Sygn. akt KIO 3589/23
WYROK
z dnia 15 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 listopada 2023 r. przez wykonawc ę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Chlewiska
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Marka Pogorzelskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH M. POGORZELSKI MAREK do złożenia wyjaśnień w oparciu o art.
224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 4/5
oraz zamawiającego Gminę Chlewiska w części
1/5 i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
3.2.zasądza od zamawiającego Gminę Chlewiska na rzecz wykonawcy MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie
kwotę 1 500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych
zero groszy) stanowiącą 1/5 sumy kosztów poniesionych przez wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie z tytułu wpisu od odwołania
3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 3589/23
UZASADNIENIE:
Zamawiający - Gmina Chlewiska prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Chlewiska”,
nr referencyjny: ZP.271.22.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie podstawowym bez
negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 8 listopada 2023 r.
pod numerem: 2023/BZP 00482892.
W postępowaniu tym wykonawca MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest
zobowiązany, tj.: wyboru przez Zamawiającego - Gminę Chlewiska jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty
wykonawcy: Marka Pogorzelskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i
Stałych M.P. ul. Kopernika 5, 26-110 Skarżysko-Kamienna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Wywóz
Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek ceny i jej istotnych elementów, w tym wskazania instalacji, do
których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, a w dalszej kolejności również naruszeniem
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2.ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w przypadku, gdyby
Zamawiający wezwał wykonawcę Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia tej ceny, o czym Odwołujący obecnie nie posiada wiedzy,
3.art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie powiadomienia
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.wezwania wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek do wyjaśnienia zaoferowanej w
ofercie ceny i jej części składowych, w tym wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane w celu ich
zagospodarowania, oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Ad. zarzutów nr 1 i 2
Odwołujący przytoczył treść art. 224 ust. 1 oraz ust. 6, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 8) oraz pkt 10), art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami:
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena oferty (brutto
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling Tomasz Kucharczyk
w spadku, ul. Tarnobrzeska 6, 26-600 Radom
722 001,60 zł
Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. M.P., 26-110 SkarżyskoKamienna ul. Kopernika 5
655 372,08 zł
Ekola Sp. z o.o. ul. Energetyków 25, 26-600 Radom
955 776,00 zł
MS-EKO sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok U 7, 03-186 Warszawa
714 873,60 zł
Konsorcjum Firm EKO ZULEN SP. Z O.O. Guzów 20L, 26-505 Orońsko Lider Konsorcjum, Usługi ekologiczne EKO-JAS KRZYSZTOF JANASGARNO Ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów - Partner
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EKO ESTETYKA Małecki s.j.
ul. Starokrakowska 137, 26-600 Radom
759 888,00 zł (powinno być:
765 558,00 zł)
792 007,20 zł
W ocenie Odwołującego z samego zestawienia cen ofert, w którym cena gros ofert przekracza 700 tysięcy złotych, cena
oferty Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek jest znacznie niższa niż ceny pozostałych ofert, co
już samo w sobie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
za wskazaną w ofercie cenę, zwłaszcza że, jak wynika z informacji zawartych w Bazie Danych o produktach i
opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami (BDO), Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek nie
posiada instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, jak też odpadów o innych kodach stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia - brak wpisów o takowych w BDO, co potwierdzają załączone zrzuty ekranów z Bazy Danych o
produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami. Również lokalizacje wszystkich wykonawców są do siebie
zbliżone (są to wykonawcy działający lokalnie - także Odwołujący, pomimo że jego oficjalna siedziba mieści się w
Warszawie). Z kolei niektóre frakcje odpadów w ogóle nie są odbierane lokalnie i muszą być przewożone do bardziej
oddalonych instalacji, ewentualnie instalacje z bliższymi lokalizacjami oferują wyższe ceny, zatem sumarycznie koszt
odbioru i zagospodarowania odpadów nie jest niższy. Po stronie wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.
Pogorzelski Marek nie występują więc żadne okoliczności, które pozwalałyby uznać, że są mu dostępne szczególnie
korzystne warunki wykonania zamówienia. Chyba że takowe okoliczności wykazałby on w ramach wyjaśnienia
zaoferowanej ceny.
Przeciwnie - jeśli firma nie przetwarza sama części odpadów, to koszt odbioru wzrasta, ponieważ odpad musi zawieźć
bezpośrednio do przetwórcy, instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych albo - w przypadku małych ilości
odpadów - do podmiotu zbierającego odpady (co dotyczy ewentualnie odpadów z PSZOK). Również za
zagospodarowanie odpadów Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek będzie musiało zapłacić ceny
żądane przez te podmioty.
Rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów są trudne (a wręcz niemożliwe) do ocenienia bez uzyskania
informacji o instalacjach, do których trafią odpady odbierane przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.
Pogorzelski Marek, a tym samym bez żądania wyjaśnień treści oferty zarówno w zakresie przewidywanych kosztów
wykonania zamówienia przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, jaki samych instalacji.
Zamawiający bowiem nie żądał w ofercie wskazania tych instalacji, chociaż, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, miał obowiązek w dokumentach zamówienia
zobowiązać wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie, ewentualnie, w przypadku niewielkich ilości odpadów
selektywnie zbieranych, wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
Niemniej niezależnie od powyższego zaniechania, żądanie wskazania tych instalacji lub podmiotów zbierających odpady,
jest konieczne na obecnym etapie ze względu na konieczność stwierdzenia, czy oferta wykonawcy Wywóz Nieczystości
Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek jest realna kosztowo i zgodna z przepisami i wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia.
Należy zauważyć, że świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów jest działalnością
ściśle regulowaną przepisami prawa, tym samym nie jest obojętne ani to, do jakiej instalacji trafią odpady, ani też pod
jakim kodem odbioru. Wykonawca w tabeli wyceny zawartej w formularzu oferty miał wycenić konkretną, wskazaną
przez Zamawiającego, ilość odpadów o danym kodzie. Tym samym przy dokonywaniu wyceny wykonawca nie był
uprawniony do czynienia założeń, że odbierze odpady w innej ilości lub o innym kodzie niż wskazane w specyfikacji
warunków zamówienia, jak też, że „przeniesie” koszt odbioru danych odpadów do innej pozycji. Takie założenia
świadczyłyby o niezgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, jak też ewentualnych
błędach w obliczeniu kosztu odbioru poszczególnych frakcji odpadów, a tym samym i ceny oferty dla tych frakcji, a
finalnie - także ceny całej oferty.
Wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić nie tylko sumaryczna cena oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości
Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, ale także – w szczególności wycena niektórych frakcji odpadów, która
znacząco odbiega od wyceny innych wykonawców. Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy starają się
optymalizować wyceny swoich ofert, jak też poszukują instalacji, które oferują najkorzystniejsze warunki
zagospodarowania odpadów, uwzględniając też koszty transportu do tych instalacji.
W ofercie wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek zaoferowano następujące ceny:
Wartość
jednostkowa
odbioru 1 Mg
odpadów Netto
Wartość
szacunkowa
odbioru odpadów
netto
1.
Rodzaj odpadu odebranych mobilnie od Szacowana
mieszkańców
ilość odpadów
w okresie
realizacji
zamówienia
(Mg)
Żużle i popioły paleniskowe
330,00
11 550,00
2.
Odpady biodegradowalne
550,00
19 250,00
3.
Odpady zmieszane
930,00
353 400,00
4.
5.
Odpady z papieru
Odpady z plastiku
350,00
450,00
3 500,00
63 000,00
6.
Odpady ze szkła
350,00
40 250,00
7.
8.
Odpady wielkogabarytowe
Odpady sprzętu elektrycznego
i elektronicznego
1290,00
350,00
38 700,00
2 450,00
9.
Opony od samochodów osobowych
350,00
7 000,00
10.
11.
Odpady poremontowe
Odpady porozbiórkowe
Leki inne niż wymienione w 20 01 31
12.
Przeterminowane leki i chemikalia
0,10
7 000,00
700,00
13.
Odpady niebezpieczne
Razem netto mobilna
539 800,00
oraz
Lp.
