Sygn. akt: KIO 3608/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez wykonawcę Hollywood Textile Service sp. z o.o. z siedzibą w
Sierpcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZOLA sp. z o.o. z siedzibą w Iławie
orzeka:
1.Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu zastrzeżonych przez
wykonawcę ZOLA sp. z o.o. z siedzibą w Iławie jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, jak również
pozostałych nieobjętych zastrzeżeniem: wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług i przedmiotowych środków dowodowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2.W pozostałym zakresie co do zarzutu nr 2 odwołanie oddala.
3.Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę ZOLA sp. z o.o. z siedzibą w Iławie w
części 1/2 oraz odwołującego Hollywood Textile Service sp. z o.o. z siedzibą w Sierpcu w części 1/2 i
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hollywood Textile Service sp. z o.o. z siedzibą w Sierpcu tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw wykonawcy,
3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy ZOLA sp. z o.o. z siedzibą w Iławie na rzecz wykonawcy
Hollywood Textile Service sp. z o.o. z siedzibą w Sierpcu kwotę 3750 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3608/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa prania bielizny
szpitalnej”, znak sprawy: DZP-270-49-2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 września 2024 r., za numerem 2024/BZP 00492759.
W dniu 2 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Hollywood Textile Service sp. z o.o. z siedzibą w
Sierpcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę ZOLA sp. z o.o.
z siedzibą w Iławie – dalej Przystępujący lub ZOLA, jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów: wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług oraz przedmiotowych środków dowodowych, w tym z
uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa o ile zostało złożone,
- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 -3 ustawy w związku z art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w związku z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 ustawy pzp,
2) zaniechania odrzucenia oferty ZOLA a w konsekwencji jej wybór, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanej w
Rozdziale VII pkt. 7.2 pozycja 2 tabeli ppkt. a) SW Z, tj. nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych, również wykonuje jedną usługę prania na 80.000 kg, każda na rzecz podmiotów leczniczych ze
szczególnym uwzględnieniem szpitali, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp,
- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy pzp w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy pzp.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3) odrzucenia oferty ZOLA ze względu na niezgodność treści tej oferty z treścią warunków udziału w postępowaniu,
4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z wyłączeniem odrzuconej oferty ZOLA oraz
wybór oferty Wykonawcy.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że 18 września 2024 r. wniósł o udostępnienie ofert wraz
ze wszystkimi załącznikami wykonawcy ZOLA. Wykonawca otrzymał formularz ofertowy wraz z następującymi
załącznikami:
1) Opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 2 do SWZ
2) Oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę – Załącznik nr 3 do SWZ,
3) Oświadczenie Wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 5 do SWZ
4) Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik
nr 7 do SWZ
oraz otrzymał informację, że ZOLA zastrzegł określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, Odwołujący w tym samym dniu zwrócił się z wnioskiem o podanie informacji, jakie
dokumenty zostały utajnione przez ZOLA oraz przesłanie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 27 września
2024 r. Odwołujący otrzymał informację, że Zamawiający nie może udzielić takich informacji powołując się na art. 18 ust.
3 ustawy pzp. Następnie, w dniu 27 września 2024 r. związku z otrzymaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania wraz z całą korespondencją od
dnia złożenia ofert do dnia wyboru oferty. Odwołujący otrzymał wyjaśnienia z dnia 20 września 2024 r. złożone przez
ZOLA na wezwanie Zamawiającego, natomiast załączniki do przedmiotowych wyjaśnień nie zostały udostępnione
Odwołującemu, gdyż zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił się ponownie z wnioskiem
o udostępnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający odmówił udostępnienia przedmiotowego
dokumentu i wskazał, że wykonawca ZOLA „wniósł o potraktowanie załączonej dokumentacji jako objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 PZP. Według mnie wyczerpuje to znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa.”
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji przekazanej Odwołującemu nie znajduje się żaden dokument z
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZOLA więc niezrozumiałym jest czemu Zamawiający
utajnił część oferty ZOLA oraz dokumenty dołączone do wyjaśnień z dnia 20 września 2024 r. Wykonawca ZOLA
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
1. wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
2. przedmiotowe środki dowodowe:
1) opis procesu technologicznego prania – czy pralnia wyposażona jest w barierę higieniczną poprzez fizyczny i
funkcjonalny podział na strefę czystą i brudną,
2) wykaz środków piorących i dezynfekcyjnych z załączeniem informacji o preparatach (w tym skład chemiczny, obszar
zastosowania, sposób użycia, czas i spektrum działania w przypadku preparatów dezynfekcyjnych - również działanie
sporobójcze) oraz pozytywnej opinii o tych środkach PZH, a w przypadku środków piorących do bielizny noworodkowej i
niemowlęcej - pozytywnej opinii Instytutu Matki i Dziecka (lub równoważnych jednostek),
3) kopia certyfikatu PN-EN 14065.
3. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ten dokument w ogóle został przedłożony.
Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę prawa
zamówień publicznych tj. zasadę jawności postępowania. ZOLA objął tajemnicą przedsiębiorstwa całe dokumenty tj.
wykaz usług wraz z referencjami oraz przedmiotowe środki dowodowe, w tym uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
a Zamawiający następczo uznał za skuteczne zastrzeżenie tych dokumentów, co jest oczywistym naruszeniem zasady
jawności postępowania. Wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie czy przedmiotowe
środki dowodowe jako oświadczenia lub informacje dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia bez wątpienia
stanowią załącznik do protokołu i jak takie powinny być udostępnione zainteresowanym na wniosek po wyborze
najkorzystniejszej oferty bez zwłoki. Odwołujący podkreślił, że udostępnienie istotnych informacji w postępowaniu o
zamówienie publiczne gwarantuje uprawnionym wykonawcom możliwość zweryfikowania decyzji zamawiającego
w postępowaniu o zamówienie publiczne i skorzystanie ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Powołał się na
wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, z dnia 11 marca 2022 r., KIO 503/22. Wykonawca ZOLA miał obowiązek
wykazania spełnienia 3 przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 UZNK osobno dla
każdej z zastrzeganych informacji/dokumentów. Zamawiający nie może przyjmować automatycznie, że każdy
wykonawca, który zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to przesłanki zastrzeżenia tajemnicy zostały
spełnione. Jeżeli dany wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający, w
trakcie badania i oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub Krajowa Izba
Odwoławcza na etapie postępowania odwoławczego powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ZOLA najprawdopodobniej nie wykazał spełnienia wszystkich ww. przesłanek. Już
samo utajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dowodzi temu, że zastrzeżenie tajności dokumentów zostało
podjęte w celu uniemożliwienia weryfikacji wykazu usług wraz z referencjami oraz przedmiotowych środków
dowodowych, a nie ochrony rzekomej tajemnicy dokumentów. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający, co jest dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe, uznał
to zastrzeżenie za skuteczne. Skutkiem tego jest to, że Odwołujący nie może w żaden sposób odnieść się do treści
uzasadnienia, a tym samym nie może wskazać żadnych argumentów dotyczących uzasadnienia. Natomiast, jeżeli
wykonawca ZOLA nie przedstawił żadnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa poza ogólną informacją jak np.
wskazaną w wyjaśnieniach, że wnosi o potraktowanie załączonej dokumentacji jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa
na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy pzp, to wykonawca ten w ogóle nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, do czego był zobowiązany. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r.,
sygn. akt. KIO 3513/21, uchwałę z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt. KIO/KU 5/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1463/23. W ocenie Odwołującego w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
ZOLA nie wykazał, że zastrzegane dokumenty zawierają wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
ZOLA powinien wykazać, że zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami, które posiadają dla tego wykonawcy wartość gospodarczą. Przedstawione
przez ZOLA uzasadnienie wartości gospodarczej, jeżeli w ogóle zostało przedstawione, to ze względu na charakter tych
dokumentów musiało mieć charakter wyłącznie gołosłowny. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które było realizowane na rzecz podmiotów leczniczych ze szczególnym
uwzględnieniem szpitali. Szpitale zawierają umowy w trybie ustawy pzp, co oznacza, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie
może być informacja dotycząca umów zawartych ze szpitalami, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i
dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów tj. wyjaśnień
z dnia 20 września 2024 r. wykonawca ZOLA najprawdopodobniej w złożonym wykazie usług takie usługi
wyspecyfikował. ZOLA w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na 2 umowy:
1) umowa zawarta ze Szpitalem Miejskim w Morągu wraz ze wskazaniem ilości/wagi wykonanego prania;
2) umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Rehabilitacyjnym dla Dzieci w Ameryce wraz ze wskazaniem ilości/wagi
wykonanego prania.
Powyższe wyraźnie wskazuje, że ww. umowy są realizowane dla szpitali, co oznacza, że są to jawne umowy w sprawie
zamówienia publicznego i tym samym nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca ZOLA,
pomimo zastrzeżenia wykazu usług, sam następnie ujawnia w wyjaśnieniach utajnione informacje. Tak więc, sam
wykonawca nie dochowuje należytej staranności przy zastrzeganiu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający jako jeden z przedmiotowych środków dowodowych wymagał kopii certyfikatu PN-EN 14065. Certyfikat PNEN 14065 potwierdza, że system kontroli jakości mikrobiologicznej, który wdrożyła pralnia, spełnia międzynarodowe
standardy i podlega ciągłemu doskonaleniu. Certyfikat ten jest zgodny z normą PN-EN 14065- Tekstylia. Tekstylia
poddawane obróbce w pralni. System kontroli skażenia biologicznego, która to norma opisuje wymagania systemu
Analizy Ryzyka i Kontroli Skażenia Bilogicznego RABC (Risk Analysis Biocontamination Control). Norma ta jest jawna,
więc taki certyfikat zawiera informacje zgodne z normą, które są powszechnie dostępne dla wszystkich
zainteresowanych. Wykonawca ZOLA w innych postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy pzp nie zastrzegał
certyfikatu PN-EN 14065, np. postępowanie prowadzone przez Kociewskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. im. dr Józefa
Balewskiego z siedzibą w Starogardzie Gdańskim pn. „ŚW IADCZENIE USŁUG DEZYNFEKCJI, PRANIA, SUSZENIA I
MAGLOWANIA BIELIZNY SZPITALNEJ ORAZ DEZYNFEKCJI MATERACY I PODUSZEK”, numer sprawy:
FSZ.242.23.2024, w którym Odwołujący i wykonawca ZOLA brali udział, a Odwołujący w związku z wglądem do ofert w
postępowaniu uzyskał przedmiotowy certyfikat. Ponadto, nawet jeżeli niektóre części dokumentu są informacjami, które
stanowią dla wykonawcy ZOLA tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt. KIO 242/17 i KIO 258/17.
Wykonawca wskazał również w wyjaśnieniach nazwę pralni, której dotyczy opis procesu technologicznego, co wyraźnie
potwierdza, że ZOLA instrumentalnie traktuje możliwość utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższa argumentacja, wyklucza prawidłowe wykazanie, że informacje te nie były podane do wiadomości
publicznej czy, że nie są wiadome dla osób z branży. W ocenie Odwołującego niemożliwym jest, żeby ZOLA wykazała
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności, w całości, tak jak zostało to
przedstawione. Z przyczyn obiektywnych nie mógł temu sprostać, ponieważ nie wystarczającym jest jedynie
zapewnienie o podjęciu środków, te należy jeszcze wykazać i poprzeć dowodami.
ZOLA najprawdopodobniej nie uzasadnił należycie lub w ogóle nie uzasadnił, że jakiekolwiek utajnione dokumenty
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Ich zastrzeżenie ma na celu wyłącznie uniemożliwienie Odwołującemu
dokonania weryfikacji prawidłowości oferty złożonej w postępowaniu – tak pod względem zgodności z wymaganiami
Zamawiającego wskazanymi w SWZ.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że zarzut wynika z treści udostępnionych informacji przez
Zamawiającego i oparty jest na informacjach zawartych w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy ZOLA z dnia 20 września
2024 r.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
powinien wykazać się doświadczeniem, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) usługę prania na 80 000,00 kg każda na rzecz podmiotów leczniczych ze szczególnym
uwzględnieniem szpitali.
Odwołujący wskazał, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie
oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w
oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które
nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt
KIO 33/12, wyrok z 21 października 2013 r. sygn. akt KIO 2384/13).
Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że ZOLA w ramach wykazania ww. doświadczenia wskazał 2 umowy:
1) umowa zawarta ze Szpitalem Miejskim w Morągu wraz ze wskazaniem ilości wykonanego prania;
2) umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Rehabilitacyjnym dla Dzieci w Ameryce wraz ze wskazaniem ilości
wykonanego prania.
Umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Rehabilitacyjnym dla Dzieci w Ameryce nie spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie ilości prania tj. przedmiotowa umowa obejmuje pranie i dezynfekcję o wadze 55 000 kg. Co
do drugiej umowy wykazanej w ramach doświadczenia, z informacji posiadanych przez Odwołującego wbrew
oświadczeniu złożonemu przez ZOLA umowa zawarta ze Szpitalem Miejskim w Morągu nie spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie ilości/wagi prania tj. wykonawca nie wykonał usługi prania o wadze 84 157 kg. W ramach
umowy zawartej ze Szpitalem Miejskim w Morągu wykonał usługę prania o wadze 20 392 kg, a ponadto 909 poduszek i 2
materace. Odwołujący wskazał również, że umowa ze Szpitalem Miejskim w Morągu została zawarta w dniu 8 stycznia
2024 r. na okres 36 miesięcy, co oznacza, że przedmiotowa umowa jest realizowana niecały rok. Zgodnie z wiedzą
i doświadczeniem Odwołującego, nie jest możliwe w szpitalach o wielkości jak Szpital Miejski w Morągu wykonanie usługi
prania o wadze ponad 80 000 kg. Takie usługi mogą być wykonywane w ramach szpitali w dużych miastach
wojewódzkich. Doświadczenie, na które powołuje się wykonawca w postępowaniu, powinno być doświadczeniem
faktycznie nabytym, a nie doświadczeniem, które wykonawca potencjalnie może nabyć w wyniku zawartej umowy.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 28 lipca 2022 r., sygn. akt. KIO 1794/22. Nie sposób uznać, że ZOLA wykazał spełnienie
warunku udziału, a zatem jego oferta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku odtajnienia zastrzeżonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa w
wyniku których ujawnią się nowe okoliczności Odwołujący może przedstawić nową argumentację w zakresie oferty
ZOLA. Formułowanie powyższego zarzutu przez Odwołującego w zakresie niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Zaniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy
ewentualnym oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia
tego zarzutu w przyszłości.
W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
wniesione odwołanie w całości. W dniu 11 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wezwała Przystępującego po
stronie Zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni. W dniu 14
października 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania i podtrzymał
stanowisko wyrażone w zgłoszonym przystąpieniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ZOLA sp. z o.o. z
siedzibą w Iławie.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego z oświadczeniem o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w dniu 18 września 2024 r. Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie całej oferty
Przystępującego.
W odpowiedzi z dnia 18 września 2024 r. Zamawiający wskazał: „firma ZOLA Sp. z o. o. posiada tajemnicę
przedsiębiorstwa, której nie można udostępniać.”
W dniu 27 września 2024 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą o udzielenie informacji, jakie dokumenty zostały utajnione
przez firmę ZOLA oraz przesłanie uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. W tym samy dniu zwrócił się o udostępnienie
dokumentów: „Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp zwracam się z prośbą o udostępnienie pełnej dokumentacji z
postępowania po wyborze najkorzystniejszej oferty (protokół wraz z wszystkimi załącznikami).”
W odpowiedzi z dnia 27 września 2024 r. Zamawiający wskazał: „nie mogę udzielać takich informacji. Zgodnie z art. 18
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: "Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".”
Ponadto, w tym samym dniu Zamawiający odpowiedział: „Protokół postępowania nie jest jeszcze gotowy.”
W dniu 30 września 2024 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o udostępnienie protokołu: „Obowiązek udostępnienia
protokołu wynika z treści art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (…) Zamawiający ma obowiązek udostępnienia
protokołu niezwłocznie. Ponadto, informuję, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie protokołu na bieżąco,
w szczególności z uwagi na fakt, iż dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający powinien liczyć z wpływem
wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W związku z przekazaną informacją zwracam się z wnioskiem o
niezwłoczne udostępnienie całej dokumentacji z postępowania a przekazanie protokołu, gdy zostanie sporządzony.”
W dniu 30 września 2024 r. Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa: „o udostępnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, która została przedstawiona przez
wykonawcę ZOLA Sp. z o.o. Informuję, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to aktualne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt. KIO 3513/21 (…).”
W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu formularz ofertowy Przystępującego oraz załączniki
do oferty: Zał. nr 2 - Opis przedmiotu zamówienia, Zał. nr 3 - Oświadczenie o zatrudnianiu osób na podstawie umowy o
pracę, Zał. nr 5 - Oświadczenie Wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia, Zał. nr 7 - Oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, udostępnił wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 20 września 2024 r. oraz wezwanie do uzupełnienia z dnia 19 września 2024 r.
Izba ustaliła, że część przedmiotowych środków dowodowych została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą a
część w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 20
września 2024 r. wskazał: „Wnoszę o potraktowanie załączonej dokumentacji jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa na
podstawie art. 18 ust.3 PZP.” Dokumenty załączone do oferty nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa co
potwierdził na rozprawie Przystępujący. Część dokumentów załączona do oferty została wyłącznie zamieszczona w
folderze zatytułowanym: „Tajemnica przedsiębiorstwa.”
Izba ustaliła dalej, że Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu (pkt 7.2.2. lit. a) SW Z):
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonuje jedną usługę prania na 80.000 kg, każda na rzecz podmiotów
leczniczych ze szczególnym uwzględnieniem szpitali (w przypadku ubiegania się wykonawców wspólnie o udzielenie
zamówienia, warunek powyższy musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców) czego potwierdzeniem jest wykaz usług i
referencje.”
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, który został umieszczony w folderze Tajemnica Przedsiębiorstwa.
W dniu 19 września 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do uzupełnienia referencji.
W dniu 20 września 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i uzupełnił dokumenty wskazując m.in.: „W YJAŚNIENIE w
odpowiedzi na wezwanie z dn. 19.09.2024 r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych
Ad.1. W uzupełnieniu złożonego wykazu usług załączam referencje oraz wyjaśniam, iż umowa zawarta ze Szpitalem
Miejskim w Morągu obejmuje następujące ilości;
- Pranie bielizny szpitalnej, zabiegowej oraz fartuchów i ubrań lekarskich – 84157 kg
- Pranie poduszek – 2834 szt.
- Pranie i dezynfekcja materacy – 40 szt.
Umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Rehabilitacyjnym dla Dzieci w Ameryce obejmuje pranie i dezynfekcję:
- bielizny szpitalnej, odzieży roboczej/ochronnej personelu szpitalnego, obrusów, poduszek, kocy, kołder, materacy
łóżkowych, mopów, mat łazienkowych, zasłon prysznicowych – 55000 kg.
Ad.2. W załączeniu opinie PPIS w Iławie z dn. 14.11.2023 r. i z dn. 23.11.2024 r.
Ad.3. i Ad.4. W załączeniu wykaz środków piorących z opisem i dodatkowo opis technologii prania opracowany przez
technologa oraz opinia CZD.
Informuję, że skład chemiczny, obszar zastosowania, sposób użycia, czas i spektrum działania w przypadku preparatów
dezynfekcyjnych - również działanie sporobójcze - opisane są w przesłanych kartach charakterystyk oraz opiniach
dotyczących środków piorących.
Wnoszę o potraktowanie załączonej dokumentacji jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust.3 PZP.
Nadmieniam też, że załączony wraz ofertą opis procesu technologicznego stosowanego w Pralni Ekologicznej Pingwin
dotyczy pralni będącej własnością ZOLA Sp. z o.o., funkcjonującej w oddziale Spółki, pod adresem Szałkowo 39, 14 –
200 Iława, gdzie Spółka ZOLA od 2017 roku prowadzi zakład pralniczy.”
Przystępujący załączył brakujące referencje.
W odwołaniu Odwołujący wskazał na wiadomość e-mail skierowaną do Szpitala w Morągu dnia 1 października 2024 r. o
przesłanie skanu umowy (nr postępowania 38/2023) oraz podanie ilości zrealizowanych kilogramów.
W dniu 1 października 2024 r. Szpital podał dane: pranie 20392 kg, poduszki 909, materace 2.
Do zgłoszonego przystąpienia Wykonawca złożył dokumentację postępowania prowadzonego przez Szpital w Morągu, z
której wynika, że przedmiotem zamówienia była usługa prania - 84157 kg, a oferta Przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący
skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i czy w konsekwencji Zamawiający zasadnie nie udostępnił
Odwołującemu wnioskowanych dokumentów. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że
argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego
okazała się chybiona. Izba uznała za zasadny zarzut braku udostępnienia dokumentów, o które wnioskował Odwołujący,
ponieważ Przystępujący wraz z ich przekazaniem nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a w zakresie
dokumentów złożonych wraz z ofertą w ogóle nie dokonał takiego zastrzeżenia.
Odnośnie do zarzutu pierwszego odwołania na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych,
mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie
postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje ograniczenia,
pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub
miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, a także cenach lub
kosztach zawartych w ofertach. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania
zmierzające do zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 z dnia 22
marca 2021 r.: „Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to informacja łatwo dostępna. W
ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa jako wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na
zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyczących prowadzonej przez nich działalności. „Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny
ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie
nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na
szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być
badane z wyjątkową starannością” (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt:
KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania
ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek wykazania, który
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania
treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym
powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że wykazanie przesłanek
uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla uznania skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić
równocześnie ze złożeniem dokumentów zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego
przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę
polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w
sposób wystarczający bądź nie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą
zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość
tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone
informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn.
akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21).
Dodatkowo podkreślić należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010
i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.” W myśl natomiast art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust.
3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie (…) – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że argumentacja Odwołującego w zakresie
zarzutu 1 odwołania potwierdziła się. Jak Izba ustaliła, Przystępujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia 20 września 2024 r. Niemniej jednak, co
przyznał Przystępujący na rozprawie, zastrzeżenie sprowadzało się do jednozdaniowego oświadczenia i wniosku, aby
Zamawiający potraktował ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe przesądza zatem jednoznacznie,
że Przystępujący wraz z przekazaniem załączników do wyjaśnień nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
a w postępowaniu odwoławczym nie podważał słuszności argumentacji odwołania w tym zakresie. Dodatkowo Izba
zauważa, że Przystępujący złożył cześć przedmiotowych środków dowodowych oraz wykaz usług wraz z ofertą nie
zastrzegając tych załączników jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa a tylko umieszczając je w folderze
zatytułowanym „Tajemnica przedsiębiorstwa”, a więc dokumenty te były jawne w postępowaniu i podlegały udostępnieniu
na wniosek w terminie wynikającym z art. 74 odpowiednio do ich charakteru.
Konkludując uznać należało, że Zamawiający niezasadnie nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych dokumentów,
gdyż częściowo zostały one nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego a
częściowo pozostawały jawne jako nieobjęte takim zastrzeżeniem.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała ujawnienie i udostępnienie wnioskowanych przez
Odwołującego dokumentów. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Przystępującego, że uwzględnienie tego zarzutu nie
jest możliwe w świetle art. 554 ust. 1 ustawy pzp z uwagi na brak wpływu na wynik. Okoliczność, że Odwołujący postawił
zarzut dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy nie
oznacza, że Odwołujący nie będzie mógł podnosić dodatkowych zarzutów w oparciu o treść dokumentów, które zostaną
mu udostępnione. Izba zauważa, że Odwołujący podniósł zarzuty wyłącznie w określonych ramach wynikających
z wyjaśnień Przystępującego, które zostały mu udostępnione, co nie wyklucza dalszego kwestionowania oferty
Przystępującego. Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, żewobec przepisów
regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego,
konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt braku
wcześniejszego udostępnienia Odwołującemu wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
usług i przedmiotowych środków dowodowych oraz okoliczność, że w konsekwencji Odwołujący będzie mógł negować
treści zawarte w ww. dokumentach, co może doprowadzić do weryfikacji badania i oceny oferty Przystępującego, Izba
stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem
spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp podnieść należy, że twierdzenia
Odwołującego, w świetle brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez
wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…).” Bezsporne było w sprawie oraz wynikało ze
złożonych przez Przystępującego dowodów, że usługa dla Szpitala w Morągu wykazana przez Wykonawcę na potrzeby
spełnienia warunku doświadczenia wykonawcy jest w trakcie realizacji i obejmuje wykonanie usługi ponad 80 000 kg
prania. Przedmiotem sporu było natomiast to czy Przystępujący mógł wykazać się usługą nadal wykonywaną, w ramach
której na dzień składania ofert nie wykonano usługi prania na 80 000 kg.
Jak stanowił warunek z pkt 7.2.2. lit. a) SW Z:„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonuje jedną usługę prania na
80.000 kg, każda na rzecz podmiotów leczniczych ze szczególnym uwzględnieniem szpitali (w przypadku ubiegania się
wykonawców wspólnie o udzielenie zamówienia, warunek powyższy musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców) czego
potwierdzeniem jest wykaz usług i referencje.” Zdaniem Izby, literalne brzmienie warunku nie pozostawia wątpliwości, że
Zamawiający uznał za wystarczające wykazanie się usługą nadal wykonywaną na 80 000 kg. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Zamawiający nie sprecyzował w warunku, że w przypadku usług okresowych lub ciągłych uzna warunek
za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w ramach trwającej realizacji wykonał już usługę prania na 80 000 kg. Słusznie
podnosił Odwołujący w odwołaniu powołując się na orzeczenia KIO, że:„ocena spełniania warunku winna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić
interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia
(wyrok z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok z 21 października 2013 r. sygn. akt KIO 2384/13).”Niemniej
jednak w dalszej części odwołania Odwołujący dokonuje wykładni odbiegającej od powyższych zasad dochodząc do
wniosków, które nie wynikają z literalnego brzmienia warunku. Dodatkowo na rozprawie Odwołujący powoływał się na
powszechną praktykę jak formułuje się takie warunki udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu takiego brzmienia warunkowi nie nadał, jak chciałby tego Odwołujący. Izba podkreśla, że warunek został
sformułowany w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a więc przeprowadzanie jakiejkolwiek innej wykładni warunku niż
literalna nie tylko nie jest konieczne, ale byłoby nieprawidłowe. Co więcej, Odwołujący mógł kwestionować
nieproporcjonalność warunku na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił, a więc argumentacja ta
jest spóźniona. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23:„(…) SW Z jest podstawowym dokumentem
kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument,
którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla
zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej
wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej
podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób
zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert.” Przystępujący zastosował się więc do treści warunku
wynikającej z SW Z, która na tym etapie nie może zostać zmodyfikowana na skutek odwołania się do powszechnej
praktyki i zasady proporcjonalności. W konsekwencji Zamawiający zasadnie dokonał weryfikacji spełnienia warunku w
oparciu o treść mu nadaną, która dopuszcza wykazanie się realizacją taką jak dla Szpitala w Morągu, w ramach której
Przystępujący wykonuje usługę prania na 80 000 kg. Zamawiający nie wymagał bowiem, aby ten zakres warunku (80 000
kg) został spełniony na dzień składania ofert, o czym świadczy brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach SW Z.
Dlatego też Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania
obciążając kosztami postępowania wnoszącego sprzeciw Wykonawcę w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7500,00 zł oraz
koszty poniesione przez Odwołującego i wnoszącego sprzeciw Wykonawcę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
odpowiednio w kwocie 3600,00 zł (łącznie 14 700,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 11 100,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 7350,00 zł (14 700,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od wnoszącego
sprzeciw Wykonawcy na rzecz Odwołującego kwotę 3750,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………………