WYROK
Warszawa, dnia 22 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Frysztak
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty wykonawcy Ł.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa Matrix
Serwis Ł.M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………………………..............
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Frysztak prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa z montażem instalacji fotowoltaicznej o mocy 49,95 kW na terenie
Stacji Uzdatniania Wody we Frysztaku w formie zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 14 sierpnia 2024r. nr 2024/BZP 00457929/01.
W dniu 30 września 2024 r. odwołujący - wykonawca Solar Square Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Ł.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa Matrix Serwis Ł.M. (dalej: „Matrix”) i
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 Pzp, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i
proporcjonalny poprzez naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Matrix nie podlega odrzuceniu, podczas gdy
powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Matrix nie podlega odrzuceniu, podczas gdy w
ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w SWZ,
- art. 223 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które doprowadziło do zmiany
treści oferty,
- art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Matrix, podczas gdy powinna być ona odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1 )unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Matrix,
3)dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3) SWZ postanowił:
„b)W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, urządzenia i inne elementy,
zobowiązany jest wykonać zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów,
urządzeń oraz innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np. materiału,
urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze wskazaniem nazwy, strony i pozycji w
dokumentacji technicznej, których dotyczy.
c)opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być załączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy,
żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych,
jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne.
d)Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np. materiały,
urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego.
e)Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectwa pochodzenia, źródła, a także normy, europejskie oceny techniczne,
aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej, należy
traktować wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych,
tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego.
f)Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów,
urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis mówi inaczej.”.
Według odwołującego, zamawiający w ww. postanowieniu SW Z jasno określił zasady składania ofert z
rozwiązaniami równoważnymi. Wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty:
•Zestawienie wszystkich proponowanych rozwiązań równoważnych.
•Wykazanie ich równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji technicznej.
•Szczegółowy opis rozwiązań równoważnych, umożliwiający zamawiającemu ocenę ich funkcjonalności, jakości i
parametrów.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Matrix nie dopełnił powyższych obowiązków. Złożył ofertę zawierającą
jedynie formularz ofertowy, oświadczenia i potwierdzenie wniesienia wadium. Wykaz rozwiązań równoważnych
przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co stanowiło
naruszenie SWZ oraz przepisy Pzp.
Ponadto odwołujący zauważył, że z przedłożonego wykazu wynika także, że zaoferowane rozwiązanie
równoważne jest niezgodne z PFU, a ponadto wykonawca Matrix zamiast jednoznacznie określić oferowane
rozwiązanie, zaproponował Zamawiającemu wybór między dwoma modelami inwerterów (HUAW EI SUN2000-17K-MB0
lub HUAWEI SUN2000-20K-MB0), co jest niedopuszczalne w zamówieniach publicznych.
Uzasadniając zarzut niezgodności zaoferowanego rozwiązania z SW Z, odwołujący wyjaśnił, że proponowane inwertery
HUAW EI SUN2000 przekraczają limit mocy ustalony przez zamawiającego w PFU, gdyż jedno z proponowanych
rozwiązań wariantowych - dwa inwertery HUAW EI SUN2000-20K-MB0 o łącznej mocy 40kW - nie spełnia wymagań
określonych w PFU, gdzie zamawiający jasno wskazał, że moc ta nie może przekroczyć 36kW. Takie działanie
wykonawcy Matrix świadczy o braku zrozumienia zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych oraz o
niedostosowaniu oferty do wymagań Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do inwertera nr 3, bowiem zamawiający w PFU
określił, że jego moc maksymalna nie może przekroczyć 14kW. Tymczasem wybrany wykonawca proponuje model
HUAW EI SUN2000-15K-MB0 o mocy 15kW, co przekracza ustalony limit. Oferowanie rozwiązania, które nie spełnia
wymogów zamawiającego, jest niedopuszczalne i powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Nadto odwołujący wskazał, że wykonawca Matrix, w złożonym z opóźnieniem wykazie rozwiązań równoważnych,
pominął kluczowe informacje dotyczące paneli fotowoltaicznych, a mianowicie współczynnik temperatury dla Pmax oraz
współczynnik temperatury dla Voc. Zamawiający w PFU wyraźnie określił, że wartości tych parametrów nie mogą być
większe niż odpowiednio -0,36%oC oraz-0,31%oC. Wykonawca Matrix zaproponował w przedmiotowych środkach
dowodowych panel fotowoltaiczny AIKO-A-MAH54Mb 450W, który cechuje się ww. parametrami na poziomach
odpowiednia -0,29%oC oraz -0,24%oC, a więc zaoferowane parametry propozycji wykraczają poza dopuszczony przez
zamawiającego zakres. W tym kontekście istotne znaczenie ma zapis SW Z Rozdziału IV pkt 3) lit. f), który stanowi, że
parametry techniczne w dokumentacji przetargowej są minimalne, chyba że zastrzeżono inaczej. W tym przypadku,
zamawiający określając górną granicę wartości współczynników, wskazał, że nie są to parametry minimalne.
W opinii odwołującego Matrix nie wykazał równoważności proponowanego rozwiązania, co stanowi kolejne
naruszenie SWZ.
Ponadto odwołujący zarzucił, że zamawiający względem wykonawcy MATRIX przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, które doprowadziły do zmian w ofercie, które nie były pierwotnie uwzględnione.
Jest to naruszenie mające istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, stwierdzając bezzasadność
zarzutów odwołania. Zamawiający podkreślił, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli traktowani na
równych zasadach, a postępowanie było prowadzone w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Wyjaśnił, że postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzone było według przyjętego schematu, w którym Wykonawca :
- składa ofertę wraz z wstępnymi oświadczeniami o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu i nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania oraz dowodem wniesienia wadium,
- na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedkłada podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe odnoszące
się do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i Programu
Funkcjonalno-Użytkowego,
- wybrany Wykonawca opracowuje projekt na podstawie wytycznych zawartych w Programie FunkcjonalnoUżytkowym i przedstawia do zatwierdzenia Zamawiającemu,
- na podstawie zatwierdzonego projektu realizuje wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedopełnienia przez Matrix obowiązków wynikających z zapisów SW Z
ust. III. pkt 7. ppkt 3b-f dotyczących przedstawienia rozwiązań równoważnych zamawiający wskazał, że przedmiotowe
środki dowodowe były wymagane przez zamawiającego zgodnie z zapisami SW Z na wezwanie Zamawiającego, a
ogłoszenie o
zamówieniu wyraźnie wskazało, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych jest
dopuszczalne.
Ponadto w opinii zamawiającego nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty Matrix z
warunkami zamówienia. Wyjaśnił, że zaproponowanie przez Matrix urządzeń równoważnych w zakresie inwerterów o
mocy 15, 17 i 20 kWp tego samego producenta i typu o identycznych parametrach technicznych umożliwiających
swobodną konfigurację urządzeń pod instalacje PV wraz z możliwością obniżenia dopuszczalnej wartości mocy
produkowanej i wprowadzanej do sieci dystrybutora OSD, jest jak najbardziej zgodny z zapisami PFU. Nie nastąpi w tym
zakresie przekroczenie mocy o której mowa w PFU tj. 36 kW i 13,95 kW dla poszczególnych instalacji, gdyż na autorze
projektu instalacji PV w trakcie jej opracowywania, będzie ciążył obowiązek dokonania obliczeń i takiego dostosowania
parametrów doboru mocy inwerterów, aby dostosowana została maksymalna ilość energii , która może zostać
wprowadzona do sieci operatora OSD, jak również zgodnie z zapisami SW Z i PFU cała dokumentacja musi być tak
opracowana, aby instalacja została wyposażona w ograniczniki i blokery wprowadzania energii do sieci do poziomu
opisanego w PFU. Zapis ten dotyczy obu instalacji oraz wszystkich zaproponowanych inwerterów. Zamawiający wyjaśnił,
że w punkcie 1.6.1 PFU zawarto w tym względzie miedzy innymi następujące wytyczne: „Projekt należy opracować w
taki sposób, aby moc magazynu energii elektrycznej nie przekraczała mocy mikroinstalacji fotowoltaicznej oraz moc
(wydajność) inwertera /falownika była nie większa niż moc instalacji PV, w celu uniknięcia konieczności zwiększania
mocy przyłączeniowej. Uwaga: W przypadku ostatecznym, gdyby z obliczeń wynikła konieczność zwiększenia mocy
przyłączeniowej, należy rozważyć wykonanie montażu i podłączenia instalacji w sposób ograniczający wprowadzanie
wyprodukowanej energii do sieci (montaż sterowników /ograniczników) poprzez jej całościowe zużycie przez urządzenia
i instalacje SUW Frysztak, tak aby zachować istniejąca moc przyłączeniową obiektu”. Idąc tokiem myślenia
odwołującego, zaproponowane przez niego dwa inwertery o mocy 17 kw każdy też, nie spełniłyby wymagań określonych
w PFU. Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z i załącznikach, że Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowi wytyczne
dla projektanta i to na nim będzie ciążył obowiązek konfiguracji urządzeń w taki sposób , aby spełniały oczekiwania
Zamawiającego
Zarzut odwołującego w zakresie współczynników temperaturowych paneli PV Pmax i Voc nie znajduje
potwierdzenia w zapisach PFU, gdyż zgodnie z karta katalogową zaproponowanych paneli AIKO-A-MAH54Mb wskaźniki
te wynoszą:
- dla Pmax -0,29 %/oC w stosunku do zapisu w PFU „nie większy niż -0,360 %/oC”,
- dla Voc-0,24 %/oC w stosunku do zapisu w PFU „nie większy niż -0,310 %/oC”.
Współczynnik temperaturowy określa, o ile procent spadnie moc paneli fotowoltaicznych, jeśli temperatura
wzrośnie o 1 stopień Celsjusza. Współczynnik temperaturowy powinien być jak najniższy i jak najbliższy 0. Zamawiający
określając wymogi w tym zakresie w PFU miał na myśli poprzez użycie określenia „nie większy niż”, spadek produkcji
energii o nie więcej niż 0,36%/oC dla Pmax dla każdego wzrostu stopnia temperatury powyżej 250C o 10C, a dla Voc o nie
więcej niż 0,31%/oC. W ocenie zamawiającego interpretacja zapisu przyjęta przez Odwołującego jest mylna, gdyż idąc
takim tokiem myślenia Zamawiający preferowałby produkty o gorszej jakości niż opisane w SW Z i załączniku PFU,
powodujące obniżenie produkcji energii z paneli PV w okresie zwiększonej temperatury powietrza.
Odwołujący sam w swojej ofercie zaproponował panele fotowoltaiczne o wręcz identycznych wskaźnikach
zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego tj. o wydajności zgodnej z granicznymi wskazanymi w PFU analogicznie jak
Wykonawca wybrany przez Zamawiającego. Zaproponowane przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana w
niniejszym postepowaniu jako najkorzystniejsza, panele fotowoltaiczne mają współczynniki mniejsze niż graniczne
wskaźniki opisane w PFU i zostały one mylnie zinterpretowane przez Odwołującego, który mając ewentualne wątpliwości
nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści zapisów SW Z w toku prowadzonego postępowania i w terminach
określonych w Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że z przedłożonej
karty w zakresie gwarancji producenta na inwertery okres gwarancji
uwidoczniony w karcie wynosił 5/10/15 lat. Wykonawca w formularzu oferty wykazał okres gwarancji w ilości 15 lat (180
miesięcy), który podlegał ocenie i punktacji. W związku z brakiem jasnej informacji w tym zakresie na karcie katalogowej,
zespół wnioskował o wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia gwarancji na
zaproponowane inwertery w formularzu oferty. Wykonawca na podstawie art.107 ust. 2 i ust. 4 został wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, odnoszących się do okresu udzielonej gwarancji
wymienionej w formularzu oferty, gdyż bezpośrednio z karty katalogowej nie wynika iż produkt posiada taki okres
gwarancji jaki został zaproponowany w druku oferty i budzi zastrzeżenia dla Zespołu czy Wykonawca właściwie określił
okres na 180 miesięcy. Zamawiający opierając się wyłącznie na treści "karty katalogowej" oraz „gwarancji producenta” w
zakresie inwerterów czy paneli PV nie mógł podjąć decyzji o uznaniu, że treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucić jej z postępowania na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający uznał, iż wiedza pozyskana z tych dokumentów otwiera drogę do wyjaśnienia
wątpliwości powstałych u Zamawiającego w stosunku do oferty. Zamawiający uznał za właściwe wezwanie wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia, iż okres gwarancji na inwertery w
ilości 180 miesięcy (15 lat) znajduje odzwierciedlenie w karcie katalogowej czy gwarancji producenta. Wezwanie Matrix o
wyjaśnienie rozbieżności nie zmieniło treści oferty i nie było formą negocjacji, nie wprowadzono nowych urządzeń, ani nie
zmieniono kart katalogowych, czy gwarancji producenta. Ponadto Zamawiający zwrócił się z prośbą do autora PFU o
dokonanie oceny przedłożonego wniosku Wykonawcy i dokumentów w zakresie uznania równoważności
zaproponowanych do wbudowania urządzeń uzyskując pozytywną opinię na piśmie w tym zakresie. Zespół ds.
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał w dniu 25.09.2024 r. oceny złożonych
wyjaśnień, opinii autora PFU oraz zapisów dokumentacji związanej z prowadzonym postępowaniem uznając, że oferta
spełnia oczekiwania Zamawiającego, a zaproponowane do zamontowania urządzenia są równoważne
z opisanymi w dokumentacji postępowania wnioskując o wybór oferty przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron wyrażone odpowiednio
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła:
I.Zamawiający w rozdziale IV ust. 3 SWZ ustalił:
„Podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty , źródła pochodzenia, normy itp., o ile występują, nie mają na
celu naruszenia ustawy Pzp, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych
zamawiającego, bez doprowadzania do uprzywilejowania lub wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców czy produktów.
a) Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów lub
rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w
dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią
wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia przykładowych znaków towarowych patentów lub pochodzenia, norm, europejskich, ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na celu doprecyzowanie
oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu
zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosownie do treści art. 101 ust. 5 Pzp złożenia
stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca
nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to
rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia
zaproponowane w dokumentacji technicznej. W związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania
zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w dokumentacji technicznej.
b) W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, urządzenia i inne elementy,
zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np.
materiałów, urządzeń oraz innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań
(np. materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze wskazaniem nazwy, strony i
pozycji w dokumentacji technicznej, których dotyczy.
c) Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy,
żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych,
jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne.
d) Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np.
materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego.
e) Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectwa pochodzenia, źródła, a także normy, europejskie oceny
techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej,
należy traktować wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego.
f) Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów,
urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że zapis mówi inaczej.”.
II.W rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SW Z zamawiający ustalił, że „nie dopuszcza składania ofert wariantowych oraz w
postaci katalogów elektronicznych.”
III.Wykonawca Matrix wraz z Formularzem oferty złożył potwierdzenie zapłaty wadium oraz oświadczenia
wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
IV.Zamawiający w dniu 17 września 2024 r. działając w trybie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Matrix do
złożenia „Aktualnych na dzień złożenia przedmiotowych środków dowodowych w tym: karty katalogowe oferowanych
urządzeń (moduły PV, inwertery, magazyny energii) lub inne dokumenty wystawione przez producenta z których
wynikać będzie spełnienie minimalnych warunków opisanych w PFU oraz potwierdzających gwarancję.”.
V.Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca Matrix w piśmie z 21 września 2024r. przekazał
zamawiającemu pismo zawierające wykazanie, że zaoferowane w postępowaniu rozwiązania równoważne wskazane
w ww. piśmie spełniają minimalne wymogi SWZ.
Izba zważyła:
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że oferta może być złożona
wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219
ust. 1 Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd.
drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem,
że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składnia ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu
prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie na moment składania ofert w sposób jednoznaczny
przedmiotu oferowanego świadczenia w odpowiedzi na wymogi zamawiającego, a doprecyzowanie treści oferty po
upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Innymi słowy, na moment składania ofert wykonawca winien
precyzyjnie wskazać zakres swojego zobowiązania, tj. jaki produkt oferuje i nie jest dopuszczalne jego konkretyzowanie
czy zmiana po upływie terminu składania ofert, na etapie badania ofert. Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania
ofert wykonawca uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty godziłoby w
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do manipulacji treścią ofert w zależności od
okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i
jednocześnie powodując niepewność zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany. Wskazać również należy,
iż celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty (pod. wyrok KIO
1162/23 oraz KIO 2619/22).
W ocenie Izby z przywołanych wyżej postanowień Rozdziału IV pkt 3 SW Z w sposób wyraźny wynikała
konieczność złożenia wraz z ofertą - w sytuacji gdy dany wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne –
zestawienia wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych jako przedmiotowy środek dowodowy mający
potwierdzać zgodność oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe spowodowane było
koniecznością umożliwienia zamawiającemu ustalenia i identyfikacji treści oferty wykonawcy. Dokument ten, stanowiący
wykaz rozwiązań równoważnych, umożliwiał nie tylko zweryfikowanie merytorycznej prawidłowości oferty, ale także
konkretyzował jej przedmiot. Inaczej rzecz ujmując, każdy wykonawca obowiązany był określić, jaki produkt oferuje, co
stanowi przedmiot jego oferty. Powyższe bowiem pozwalało Zamawiającemu ocenę, czy oferowany przedmiot
zamówienia będzie spełniał opisane przez niego w SWZ warunki.
W ocenie Izby powyższej okoliczności nie zmienia fakt, że zamawiający w Rozdziale X pkt 10 SW Z ustalił, że
„Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu
o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj.:
karty katalogowe oferowanych urządzeń (moduły PV, inwertery, magazyny energii) lub inne dokumenty wystawione przez
producenta z których wynikać będzie spełnienie minimalnych warunków opisanych w PFU”. Podkreślić należy, że
żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 107 Pzp na wezwanie zamawiającego nie ma
wpływu na konieczność identyfikacji treści oferty już na moment jej złożenia, tj. do upływu terminu składania ofert.
Kluczowe znaczenie ma bowiem to, jaki jest charakter informacji zawartych w tych dokumentach, a nie to, jak zostały
one sklasyfikowane przez zamawiającego. Zdaniem Izby niewątpliwie żądane przez zamawiającego karty katalogowe
oferowanych urządzeń w zakresie w jakim dotyczyły konieczności wykazania równoważności oferowanych rozwiązań z
warunkami zamówienia stanowiły treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania
ofert. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp, bowiem wskazany przepis nie dotyczy
informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące wezwanie do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą należy interpretować z
uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca zaoferował.
W przedmiotowym postępowaniu poza sporem jest okoliczność, że wykonawca Matrix nie skonkretyzował w
ofercie jest treści, nie załączył wykazu równorzędności oferowanych rozwiązań do czego był zobowiązany na podstawie
Rozdziału IV ust. 3 SW Z. Nie złożył również jakichkolwiek innych dokumentów w postaci np. kart katalogowych
oferowanych urządzeń, które umożliwiłyby identyfikację treści oferty. Z powyższego wynika więc, że zamawiający na
dzień otwarcia ofert nie miał wiedzy jaka jest treść oferty wykonawcy Matrix. Powyższe informacje zamawiający uzyskał
dopiero po wezwaniu wykonawcy w dniu 17 września 2024 r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a więc
po upływie terminu składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną na gruncie Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Matrix jako niezgodna z warunkami zamówienia
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznała, że wskazanie przez odwołującego jako podstawy zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp było
nieprawidłowe, gdyż w ocenie Izby powyższy przepis ma zastosowanie jedynie do dokumentów lub oświadczeń
uzupełnianych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Natomiast jak wyżej wskazano zestawienie
zaproponowanych rozwiązań równoważnych, czy też przedmiotowe środki dowodowe stanowiące treść oferty nie
podlegały uzupełnieniu na wezwanie, musiały być bowiem złożone w terminie składania ofert. Nie mniej jednak sam fakt
wskazania przez odwołującego błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty nie oznacza, że nie podniósł zarzutu.
Podkreślić bowiem należy, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012r., sygnatura akt XII Ga 92/12).
Uwzględniając natomiast treść wskazanych okoliczności faktycznych powołanych w uzasadnieniu odwołania, Izba
uznała, że zasadnym było przyjęcie, iż w oczywisty sposób zaskarżona została czynność zaniechania odrzucenie
wykonawcy Matrix jako niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale IV ust. 3 lit. a-f SW Z, który to zarzut
jak wyżej wskazano okazał się zasadny.
Izba uznała również za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 SW Z,
poprzez zaniechanie podrzucenia oferty wykonawcy Matrix, w sytuacji gdy jak wskazał odwołujący wykonawca Matrix w
pozycji nr 2 wykazu rozwiązań równoważnych zaoferował alternatywę poprzez podanie, że oferuje inwerter
fotowoltaiczny „HUAW EI SUN2000-17K-MB0 lub HUAW EI SUN2000-20K-MB0”. Zauważyć należy, że jak Izba ustaliła,
zamawiający w Rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SW Z wprost zabronił oferowania rozwiązań wariantowych. Wskazanie
natomiast w pozycji nr 2 pisma z dnia 21 września 2024r., dwóch alternatywnych urządzeń, powodowało tak naprawdę
że oferta w tym zakresie była wariantowa, co powoduje konieczność odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp.
Izba odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy Matrix z warunkami
zamówienia stwierdziła, że brak złożenia zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych oraz brak
wyjaśnienia równoważności zaoferowanych urządzeń wraz z ofertą spowodował w istocie, że w ofercie nie nastąpiła
konkretyzacja jej treści. Wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji z uwagi na fakt, że oferta nie została przez wykonawcę Matrix
skonkretyzowana to zamawiający nie mógł w jakikolwiek sposób dokonać jej badania przez pryzmat ustalonych przez
siebie warunków zamówienia.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp wskazać należy, że stosownie do
przepisu art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
warunkujących wniesienie odwołania. Podkreślić należy, że na podstawie przywołanego przepisu obowiązkiem każdego
odwołującego jest jasne i precyzyjne sformułowanie zarzutu odwołania, tj. wyjaśnienie z jakich okoliczności i dlaczego
odwołujący wywodzi, że Izba powinna orzec na jego korzyść. Wyjaśnić więc należy, że odwołujący oprócz wskazania
podstawy prawnej zarzutu, tj. przepisu Pzp, który zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie został przez
zamawiającego naruszony musi podać wszelkie okoliczności faktyczne świadczące według niego o naruszeniu
wskazanym przepisom. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób pełny i konkretny. Brak precyzyjnego
wskazania podstawy faktycznej zarzutu uniemożliwia Izbie jego ocenę, a w konsekwencji oznacza nieprawidłowe
postawienie zarzutu skutkujące koniecznością jego oddalenia.
Uwzględniając powyższe rozważania wskazać należy, że odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 223
ust. 1 Pzp wskazał, że zamawiający: „przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1 Pzp które
doprowadziły do zmian w ofercie, które nie były pierwotnie uwzględnione. Jest to naruszenie mające istotny wpływ na
wynik postępowania. (…) Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu
gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w dokumentach zamówienia, że brak tej informacji będzie skutkował
przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do wyjaśnienia tej informacji. Skutkowałoby to bowiem
wprowadzeniem do oferty nowego elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą
wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby
przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Ewentualne poprawienie takiej
wartości może zostać dokonane na podstawie art. 223 ust. 2 p.z.p. jako inna omyłka, ale tylko przy spełnieniu warunków
wskazanych w tym przepisie.”. Izba uznała, że z powyższego zarzutu nie sposób wywieść dlaczego czynność
wezwania oparta na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp według odwołującego naruszała dyspozycję ww. przepisu. Odwołujący
nie wskazał jakichkolwiek okoliczności umożliwiających ocenie Izbie postawionego zarzutu. Tak naprawdę to dopiero
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował zarzut wskazując na potencjalne okoliczności, które mogłyby
zostać zakwestionowane przez odwołującego jak np. powołanie się na rozbieżności wynikające z Formularza oferty i
złożonych przedmiotowych środków dowodowych, wątpliwości zamawiającego co do okresu gwarancji tj. czy jest ona
udzielona na inwertery w ilości 180 miesięcy (15 lat). Takich okoliczności faktycznych uzasadniających postawiony
zarzut zabrakło. Nie jest natomiast rolą Izby domniemanie podstaw faktycznych zarzutu. I o ile jak wyżej wskazano
powołanie błędnej podstawy prawnej zarzutu nie stanowi przeszkód w ocenie jego zasadności, tak brak precyzyjnego i
jasnego uzasadnienia faktycznego zarzutu uniemożliwia jego ocenę.
Z tego powodu zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp został przez Izbę oddalony.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i
2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………………………………………