Rodzaj odpadu odebranych Z PSZOK
1.
Żużle i popioły paleniskowe
Szacowana
ilość
odpadów w okresie
realizacji
zamówienia
(Mg)
Wartość
jednostkowa
o d b i o r u 1 Mg
odpadów netto
Wartość
szacunkowa
odbioru odpadów
netto
330,00
330,00
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Odpady biodegradowalne
Odpady zmieszane
Odpady z papieru
Odpady z plastiku
Odpady ze szkła
Odpady wielkogabarytowe
550,00
930,00
350,00
450,00
350,00
1 290,00
8.
Odpady sprzętu elektrycznego i
elektronicznego
350,00
350,00
1 490,00
1 750,00
0,01
7 000,00
70,00
0,02
1,0
800,00
800,00
16,00
9.
10.
11.
12.
13.
Opony od samochodów osobowych
Odpady poremontowe
Odpady porozbiórkowe
Leki inne niż wymienione w 20 01 31
Przeterminowane leki i chemikalia
Odpady niebezpieczne
Razem netto PSZOK
550,00
1 860,00
350,00
900,00
1 750,00
12 900,00
1 050,00
44 700,00
800,00
6 7026,00
Wątpliwości budzą w szczególności frakcje: żużle i popioły paleniskowe - 350 zł, odpady biodegradowalne - 550 zł,
odpady z plastiku - 450 zł; odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego - 350 zł; opony od samochodów osobowych 350 zł; przeterminowane leki i chemikalia - 800 zł; odpady niebezpieczne - 800 zł.
Jak wynika z zebranych przez Odwołującego cenników poszczególnych instalacji - znajdujących się w pobliżu siedziby
Zamawiającego i wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, tj. PPUH „RADKOM” Sp. z
o.o. http://www:radkom.com.pl/wp-content/uploads/2022/11/uchwala-nr-16-zarzadu-ppuh-radkom-sp.-z-o-o..pdf oraz
PGK KOŃSKIE https://pgkkonskie.pl/wp-content/uploads/2022/11/Cennik-oplat-za-przyjmowanieodpadow-komunalnychod-01012023.pdf, już często sam koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania jest równy lub wyższy niż
cena zaoferowana przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek za realizację całego zamówienia
dla danej frakcji odpadów. Ewentualnie jest wyższy już po uwzględnieniu kosztów transportu. Pozwala to na
stwierdzenie, że Zamawiający powinien był powziąć podejrzenia, że wskazane w ofercie istotne części składowe ceny
(cena za odbiór poszczególnych frakcji), a tym samym i zaoferowana cena wykonania całego zamówienia, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i
zażądać od wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i kosztu wykonania zamówienia, w szczególności ich części składowych
dotyczących odbioru i zagospodarowania następujących odpadów, w szczególności co do odpadów frakcji: żużle i
popioły paleniskowe, odpady biodegradowalne, odpady z plastiku, odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opony
od samochodów osobowych - zarówno pod kątem możliwości wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, jak i
ewentualnej niezgodności ze specyfikacją warunków zamówienia i przepisami prawa co do przewidywanego sposobu
ich zagospodarowania.
Odwołujący powyższe wątpliwości powziął zarówno w oparciu o znajomość cen poszczególnych instalacji, jak i kosztów
odbioru i transportu tych odpadów do tych instalacji, jak i ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców - bowiem
koszt netto odbioru i zagospodarowania tych odpadów wynikający ze złożonych ofert wynosi:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
ATK
Recykling
Tomasz
Kucharczyk
Wywóz
Nieczystości
Płynnych i
Stałych
M.
M.P.
Ekola Sp. z
o.o.
Żużle i popioły
paleniskowe
500,00 zł
330,00
800,00 zł
Odpady
biodegradowalne
800,00 zł
550,00 zł
Odpady z
plastiku
800,00
Odpady sprzętu
elektrycznego i
elektronicznego
Opony od
samochodów
osobowych
Opis usługi
MS-EKO sp.
z o.o.
Konsorcjum
Firm
EKO ZULEN
SP. Z O.O.
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych EKO Średnia
ESTETYKA
wszystkich
Malecki s.j.
ofert
715,00 zł
650,00 zł
500,00 zł
582,50 zł
1000,00 zł
715,00 zł
800,00 zł
950,00 zł
802,50 zł
450,00
900,00 zł
650,00 zł
800,00 zł
900,00 zł
750,00 zł
800,00
350,00
900,00 zł
700,00 zł
500,00 zł
500,00 zł
625,00 zł
700,00
350,00
900,00 zł
700,00 zł
400,00 zł
600,00 zł
608,33 zł
Dodatkowo instalacje standardowo wymagają dowiezienia do nich odpadów, zatem do kosztów zagospodarowania
należy doliczyć także koszt transportu odpadów do instalacji, a w przypadku odpadów, co do których Zamawiający
wymaga ich odbioru bezpośrednio od mieszkańców - także koszt ich odbioru.
Obliczenie dokładnych kosztów transportu jest niemożliwe bez wskazania przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych
M. Pogorzelski Marek, która frakcja odpadów zostanie przekazana do której instalacji, jakim rodzajem pojazdu i z jaka
częstotliwością, dlatego można tylko przykładowo wskazać, że przy założeniu, że wykonawca Wywóz Nieczystości
Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek będzie współpracował z pobliską instalacją PPUH „RADKOM" Sp. z o.o.
Odwołujący w formie tabeli przedstawił szacunkowe koszty transportu.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów „wymagania wynikające z
odrębnych przepisów”, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczących
gospodarowania odpadami, są wyjątkowo szczegółowe i restrykcyjne, zatem wykonawcy nie mają tu zbyt dużego pola
do optymalizacji sposobu wykonania zamówienia, a tym samym i optymalizacji cen. Oprócz tego, że wykonawcy byli
zobowiązani wycenić w ofercie wskazaną przez Zamawiającego ilość odpadów o wskazanym kodzie, bez dokonywania
zmian w obu tych założeniach, to dodatkowo, musieli wziąć pod uwagę, że instalacje mogą przyjąć tylko tyle odpadów o
danym kodzie, ile mają mocy przerobowych. Tym samym instalacje najtańsze nie zawsze są realnie dostępne, co należy
wziąć pod uwagę przy formułowaniu oferty. Do tego instalacje oferujące niższe ceny nie zawsze są najkorzystniejsze,
jeżeli weźmie się pod uwagę koszt transportu odpadów do tych instalacji.
Ad zarzutu nr 3
Odwołujący przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, 23 listopada 2023 r., zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyniku
postępowania. Jednocześnie Zamawiający zaniechał powiadomienia Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 1 SW ZW postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między
Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem
https://ezamowienia.gov.pl., następnie w ust. 11 Zamawiający wskazał, że Komunikacja w postępowaniu, z wyłączeniem
składania ofert odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce
„Formularze” („Formularze do komunikacji"). Za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” odbywa się w szczególności
przekazywanie wezwań i zawiadomień, zadawanie pytań o udzielanie odpowiedzi. Formularze do komunikacji umożliwiają
również dołączenie załącznika do przesyłanej wiadomości (przycisk „dodaj załącznik”). Odwołujący nie otrzymał
wskazanego wyżej powiadomienia przez platformę e-zamówienia, również na adres e-mail Odwołującego wskazany w
Formularzu oferty nie została przesłana informacja o wyniku postępowania.
Określony w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek informacyjny służy realizacji zasad
jawności i przejrzystości prowadzonego postępowania oraz zachowaniu równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest wykonać go niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty i
równocześnie wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Określenie „niezwłocznie” oznacza konieczność
poinformowania wykonawców bez zbędnej zwłoki, czyli bez nieusprawiedliwionego opóźnienia, co sprzyja również
ekonomice postępowania.
Ze względu na powyższe zaniechanie Zamawiającego Odwołujący o wyborze ofertynajkorzystniejszej realnie dowiedział
się dopiero 27 listopada 2023 r., co narusza jego prawa jako wykonawcy, w tym w szczególności do skorzystania z
prawa do obrony swoich interesów w ramach przewidzianych środków ochrony prawnej.
W złożonej pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów
zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:
Ad 1) i ad 2)
Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny dlatego pozostaje w tym względzie
posiłkować się orzeczeniami KIO. Zamawiający przywołał tezy wyroków sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej. Wskazał również treść opinii prawnej UZP zamieszczonej na stronie www.uzp.gov.pl. Zamawiający
przywołał treść art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek
VAT 8% wynosi 713 026,66 zł brutto. A więc cena oferty M.M. jest około 8,09 % niższa od wartości szacunkowej
powiększonej o należny podatek VAT. Z kolei średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert to 767 597,84 zł
brutto, co oznacza, że cena oferty M.M. jest o 14,62% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Trudno więc w tej sytuacji mówić, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną w światle przepisów ustawy PZP - te dane
liczbowe pokazują wyraźnie, że nie ma mowy o rażąco niskiej cenie w rozumieniu art. 224 ust 2 ustawy PZP.
Zamawiający pragnie zauważyć, że Odwołujący kilkukrotnie używa zwrotu „powinno wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego”. Zwrot ten należy zestawić z brzmieniem art. 224 ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”. Artykuł ten wyraźnie wskazuje, że to Zamawiający musi
powziąć wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny a nie wykonawca biorący udział w postępowaniu. Decyzja co
do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest suwerenną decyzją Zamawiającego w sytuacji, kiedy cena
oferty jest niższa o 30% od szacunkowej wartości powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert.
Zamawiający zwrócił uwagę, że firma MS-EKO również nie posiada instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
co potwierdza informacja zawarta w BDO. Firma posiada jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów.
Jest to o tyle istotne, że Odwołujący używa argumentu braku posiadania przez M.M. instalacji do przetwarzania opadów
jako dowodu na rzekomo rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną Odwołującego a
wybranym Wykonawcą to zaledwie 8,32%. A więc jest to zwykła różnica biznesowa wynikająca z różnicy w przyjętej
marży. Odwołujący także nie posiada instalacji do przetwarzania odpadów a mimo to jego oferta jest zaledwie 8,32%
wyższa od wybranej oferty. Tak więc brak instalacji nie jest żadnym dowodem na rażąco niską cenę wybranej oferty.
Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie posiada wiedzy na temat funkcjonowania firmy M.M., jej kosztów stałych czy
też kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów.
Zamawiający odwołujący się do treści odwołania wskazał, że Odwołujący sam potwierdza, że rzeczywiste koszty
odbioru i zagospodarowania odpadów są trudne (a wręcz niemożliwe) do ocenienia a mimo to próbuje w sposób
nieudolny, niepoparty żadnymi dowodami, forsować tezę o rzekomo rażąco niskiej cenie.
Dalej, ceny za odbiór i zagospodarowanie frakcji we wskazanych przez MS EKO instalacjach są niższe niż te które oferuje M.M.:
Frakcja
Cena netto M.M.
Cena netto RADKOM
Cena netto PGK
Końskie
Żużel i popioły
330 zł netto
115 zł netto ( poza nr 12
paleniskowe
zał. nr 2 do uchwały)
Odpady biodegradowalne 550 zł
500 zł ( pozycja nr 29)
Odpady z plastiku
450 zł
242 zł (poz. nr 2 Zał nr 1
do uchwały)
To zestawienie pokazuje wyraźnie, że teza Odwołującego, iż „koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania
jest równy lub wyższy niż cena zaoferowana przez M.M.” jest NIEPRAW DZIWA!W kwestii pozostałych dwóch pozycji:
odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz opony od samochodów osobowych stanowisko zajmie
Przystępujący i przedstawi na tę okoliczność stosowne dowody.
Faktem jest, że w świetle art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części
składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w
znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...).
W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w
ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)”.
Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu.
Istotność części składowych ceny należy definiować przez pryzmat ich znaczenia dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Znaczenie to może mieć charakter zarówno merytoryczny (jeśli określone elementy składające się na
przedmiot zamówienia są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego danego zamówienia)
lub wartościowy (jeśli wartość tych składowych ma istotny udział w wartości całkowitej oferty) - sygn. akt KIO 1289/20.
Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny „globalnej”, ale i części składowych
ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do
zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy
jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców (sygn. KIO 9/22). Należy także pamiętać, że KIO wydawało
wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco
niską cenę. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek
wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość
dla niego przedstawia. W ocenie Izby, nie można uznać dokonanej w taki sposób wyceny jako niedopuszczalnej w
kontekście postanowień SIW Z, gdyż specyfikacja nie zastrzegała niedopuszczalności takiej wyceny poszczególnych
usług (Wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14). Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 25 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 259/19. Zgodnie z ustawą PZP Zamawiający bada w toku wyjaśnień
ceny jednostkowe, o ile ma co do nich wątpliwości, ale ofertę dorzuca tylko wtedy jeśli w wyniku tego badania dojdzie do
wniosku, że cena całkowita oferty została znacząco zaniżona. Odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny, dlaczego
wskazane pozycje są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego zamówienia. Patrząc na
całą argumentacje Odwołującego nie sposób nie odnieść wrażenia, że próbuje on niejako „na siłę” wmówić, że
Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do zaoferowanej ceny, oraz że cena M.M. jest rażąco niska.
Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał jednej podstawowej czynności, NIE W YKAZAŁ, ŻE CENA
JEST RAŻĄCO NISKA! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu
ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut
rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej
ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny
oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy PZP nie uprawnia Odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzuceniu na uczestnika postępowania lub Zamawiającego ciężaru dowodu (tak np. w wyroku KIO 145/22).
Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO
920/23; wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3273/21.
Zamawiający wskazał, że różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą wybraną wynosi 8,32%. Różnica pomiędzy
ceną wybranej oferty a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosi 14,62%. To pokazuje wyraźnie, że zaoferowana
cena jest ceną rynkową a różnice wynikają jedynie z wysokości przyjętej marży.
Ad 3
Potwierdzenie z Platformy, na której jest prowadzone postępowanie było dla Zamawiającego dowodem na to, że
wezwanie zostało dostarczone skutecznie. Nie jest winą Zamawiającego, że Wykonawca posiada dwa konta na
platformie e-zamówienia. Zamawiający nie jest odpowiedzialny za monitorowanie tego czy Wykonawca odebrał
wiadomość.
Zarzut kompletnie nietrafiony, ponieważ Zamawiający poinformował skutecznie Odwołującego o wyniku postępowania.
Zawiadomienie o wyborze przesłane skutecznie w dniu 23.11.2023 r. o godz.11:34:42
sha256:239fe305f157894746d83b705c30b273d15051437c306dbbf5fa3d98a755774c
System nie wykazał błędu. Gdyby taki błąd się pojawił w trakcie wysłania wiadomości wówczas Zamawiający nie
otrzymałby potwierdzenia o skutecznym przesłaniu informacji.
Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO
3489/23.
Zamawiający podkreśla, że Odwołujący posiada dwa konta i dane w obu przypadkach są dokładnie takie same.
niczym się od siebie nie różnią, poza tym, że raz zwrot „MS-EKO sp. z o.o.” jest napisany skrótem a w drugim koncie
pełnym zwrotem „MS-EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ” Są te same adresy, ten sam NIP i
REGON. Zamawiający skutecznie poinformował Odwołującego o wyniku postępowania. Dowód - potwierdzenia
z platformy https://ezamowienia.gov.pl wskazane poniżej. To Wykonawca jako profesjonalista powinien zadbać albo o to,
żeby mieć jedno konto na platformie albo odbierać wiadomości z obu kont. Na zrzutach wyraźnie widać, że dane
podmiotu – konta są identyczne, a więc Zamawiający wysyłając ofertę nie miał wątpliwości, że wysyła do właściwego
Wykonawcy bez względu na to, które konto by wybrał.
Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2686/17; z dnia 18 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2350/21.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego Zamawiający skutecznie poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania. To Odwołujący nie dołożył należytej staranności w swoim działaniu. Poza tym Odwołujący skutecznie
wniósł odwołanie więc uzyskał informację o wyniku postępowania w stosownym czasie. Mógł tę informację uzyskać
bezpośrednio z platformy albo wchodząc na swoje konto. Zaś kiedy odczytał wiadomość na swoim koncie lub platformie
tego Zamawiający nie wie. Zrobił to jednak na tyle wcześnie, że skutecznie wniósł odwołanie.
Wykonawca M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH
M. POGORZELSKI MAREK (dalej: „M.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika
postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę wykonawcy M. jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Marka Pogorzelskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH M. POGORZELSKI MAREK.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie
3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Dla dochowania terminu nie wystarczy nadanie przystąpienia w formie
pisemnej za pomocą operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe. Dla
oceny, czy termin został zachowany rozstrzygająca jest data, kiedy zgłoszenie przystąpienia realnie dotarło do Krajowej
Izby Odwoławczej, a nie kiedy zostało nadane.
W przedmiotowej sprawie kopia odwołania została wykonawcy M. przekazana w dniu 30 listopada 2023 r. Co za tym
idzie, termin zgłoszenia przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego upłyną 4 grudnia 2023 r.
Tymczasem zgłoszenie przystąpienia wykonawcy M. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej po wskazanym wyżej
terminie, mianowicie 5 grudnia 2023 r.
Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące
części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez:
1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: zrzut ekranu BDO wykonawcy M., cenniki przyjęcia odpadów, zrzut
ekranu platformy e-zamówienia oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: cenniki za przyjęcie odpadów,
tabelę porównawczą, zrzut ekranu platformy e-zamówienia.
2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, a mianowicie: cenniki za przyjęcie odpadów, zrzuty ekranu z
platformy e-zamówienia, potwierdzenie ze skrzynki e-mail, wpis do BDO MS-EKO.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w tym zakresie wskazane
okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 533 ust. 1 ustawy
Pzp nie wymagają dowodów fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba
uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Chlewiska.
W formularzu ofertowym Zamawiający nie żądał wskazania instalacji, do których trafią odpady. Postanowienia
SWZ w tym zakresie nie były kwestionowane.
Wskazane w odwołaniu ceny z oferty wykonawcy M. oraz pozostałych wykonawców odpowiadają rzeczywistości,
wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie.
Kwestią sporną było czy w biorąc pod uwagę sumaryczną cenę oferty wykonawcy M. oraz wycenę wskazanych w
odwołaniu frakcji odpadów, Zamawiający obowiązany był wezwać wskazanego wyżej wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny.
Kolejną kwestią sporną było to czy Zamawiający doręczył Odwołującemu, za pomocą platformy e-zamówienia,
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający przedłożył wraz z odpowiedzią na odwołanie zrzut ekranu z
platformy e-zamówienia na którym to widać następujące nazwy kont Odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. oraz MS-EKO
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ. Z rzutu ekranu Odwołującego widnieje konto o nazwie: MS-EKO
Sp. z o.o.
Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom
przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony
kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części,
mianowicie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tytułem wstępu, art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub
zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w
odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym
podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie
czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania odwołania.
Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów.
Zarzuty odwołania powinny być skonstruowane i uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może
domyślać się intencji odwołującego i domniemywać o co chodzi odwołującemu i na czym miało polegać naruszenie
wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego
pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń.
Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami.
Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec
ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w petitum odwołania wskazać należy, co następuje:
naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”
Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”
Argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do tego, że skoro nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w
art. 224 ust. 2 ustawy Pzp to Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Nie ma to
jednak znaczenia, bowiem Odwołujący powołał się na ust. 1 art. 224 ustawy Pzp. Zatem wywody w zakresie średniej
arytmetycznej ofert oraz porównanie do szacunkowej wartości zamówienia Izba pominęła w całości.
Rację ma Zamawiający, że „Odwołujący nie posiada wiedzy na temat funkcjonowania firmy Marko (…), jej
kosztów stałych czy też kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów”. Zamawiający zapomina, że
również takiej wiedzy nie posiada, biorąc jednak pod uwagę zaoferowaną cenę powinien.
Dalej, Zamawiający w treści odwołania wskazuje: „W kwestii pozostałych dwóch pozycji: odpady sprzętu
elektrycznego i elektronicznego oraz opony od samochodów osobowych stanowisko zajmie Przystępujący i przedstawi na
tę okoliczność stosowne dowody” – Izba jednak nie dopuściła do udziału w sprawie wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, zatem kwestia ta również powinna zostać wyjaśniona w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, cenę poszczególnych
frakcji odpadów w porównaniu z cennikami oraz ofertami pozostałych wykonawców, cena zaoferowana przez
wykonawcę M. wydaje się rażąco niska i wzbudza uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz obowiązującymi przepisami prawa. W sprawie konieczne jest uzyskanie przez
Zamawiającego wyjaśnień, jakie okoliczności właściwe wykonawcy M., spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Biorąc powyższe pod rozwagę, w przedmiotowej sprawie zaistniała konieczność skierowania do wykonawcy M.
wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny frakcji: żużle i popioły
paleniskowe, odpady biodegradowalne, odpady z plastiku, odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opony od
samochodów osobowych, przeterminowane leki, odpady niebezpieczne.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania
poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje:
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami
ustawy
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami
ustawy.”
Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega i z jakimi przepisami ustawy oferta wykonawcy M. jest
niezgodna. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani
kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też
względu zarzut ten należało oddalić.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega, z którymi konkretnie warunkami zamówienia oferta
Uczestnika postępowania jest niezgodna, w jakim zakresie. Jak już wyżej wskazano, konkretyzacja zarzutów jest
obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały
wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.”
Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że
konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na
czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, art.
224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
Wykonawca M. nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zatem zarzut ten należy traktować jako oczywiście bezzasadne i jako taki podlegał oddaleniu.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp musi
zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia zarzut zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę wobec oferty, która nie były wyjaśniana, to zarzut ten uznać należy jako przedwczesny.
naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M. do złożenia wyjaśnień treści
oferty
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę M. do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
poprzez wskazanie instalacji, do których trafią odbierane odpady w sytuacji, gdy Zamawiający nie żądał w ofercie
wskazania tych instalacji, chociaż zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, miał obowiązek w dokumentach zamówienia zobowiązać wykonawców do wskazania takich
instalacji w ofercie. Z powyższym twierdzeniem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami,
sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące
wykonawców, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz
zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek
postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać,
że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania.
Po wtóre, wskazany przez Odwołującego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień
treści oferty. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na
wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy
też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści
dokumentu polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na
przedłożeniu nowego dokument o nowej treści czy też złożenie nowego oświadczenia. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić
do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu.
Reasumując, Zamawiający nie żądał w ofercie wskazania instalacji, do których trafią odpady. Żaden z
wykonawców nie zaskarżył postanowień SW Z, nie wnosił o wyjaśnienia treści SW Z. Izba nie znalazła podstaw do
nakazania Zamawiającemu wezwanie wykonawcy M. do wskazania instalacji.
naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie powiadomienia
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości
Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i
łączną punktację, (…) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty.”
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał faktu negatywnego, czyli tego, że nie otrzymał informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Nie załączył żadnej informacji z platformy e-zamówienia, że faktycznie posiada tylko jedno
konto. Gwoli wyjaśnienia, na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą
odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, wywodzi z okoliczności
podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie
oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
– XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22).
Po drugie, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zapoznał się z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, wywiódł w terminie odwołanie, załączył
stosowne dowody. Twierdzenia, że być może oferta wykonawcy M. zawiera również inne niezgodności, których z uwagi
na 1 dniowy termin na sporządzenie i wniesienie odwołania Odwołujący nie był w stanie zweryfikować, nie zasługują na
aprobatę. Odwołujący na rozprawie wskazał, że po wniesieniu odwołania, a przed terminem rozprawy nie był
zainteresowany weryfikacją oferty wykonawcy M..
Co za tym idzie, w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba nie mogła przedmiotowego zarzutu uwzględnić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: