Sygn. akt KIO 361/23
WYROK
z dnia 24 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy "STEULER-KCH Polska" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Uz as adnienie
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Kompleksowe odtworzenie
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów w podziale na części. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-392996.
W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo iż zgodnie z jedynym kryterium
Zamawiającego, jakim jest cena, to oferta Odwołującego winna zostać uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zw. art. 101 ust. 5 PZP w zw. z art. 107 ust. 1 PZP przez odrzucenie oferty
Odwołującego wobec uznania, że Odwołujący w ofercie nie wskazał na zastosowane rozwiązania równoważnego
ani nie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i
opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 OPZ poprzez wypełnienie obowiązku pisanego w pkt. 3.1. OPZ, a
uczynił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz u t. 3 PZP, a jedynie powołał się w odniesieniu
do powłoki chemoodpornej na parametry i właściwości fizykochemiczne (a nie na normy i oceny techniczne), ale
tyko w odniesieniu do parametrów równoważności, a sam przedmiot zamówienia został opisany jako konkretna
wykładzina gumowa poprzez zastosowanie znaku towarowego WIKABUTYL 22, a Odwołujący już w złożonej
ofercie oferował Zamawiającemu produkt równoważny, jakim była wykładzina Chemoline 4B, natomiast nie był w
stanie wskazać tego w Formularzu ofertowym, bowiem opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza
ofertowego uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje, w tym uniemożliwiał powołanie się
na zastosowanie wykładziny równoważnej oraz nie wykazał w Formularzu
ofertowym, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w OPZ,
bowiem Zamawiający takich przedmiotowych środków dowodowych nie określił, ani nie wymagał ich złożenia,
3. art. 223 ust. 1 PZP przez uznanie, że Odwołujący w wyniku udzielonych wyjaśnień w jakikolwiek sposób
zmienił treść złożonej oferty, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego stanowiły jedynie
uszczegółowienie oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, które zostało sformułowane w sposób
jaki wynikał bezpośrednio z treści przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza ofertowego,
4. art. 16 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz powtórzenia czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca "STEULERKCH Polska" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w
dniu 21 lutego 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na kompleksowym odtworzeniu absorberów IOS Bloku 14
w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1a i
1b do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie Części: Część
1 – Wykładzina chemoodporna – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1a do SWZ. Część 2
– Technologia – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1b do SWZ.
Zgodnie z pkt 3.1. OPZ w zakres zadania Wykonawcy wchodzić będzie:
3.1. Wymiana wykładziny chemoodpornej absorbera:
a. wymiana wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę
gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm – guma WIKABUTYL 22) (…)
UWAGA do punktów 3.1 do 3.5:
Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub materiałów przewidzianych do
zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania
równoważnych (tzn. o parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego) urządzeń
innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających sprawne i bezpieczne działanie
modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty
budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ.
Zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zainteresowani Wykonawcy składają Oferty zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Warunków
Zamówienia.
Stosownie do pkt 2.10 SWZ Wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i
przygotować ofertę zgodnie z określonymi w niej wymaganiami.
Jak stanowi pkt 3.3 SWZ Jeżeli w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia powołano się na normy, oceny techniczne,
specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o
których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowanie
rozwiązań równoważnych do opisanych w tych uregulowaniach.
Zgodnie z pkt 16.1 – 16.7 SWZ:
16.1. Oferta powinna być przygotowana zgodnie z Ustawą PZP oraz wymogami zawartymi w SWZ. Treść oferty
musi odpowiadać treści SWZ.
16.2. Ofertę wraz z załącznikami należy sporządzić w języku polskim.
16.3. Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę.
16.4. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym
Podpisem elektronicznym.
16.5. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia oferty dostępnego w Systemie
Zakupowym GK PGE.
16.6. Na zawartość oferty składa się: wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE Formularz
ofertowy, którym Wykonawca określi m.in. Cenę netto i brutto Oferty (cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia)
w PLN – podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym do zaciągania
zobowiązań skutkujących finansowo w imieniu i na rzecz Wykonawcy.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części nr 1 wpłynęły trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego. Odwołujący w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne.
Pismem z dnia 13 października 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera, wskazując, że zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
„Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej
absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego
dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej
ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona oferta dotyczy
produktu referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku
wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do
wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez
poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina gumowa to produkt referencyjny,
czyli wykładzina WIKABUTYL 22.
Odwołujący pismem z dnia 18 października 2022 r. wskazał, że W pkt. 4 Formularza Ofertowego „Formularz POST GEK
CSS IZE ELB 04202 2022” zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do wykonania zamówienia na
warunkach w nim określonych, w tym pkt. 4.2 „Opisu Przedmiotu Zamówienia Odtworzenie kompleksowe absorberów
IOS blok nr 14 — wykładzina chemoodporna w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów„ gdzie są przytoczone
parametry techniczne jakie ma spełniać zaaplikowana na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja
tego punktu jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z udowodnieniem, że zastosowany przez
ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał równoważny) te warunki będzie spełniał. Specyfikacje techniczne
materiałów REMA TIP TOP typu Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej producenta. Natomiast
wykładziny Chemoline 4B i Chemoline 4CN były wielokrotnie stosowane na obiektach IOS w PGE GiEK S.A. Oddział El.
Bełchatów (bloki 1 — 2, 5, 8, 9, 1 1 oraz 6 (aktualnie w gumowaniu).
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 zamówienia i wskazała, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr la do SWZ - Opis przedmiotu
zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymagał wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który
powoływał się na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez
niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania kreślone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w
złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdził, że złożona oferta
dotyczy produktu referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku
wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Wykonawcę
wykładzina gumowa to produkt referencyjny, czyli wykładzina WIKABUTYL 22.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Sp. z o.o. powołał się na zastosowanie rozwiązania
równoważnego informując, że oferuje materiały techniczne typu Chemoline.
Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy PZP, Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i
systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem, że wykonawca
udowodni ofercie w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107,
że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w ofercie nie wskazał na zastosowanie produktu równoważnego ani nie wykazał, że oferowane przez niego
produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2
Załącznika nr 1a do SWZ, poprzez wypełnienie obowiązku opisanego w pkt. 3.1. OPZ, uczynił to dopiero na skutek
wezwania do złożenia wyjaśnień. Art. 223 ust. 1 Ustawy PZP dopuszcza w toku badania i oceny ofert żądanie od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń, nie dopuszcza jednak dokonywania jakichkolwiek zmian w treści ofert (z
uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Ustawy PZP).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte zarówno w SWZ, jak i OPZ. Podkreślał,
że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie dlatego, że zaoferowane rozwiązanie nie
spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ, a tylko dlatego, że Odwołujący nie wskazał w Formularzu
ofertowym, iż oferuje rozwiązanie równoważne i nie wykazał, że rozwiązanie to
spełnia wymagania Zamawiającego, a Odwołujący uczynił to dopiero na etapie złożenia wyjaśnień. Odwołujący
stwierdzał, że niewątpliwie nie zaoferował Zamawiającemu rozwiązania niezgodnego z warunkami Zamawiającego, w
szczególności gdy oferowane materiały techniczne typu Chemoline spełniają wymagania Zamawiającego oraz zostały
dopuszczone przez Zamawiającego jako produkt równoważny według OPZ. Odwołujący stwierdzał również, że nie
wskazał w Formularzu ofertowym, że oferuje zastosowanie wykładziny Chemoline 4B, bowiem tak opracowany przez
Zamawiającego wzór Formularza ofertowego wręcz uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje w
tym uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej.
Izba uznała, że z powyższym nie sposób się zgodzić.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog
potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie
z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków
zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści
oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy
jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału
Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w
sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał w ofercie, że
oferuje rozwiązania równoważne. Natomiast zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne obowiązany był wykazać, że oferowane przez niego usługi/dostawy/roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, tj. że oferowany materiał spełnia wymogi równoważności, określone
przez Zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w pkt 3 w UWAGACH OPZ wskazał, że
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że
oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ.
Żaden z wykonawców powyższych założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści
specyfikacji warunków zamówienia, również nie wpłynęły do Zamawiającego zapytania w odniesieniu do powyższego
wymogu.
Izba uznała, że Odwołujący nie zadośćuczynił powyższemu obowiązkowi i dopiero na etapie składania wyjaśnień
potwierdził, że oferuje produkt równoważny. Skoro Odwołujący na etapie składania oferty nie wskazał na oferowanie
rozwiązania równoważnego, Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane
jako podstawowe, tj. oferowanie wykładziny WIKABUTYL 22. Dopiero w wyniku wezwania do udzielenia wyjaśnień,
Odwołujący potwierdził, że oferuje rozwiązanie równoważne.
Nie budziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując
się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w OPZ, winien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają
one wymogi Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów równoważności. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że Odwołujący powyższego nie uczynił. Izba dostrzega niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot.
przedstawienia rozwiązań równoważnych w Formularzu ofertowym, niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby załączyć
dodatkowy dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie zauważył
Zamawiający, o ile sam Formularz ofertowy nie zawierał rozwijalnych pozycji dodatkowych, to jednak funkcjonalność
systemu, za pośrednictwem którego składane są oferty w pełni umożliwiała dodanie przez wykonawców załączników do
oferty. Z tej możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał na oferowanie
rozwiązania równoważnego i załączył dowody, wykazujące spełnienie przez oferowany produkt wymagań
Zamawiającego. Odwołujący korzystając z systemu
zakupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć dowody celem wykazania
równoważności.
W tym kontekście wskazać należy na orzeczenie TSUE z dnia 12 lipca 2018 r., C-14/17, choć zapadłe na kanwie
poprzedniej dyrektywy, w którym stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są
ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie
przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i
obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.
Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że twierdzenia Odwołującego wskazujące na złożenie przez niego
oświadczenia o akceptacji SWZ, zobowiązania do realizacji zamówienia na warunkach w nim określonych oraz
konieczności utożsamiania powyższych z udowodnieniem, że zastosowany materiał (w tym równoważny) będzie
spełniał warunki Zamawiającego są chybione. Należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym niewystarczające
było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami SWZ, a niezbędna była konkretyzacja złożonego
oświadczenia poprzez wskazanie i wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania.
Równocześnie Izba zauważa, że wyjaśnienia Odwołującego zmieniały istotne oświadczenie wykonawcy co do sposobu
realizacji zamówienia, a ich przyjęcie prowadziło do zmiany treści oferty, czego zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferta co do jej istotnych elementów musi być skonkretyzowana w dacie jej składania i nie można później dowolnie
modyfikować jej treści. Podkreślić również należy, że wykonawcę, jako profesjonalistę, obowiązuje podwyższony miernik
staranności, nie może on zatem zmieniać oferty po upływie terminu na jej złożenie.
Podsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia, należy uznać za prawidłowe.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: