z napędem na
4 koła
Samochód służbowy
Środki łączności
Lornetka
Kłódka
Cyfrowy aparat fotograficzny wraz
z bateriami
Karty pamięci do aparatów
fotograficznych
Zewnętrzny dysk pamięci
Urządzenie typu Active/Kronos
Guard
Legalizowane urządzenie do
kontroli trzeźwości z możliwością
wydruku
Tester trzeźwości
Przenośna toaleta typu TOI TOI
Plombownica
Noktowizor
Ręczny wykrywacz metali
Minimalna ilość sprzętu
wymagana przez
Zamawiającego
2 szt.
2 szt.
Telefony komórkowe 33 szt.
4 szt.
16 szt.
30 szt.
46 szt.
4 szt.
20 szt.
5 szt.
13 szt.
8 szt.
4 szt.
4 szt.
5 szt.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z dokumentacją wykonawca powinien w swojej wycenie przewidzieć następujące
koszty:
Koszty szkoleń pracowników (obligatoryjne, płatne szkolenia prowadzone przez PGG)
Koszty materiałów eksploatacyjnych jak np. paliwo do samochodów, materiały eksploatacyjne do alkomatów jak np.
ustniki itp.
Koszt ubezpieczenia samochodów
Koszt związany z udziałem zgłoszonego w ofercie podwykonawcy w zakresie grupy interwencyjnej
koszt sprzętu i wyposażenia
koszty umundurowania
koszt nadzoru
koszt środków łączności m.in. abonament za wymagane telefony komórkowe
koszty administracyjne
zysk.
Odwołujący podniósł, że wnioski jakie płyną z analizy przedstawionej kalkulacji są wystarczające do uznania, że
przystępujący określając ceny nie uwzględnili wymagań SW Z a przedstawione ceny nie zabezpieczają pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia, jak również nie dają realnej możliwości wykonania przez przystępującego usługi ochrony
zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
⎯⎯
⎯⎯
⎯⎯
⎯⎯
⎯⎯
W ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym postępowaniu
niespornym pomiędzy stronami była okoliczność, że najbardziej istotną i znaczącą częścią składową kosztów, których
poniesienie jest konieczne dla przedmiotu zamówienia, jest koszt wynagrodzenia pracowników. Odwołujący podniósł, że
koszt ten, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia stosowania przepisów o najniższym wynagrodzeniu oraz
oczekiwania pracowników, którzy oczekują zwiększenia stawki godzinowej wynikającej z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę o około 15%, winien wynieść 35 745 106,72 zł netto.
Izba wskazuje, że zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893), od
dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. W treści odwołania odwołujący
podniósł, że – biorąc pod uwagę oczekiwania pracowników – winny one wynosić – odpowiednio – 41,49 zł i 38,06 zł, co
łącznie daje: 35 745 106,72 zł netto. Wartość oferty przystępującego wynosi: 36 025 358,00 zł netto a powiększona o
należny podatek VAT w wysokości 23% wynosi 44 311 190,34 zł brutto.
W tym miejscu podkreślić należy, że koszty obejmujące wynagrodzenie pracowników stanowiły około 99% ceny oferty
przystępującego. Co więcej, oferta odwołującego jest wyższa od oferty przystępującego jedynie o 0,23%, co oznacza, że
również w przypadku odwołującego wysokość wynagrodzeń stanowi zasadniczą część ceny oferty.
Podniesiony przez odwołującego argumentacja dotyczy w istocie zaniżenia kwoty pozostałej po odjęciu od ceny
zaoferowanej przez przystępującego wyliczonej przez odwołującego wysokości wynagrodzeń, czyli kwoty 280 251,28 zł
netto podzielonej na okres 24 miesięcy, która to kwota – w ocenie odwołującego – jest niewystarczająca na pokrycie
kosztów niezbędnych urządzeń, szkoleń, umundurowania itp.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w
tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych
ofert złożonych w postępowaniu itp.
Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy
zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą
aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy
„budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez
ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych
sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną
cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie wyceny zakresu
objętego opcją dokonanej przez przystępującego. Izba zgadza się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16), że przepis zawarty w art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma
prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym
zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania
art. 224 ust. 1 – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten
stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić
się”.
W rozpoznawanym przypadku odwołujący jednak nie wykazał, że zamawiający – rezygnując z wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ustawy P.z.p. – naruszył wskazany przepis. W
szczególności Izba wskazuje, że podnoszona przez odwołującego sporna kwota stanowi wynik działania
matematycznego dokonanego przez odwołującego, w którym odwołujący uwzględnił wartość stawki godzinowej
pracownika zwiększoną o 15% wobec stawki wynikającej z rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Jednocześnie odwołujący, poza
stwierdzeniem, iż wskaźnik, o jaki powiększył wysokość minimalnej stawki godzinowej, wynika z oczekiwań
pracowników, nie został przez niego w żaden sposób wyjaśniony ani udowodniony. Tym samym wyliczona w ten sposób
kwota będąca przedmiotem sporu, budzi uzasadnione zastrzeżenia. Podkreślenia również wymaga, że odwołujący w
treści odwołania co prawda zakwestionował cenę zaoferowaną przez przystępującego, niemniej jednak analiza treści
uzasadnienia podniesionych zarzutów wskazuje, że przedmiotem zaskarżenia jest jedynie owa kwota 280 251,28 zł,
stanowiąca około 1% ceny oferty przystępującego. Jeśli chodzi zaś o cenę globalną, z ustaleń faktycznych dokonanych
przez Izbę wynika, że cena ta w ofercie przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert jedynie o
13%, natomiast od wartości zamówienia jest wyższa. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przedmiotu
zamówienia nie da się wykonać za cenę zaoferowaną przez przystępującego. Argumentacja podniesiona przez
odwołującego w zakresie zaniżenia kwoty pozostałej po odjęciu od ceny ofertowej kosztów wynagrodzeń pracowników
sprowadza się do ogólnego i lakonicznego stwierdzenia, że kwota ta nie pokryje kosztów wskazanych przez
odwołującego (kosztów szkoleń, umundurowania, sprzętu, paliwa, zysku itp.). Odwołujący nie wskazał jednak żadnego z
tych kosztów. Nie przedstawił kwot, jakie – jego zdaniem – należałoby przeznaczyć na każdy ze wskazanych wydatków,
nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie ani też nie przedstawił żadnych dowodów. Nie wykazał również, jak
wymienione przez niego wydatki zostały skalkulowane w cenie jego oferty. Jest to o tyle istotne, iż zakwestionowana
kwota jest jedynie o około 100 tys. niższa od analogicznej kwoty w ofercie odwołującego.
W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia
2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W
przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie
podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma
charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do
wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał
wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do
poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).”
Tym samym Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki
uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących opcji rozszerzenia zamówienia, stosownie
go art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………