Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3548/23

Sygn. akt: KIO 3548/23

WYROK

z dnia 18 grudnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Polska Energia S.A. ul. Ks. Piotra

Ściegiennego 3; 40 -114 Katowice przy udziale przystępującego: Medicover Sp. z o.o. ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807

Warszawa po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawa i:

1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania

1.2.zasądza od odwołującego: LUX MED Sp. z o.o. ul. Postępu 21 C; 02-676 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Tauron Polska Energia S.A.

ul. Ks. Piotra Ściegiennego 3; 40 -114 Katowice stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.

U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

…………………………….

Uzasadnienie

Odwołanie: dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzone w formie

elektronicznej, w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi unijne na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Usługi medyczne dla

pracowników Grupy TAURON", numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023.

Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 183-572045 z dnia 22 września 2023

r. (Dz.U./S SI83 572045-2023-PL), dalej jako „Ogłoszenie o zamówieniu"

Postępowanie prowadzone za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON dostępnej pod adresem

https://swoz.tauron.pl

Dokumenty zamówienia zostały opublikowane w dniu: 22 września 2023 r.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została opublikowana w dniu 15 listopada 2023 r.

1.Podstawa wniesienia odwołania.

Działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2} ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2023 poz. 1605, z późn. zm.), dalej jako „ustawa Pzp"

W imieniu Wykonawcy: LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „LUX MED" lub „Odwołujący”, wnoszę

odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach, który

udziela zamówienia w imieniu własnym oraz innych poniżej wymienionych Zamawiających:

1) TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, 2) TAURON Wytwarzanie S.A. z

siedzibą w Jaworznie, ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno, 3) TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul.

Michała Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice 4) TAURON Ekoenergia Sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Obrońców

Pokoju 2B, 58-500 Jelenia Góra 5) TAURON Nowe Technologie S.A. z siedzibą we Wrocławiu, pl. Powstańców Śląskich

20, 53-314 Wrocław 6) TAURON Dystrybucja Pomiary Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kryształowa 1/3, 33-100

Tarnów 7) BIOEKO Grupa TAURON Sp. z o. o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Energetyków 13, 37-450 Stalowa Wola 8)

Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o. o. z siedzibą w Krzeszowicach, ul. Czatkowice Dolne 78 9) TAURON Serwis Sp.

z o. o. z siedzibą w Katowicach, ul. Siemianowicka 60,40-301 Katowice 10) TAURON ZIELONA ENERGIA SP. z. o.o. z

siedzibą w Katowicach przy ul. Ściegiennego 3, 40-114 Katowice 11) Spółka Ciepłowniczo - Energetyczna Jaworzno III

Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie przy ul. Aleja Tysiąclecia 7, 43-603 Jaworzno 12) TAURON Inwestycje Sp. z o.o. z

siedzibą w Będzinie przy ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin 13) Usługi Grupa TAURON Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy

ul. Lwowskiej 72-96B, 33-100 Tarnów 14) TAURON Ubezpieczenia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Widok 19,

40-118 Katowice 15) Polska Energia - Polska Kompania Handlowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złota 59,

00-120 Warszawa

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzone w formie elektronicznej, w trybie

przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Usługi medyczne dla pracowników Grupy TAURON",

numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023, dalej jako: „Postępowanie" i/lub „Zamówienie".

2.Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami

ustawy Pzp.

Odwołanie wnoszę od następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechań Zamawiającego,

podjętych lub zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego tj.:

1] dokonaniu w dniu 15 listopada 2023 r. wyboru oferty złożonej przez MEDICOVER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (dalej jako: „Wykonawca” lub „Medicover") jako najkorzystniejszej w

Postępowaniu, mimo że ww. Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, treść złożonej przez niego

oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

2]zaniechaniu odrzucenia oferty Medicover,

3]zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.

3.zwięzłe przedstawienie zarzutów.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Medicover, która została złożona przez

Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, dot. zdolności technicznej lub zawodowej, o którym

mowa w pkt 3.1.1.1 lit. b) SW Z, gdyż Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie

zapewnia nielimitowanego dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w

zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej, tj. w zakresie miejscowości,

specjalizacji medycznych, zapewnienia wymaganego pełnego zakresu diagnostyki określonej w pakietach lub

ograniczonego zakresu oferowanej diagnostyki lub wizyt domowych, wymienionych w Załączniku nr 3 - Gwarantowana

dostępność usług opieki medycznej, a w konsekwencji niespełnienia warunku w zakresie zapewnienia wymaganych

przez Zamawiającego specyfikacji usług medycznych i czasu oczekiwania na realizację usług medycznych,

wymienionych w: Załączniku nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz Załączniku nr 2 - Maksymalne

czasy oczekiwania na realizację usług medycznych,

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Medicover, której treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia, określonymi w pkt 2.1.1. i 2.1.2 SW Z, gdyż nie zapewnia gwarantowanego dostępu do usług

medycznych świadczonych w formie pakietów medycznych, których szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został

określony przez Zamawiającego we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z oraz stanowiących integralne

składniki Umowy następujących Załącznikach: Załączniku nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, jak

również Załączniku nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz Załączniku nr 2 - Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację usług medycznych, gdyż Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a

tym samym nie zapewnia nielimitowanego dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w

miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1 - 3 do projektu umowy, tj. w zakresie miejscowości,

specjalizacji medycznych, zapewnienia wymaganego pełnego zakresu diagnostyki określonej w pakietach lub

ograniczonego zakresu oferowanej diagnostyki oraz wizyt domowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, a w konsekwencji niespełnienia warunku w zakresie zapewnienia

wymaganych przez Zamawiającego specyfikacji usług medycznych i czasu oczekiwania na realizację usług

medycznych, wymienionych w: Załączniku nr 1 do Umowy - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych oraz

Załączniku nr 2 do Umowy - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych,

3) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta Medicover została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. u. z 2022 r. poz.

1233), dalej jako: „u.z.n.k.", polegającego na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających

Zamawiającego w błąd informacji o przedsiębiorstwie Medicover w zakresie posiadania przez Medicover własnych

placówek medycznych (oferujących specjalizacje medyczne, diagnostykę oraz wizyty domowe) we wszystkich

wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach, tj.: złożenia w pkt 1.4. i pkt 1.5. Oświadczenia (według wzoru z

Załącznika nr 1 do SW Z) nieprawdziwych oświadczeń, że Medicover jest zdolny do wykonania Przedmiotu Zamówienia

zgodnie z wymaganiami podanymi w SW Z oraz, że przedmiot oferty Medicover jest zgodny z opisem Przedmiotu

Zamówienia, jak również złożenia nieprawdziwego oświadczenia Wykonawcy (według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z),

że Medicover posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań

(określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej, a w

konsekwencji przedstawienia (rozpowszechniania) w trakcie Postępowania nieprawdziwych i wprowadzających

Zamawiającego w błąd ww. oświadczenia co do ilości i jakości oferowanych usług medycznych w celu realizacji

przedmiotu Zamówienia, a w konsekwencji przysporzenia Medicover nienależnych korzyści oraz wyrządzenia szkody

Zamawiającemu oraz podmiotom, w imieniu i na rzecz, których prowadzi Postępowanie oraz Odwołującemu.

4. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w

Postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Medicover i wybór oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

5.Dowody.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z 538 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie następujących dowodów:

1) pismo LUX MED z dnia 31 października 2023 r. (znak: 34/10/2023), zatytułowane: „INFORMACJA 0

NIEPRAW IDŁOW OŚCIACH W OFERCIE MEDICOVER" wraz potwierdzeniem doręczenie tego pisma Zamawiającemu

za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON,

2) DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona 27.10.2023 - dokument Excel Powyższe dowody

Odwołujący załącza do odwołania.

6. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający zamieścił na Platformie

Zakupowej Grupy TAURON w dniu 15 listopada 2023 roku. Odwołanie wnoszone w dniu 27 listopada 2023 roku jest

wnoszone z zachowaniem 10 dniowego terminu na jego wniesienie art. 515 ust. 1 pkt 1) ppkt a) w zw. z art. 509 ust. 2

ustawy Pzp).

7. Wpis od odwołania i przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.

8. Interes i szkoda

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta powinna zostać wybrana jako oferta

najkorzystniejsza, po odrzuceniu oferty Medicover. Odwołujący jest przedsiębiorcą - operatorem medycznym,

prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, tj. świadczenia usług medycznych na

terytorium całego kraju. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego

uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego

prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu

realizacji przedmiotowego Zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.

Uzasadnienie odwołania

Ad. Zarzutu 1) i 2).

Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (pkt 2.1 SW Z), Zamawiający udziela w niniejszym Postępowaniu Zamówienia

na usługi polegające na zapewnieniu dostępu do usług medycznych świadczonych w formie pakietów medycznych (por.

pkt 2.1.1 SW Z), których szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr

6 do SW Z (por. pkt 2.1.2 SW Z). Stosownie do określającego przedmiot zamówienia § 1 Projektu Umowy [Załącznik nr 6

do SW Z) ust. 3-6, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania oraz do utrzymania stanu gotowości do wykonania

Przedmiotu Umowy zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, złożoną ofertą i niniejszą Umową, przy

czym: (Szczegółową specyfikację usług medycznych przedstawia Załącznik nr 1 do Umowy, [-) Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację świadczenia medycznego zawiera Załącznik nr 2 do Umowy oraz [-) Gwarantowaną

dostępność usług opieki medycznej przedstawia Załącznik nr 3 do Umowy. Zgodnie z § 19 Projektu Umowy ww.

Załączniki są Integralnymi składnikami Umowy.

W Załączniku nr 3 do Umowy, w którym Zamawiający określił wymaganą dostępność lekarzy i świadczeń, zostało

wskazanych m.in.:

- 52 miejscowości, w których Wykonawcy powinni zapewnić placówki medyczne własne lub współpracujące,

- do 48 specjalizacji medycznych, które powinny być zapewnione przez Wykonawców w wymienionych

miejscowościach,

- 10 rodzajów diagnostyk, badań i zabiegów, które powinny być zaoferowane w celu zapewnienia pełnego zakresu

diagnostyki określonej w pakietach oraz 3 rodzaje zabiegów w ograniczonym zakresie oferowanej diagnostyki w

poszczególnych, wymienionych przez Zamawiającego 52 miejscowościach,

- 12 miast, w których [oraz w promieniu do 30 km od granic administracyjnych tych miast), Wykonawcy powinni

zapewnić wizyty domowe.

Jednocześnie, Zamawiający przewidział w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z konieczność spełnienia przez Wykonawców warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na posiadaniu przez Wykonawcę

placówek własnych lub współpracujących zapewniających nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych

w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej.

Medicover w złożonej ofercie [Załącznik nr 1 do SW Z), JEDZ oraz oświadczeniu [Załącznik nr 8 do SW Z), złożył m.in.

oświadczenia, że:

- jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SW Z [por. pkt 1.4

Załącznik nr 1),

- przedmiot oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia [por. pkt 1.5 Załącznik nr 1),

natomiast na wezwanie Zamawiającego w zakresie przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających

posiadanie przez Medicover zdolności techniczne w zakresie placówek własnych oświadczył, że:

- posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań

(określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej

(Załącznik nr 8 do SWZ)

Ponadto, Medicover oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona wyłącznie przy pomocy własnych placówek

medycznych. Na powyższy zamiar Medicover jednoznacznie wskazuje:

(-) wypełnienie pkt 5 Załącznik nr 1, w którym Medicover pozostawił zapis: „Przy wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie

powierzymy podwykonawcom wykonania części lub całości Przedmiotu Zamówienia/” oraz przekreślił następujący

fragment: „powierzymy podwykonawcom wykonanie części Przedmiotu Zamówienia " oraz

(-) zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „Nie" na pytania zadane w lit. C „Informacje na temat polegania na zdolności innych

podmiotów" oraz „D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega".

Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych (przy jednoczesnej - niebudzącej wątpliwości -

deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów udostępniających zasoby w zakresie

niezbędnych placówek medycznych oraz specjalizacji lekarskich i usług diagnostycznych], Medicover nie jest w stanie

zrealizować przedmiotowego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami określonymi w

przywołanym powyżej Opisie Przedmiotu Zamówienia (pkt 2.1.1 - 2.1.2 SW Z w zw. z § 1 ust 3-6 Projektu Umowy w zw.

z Załącznikami 1 -3 do Projektu Umowy), jak również nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

3.1.1.4 lit. b] SWZ.

Powyższe jednoznaczne oświadczenie Medicover o realizacji zamówienia wyłącznie w oparciu o placówki własne (bez

angażowania placówek współpracujących / podwykonawczych) podyktowane było - zdaniem Odwołującego - faktem, że

realizacja zamówienia przy pomocy medycznych placówek współpracujących / podwykonawczych wiąże się z

koniecznością poniesienia wyższych kosztów aniżeli w przypadku realizacji zamówienia wyłącznie w oparciu o zasoby

własne.

Na potwierdzenie powyższego, przedkładam w załączeniu do odwołania dowód w postaci dokumentu: „DOSTĘPNOŚĆ

LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona_27.10.2023", sporządzonego w Excel, z które wynika jednoznacznie, że

Medicover nie ma placówek własnych w większości miejscowości wymaganych przez Zamawiającego, a w

miejscowościach, w których posiada placówki własne, to nie zapewnia w nich dostępu do lekarzy wszystkich

specjalności, badań diagnostycznych lub wizyt domowych, wymaganych przez Zamawiającego w OPZ i warunku udziału

w postępowaniu.

Powyższy wykaz placówek własnych Medicover w zestawieniu do wymagań Zamawiającego [określonych w załączniku

nr 3 „Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej", przywołanych w OPZ i opisie warunku udziału w

postępowaniu] został sporządzony na podstawie powszechnie dostępnych informacji, w tym również dla Zamawiającego

[Zamawiających] i jego / ich Pracowników, m.in.:

[-] danych podlegających obligatoryjnemu ujawnieniu przez Medicover w Rejestrze Podmiotów Wykonujących

Działalność Leczniczą,

[-] strony internetowej Medicover, na której każda z własnych placówek medycznych Medicover ma opisany zakres

realizacji świadczenia https://www.medicover.pl/placowki/centra-medicover,t,s [-) oraz dodatkowej weryfikacji na

podstawie Medicover Online - konto [jest to podstawowe narzędzie do rezerwacji wizyt w placówkach własnych

Medicover].

Odwołujący w piśmie z dnia 31 października 2023 r. przekazał Zamawiającemu informację na temat niedysponowania

przez Medicover wystarczającą liczbą placówek medycznych, koniecznych do zapewnienia zgodności oferty z

warunkami zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający pominął w toku badania oferty Medicover powyższe informacje, w szczególności nie wystąpił do Medicover

z wezwaniem do wyjaśnień powyższej kwestii oraz nie wymienił pisma LUX MED wśród załączników do protokołu

przedmiotowego postępowania.

Informację na temat nieposiadania przez Medicover wymaganych placówek medycznych, Zamawiający mógł również

uzyskać ze złożonego - w toku Postępowania przez Medicover na wezwanie Zamawiającego oraz zgodnie z

obowiązkiem z SW Z - odpisu z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą [RPW DL], dotyczącego

Medicover - księga rejestrowa, Nr księgi 000000007565.

Z analizy RPW DL (w którym operatorzy medyczni są zobowiązani ujawniać wszystkie lokalizacje, w których świadczą

usług medycznych, tj. jest to urzędowy rejestr, w którym każdy operator medyczny jest zobowiązany zamieścić

informacje o każdej swojej placówce medycznej w danej miejscowości na terytorium Polski) wynika jednoznacznie, że

Medicover nie ma żadnych placówek medycznych m.in. w: Będzinie, Bochni, Bolesławcu, Bytomiu, Chojnowie,

Chorzowie, Chrzanowie, Cieszynie, Czechowicach-Dziedzicach, Częstochowie, Dąbrowie-Górniczej, Dąbrowie

Tarnowskiej, Dębicy, Dzierżoniowie, Głogowie, Jastrzębie- Zdrój, Jaworznie, Jeleniej-Górze, Kłodzku, Legnicy,

Limanowej, Lubaniu, Lubinie, Łaziskach, Nowym Sączu, Nowym Targu, Nysie, Obornikach Śląskich, Oleśnicy, Opolu,

Oświęcimiu, Rybniku, Stalowej Woli, Strzelcach Opolskich, Strzelinie, Środzie Śląskiej, Tarnowie, Trzebini, Tychach,

Wadowicach, Wałbrzychu, Zabrzu i Żywcu!

Powyższe oznacza, że Medicover posiada placówki medyczne - w lokalizacjach bezwzględnie wymaganych przez

Zamawiającego - wyłącznie w największych miastach, tj.: Bielsko-Białej, Gliwicach, Katowicach, Krakowie, Rzeszowie,

Sosnowcu, Warszawie i Wrocławiu.

Należy jednocześnie zauważyć, że po złożeniu oferty nie jest możliwe dokonywanie zmian w ofercie dotyczących

zakresu podwykonawstwa oraz zaoferowania realizacji zamówienia przy pomocy podmiotów trzecich (udostępniających

zasoby), w przypadku jednoznacznego wyrażenia przez Wykonawcę woli samodzielnego wykonania zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w powyższym zakresie m.in.: „treść formularza ofertowego także w zakresie

określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie

podlegający modyfikacji” - por. wyrok z dnia 26 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1708/16) oraz „zakres podwykonawstwa

(tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa)

stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty - por.

wyrok z dnia 9 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2245/17).

Należy jednocześnie podkreślić, że w tym Postępowaniu placówki podwykonawcze, z uwagi na konieczność powołania

się na nie w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z,

stanowią w świetle ustawy Pzp podwykonawców - podmioty udostępniające Wykonawcy zasoby niezbędne w celu

wykazania spełniania przywołanego powyżej warunku. Jeżeli Wykonawca zadeklarował w ofercie i JEDZ wolę

samodzielnego zrealizowania danego zamówienia, to nie jest możliwe uzupełnienie oferty lub JEDZ w zakresie

wskazania podwykonawców lub podmiotów trzecich, których uczestnictwa w realizacji zamówienia Wykonawca

wcześniej nie przewidział w treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z

o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie,

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów

trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Powyższe stanowisko jest podzielane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2017

r. (sygn. akt KIO 1581/17).

W konsekwencji powyższego, Medicover nie jest uprawniony do zmiany lub uzupełnienia oświadczenia złożonego w

ofercie i JEDZ w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, a tym samym zaangażowania do jego wykonania

podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza nie spełnianie wymagania OPZ oraz warunku

udziału w postępowaniu odnośnie posiadania placówek w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym przez

Zamawiającego.

Z ostrożności procesowej należy jednocześnie zastrzec, że Medicover nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego

zamówienia również o placówki podwykonawcze, z którymi współpracuje.

Ad. Zarzutu 3).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast zgodnie z art 14 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest

rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo

przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. "Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji

korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również

definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań

nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n.

u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi

obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem

takim zagraża.".

Stypizowane czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z powołaną powyżej ustawą jest takie oznaczenie towarów lub

usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu

wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług,

a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.)." Wprowadzenie w błąd polega na

wywoływaniu lub jedynie na samej możliwości wywołania wśród przeciętnych klientów mylnego przekonania co do

istotnych cech towaru lub usługi. Innymi słowy, wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą

sugeruje, iż dany towar lub usługa posiada określone cechy lub właściwości.

Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych, zapewniającej wymagane usługi medyczne, badania

diagnostyczne oraz wizyty domowe (przy jednoczesnej deklaracji, że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych /

podmiotów trzecich), Medicover składając ofertę w Postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji,

polegającego na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji o

przedsiębiorstwie Medicover oraz oferowanej usłudze w zakresie posiadania przez Medicover i realizacji usług

medycznych we własnych placówek medycznych (oferujących specjalizacje medyczne, diagnostykę oraz wizyty

domowe] we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego lokalizacjach.

Z całą pewności powyższe działanie Medicover nie jest zgodne z prawem oraz jest nieuczciwe.

Działanie uczciwe zakłada bowiem rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie

się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych

aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że

wykonawca, postąpił — w okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 lutego o sygn. akt: KIO 319/21].

Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na

warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do

naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto

możliwości konkurowania w przetargu.

Informacja o potwierdzeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w Załącznikach nr 13 do projektu umowy (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SW Z] stanowi przykład czynu nieuczciwej konkurencji w

przedmiocie rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości w swojej ofercie oraz

złożonych w toku Postępowania na wezwanie Zamawiającego oświadczeniach i dokumentach o tym, że jako

przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo, t]. operator medyczny jest w stanie samodzielnie zapewnić ww.

świadczenia przy realizacji przedmiotowego Zamówienia.

W ocenie Odwołującego, powyższe działania zostały podjęte przez Medicover zarówno w celu przysporzenia sobie

korzyści, w postaci realizacji zamówienia, w okolicznościach braku spełniania wszystkich warunków i wymagań,

określonych w dokumentacji przedmiotowego Zamówienia, wyrządzenia szkody Zamawiającemu (pozbawionemu

Pacjentów Zamawiającego świadczeń zgodnych z jego wymaganiami], jak również wyrządzenia szkody Odwołującemu,

poprzez niezgodne z ustawą Pzp pozbawienie LUX MED możliwości uzyskania zamówienia oraz wynagrodzenia z tytułu

jego realizacji (zgodnie z warunkami Zamówienia].

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 944/21] "działania nakierowane

były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez

zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z

dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą

pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać

zamówienie.".

Pismo z 31-10-23r.

3. Niespełnianie przez Medicover warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania placówek medycznych,

zapewniających nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w

zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego w SW Z. Medicover w ofercie (Załącznik nr 1 do SW Z) w pkt 5 złożył

oświadczenie, że: „Przy wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie powierzymy podwykonawcom wykonania części lub

całości Przedmiotu Zamówienia". W złożonym wraz z ofertą JEDZ, Medicover oświadczył: „Nie" w odpowiedzi na

pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (por.

sekcja D. „Informacje dotyczące podwykonawców na których zdolnościach wykonawca nie polega" s. 5 JEDZ).

Medicover udzielił również negatywnej odpowiedzi na pytanie z pkt C JEDZ odnośnie polegania na zdolnościach innych

podmiotów.

Powyższe oznacza, że Medicover nie zamierza korzystać z żadnych podwykonawczych placówek medycznych w celu

realizacji zamówienia udzielanego przez TAURON Polska Energia S.A.

Biorąc pod uwagę, z jednej strony, liczbę placówek własnych Medicover, a z drugiej strony wymagania Zamawiającego

dotyczące placówek medycznych i lekarzy określonych specjalizacji należy uznać, ze Medicover z pewnością nie jest w

stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia wyłącznie przy pomocy własnych placówek medycznych.

W załączeniu przedkładamy szczegółową analizę, zatytułowaną: „DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA

scalona 27.10.2023", sporządzona w Excel, z której wynika jednoznacznie, że Medicover nie ma placówek własnych w

większości miejscowości wymaganych przez Zamawiającego, a w miejscowościach, a których posiada placówki

własne, to nie zapewnia w nich dostępu do lekarzy wszystkich specjalności, wskazanych przez Zamawiającego w SW Z.

Ww. analiza została przeprowadzona w oparciu o aktualne dane zamieszczona przez Medicover na swojej stronie

internetowej oraz w aplikacji do rezerwacji wizyt Medicover.

Medicover nie spełnia zatem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

opisanego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stosownie do którego: „Wykonawca wykaże, że: (...) b. posiada placówki własne lub

współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w

miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług

medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej".

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest możliwe dokonanie zmian w ofercie w zakresie wskazania

zakresu pod wykonawstwa. Izba orzekła w powyższym zakresie m.in.: „treść formularza ofertowego także w zakresie

określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie

podlegający modyfikacji" - por. wyrok z dnia 26 września 2016 r. {sygn. akt KIO 1708/16) oraz „zakres podwykonawstwa

(tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa)

stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty" por. wyrok z dnia 9 listopada 2017r. (sygn. akt KIO 2245/17).

Należy jednocześnie podkreślić, że placówki podwykonawcze, z uwagi na konieczność powołania się na nie w celu

potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stanowią w świetle

ustawy - Prawo zamówień publicznych podwykonawców - podmioty udostępniające Wykonawcy zasoby niezbędne w

celu wykazania spełniania przywołanego powyżej warunku. Jeżeli Wykonawca zadeklarował w ofercie i JEDZ wolę

samodzielnego zrealizowania danego zamówienia, to nie jest możliwe uzupełnienie oferty lub JEDZ w zakresie

wskazania podwykonawców lub podmiotów trzecich, których uczestnictwa w realizacji zamówienia Wykonawca

wcześniej nie przewidział w treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 0387/14 Esaprojekt Sp. z

o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie,

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów

trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Powyższe stanowisko jest podzielane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2017

r. (sygn. akt KIO 1581/17).

Co prawda, Zamawiający w odpowiedzi z dnia 6 października 2023 r. na pytanie 1 zwolnił Wykonawców z konieczności

przedkładania zobowiązań i dokumentów dotyczących podmiotów trzecich (deklarowania podmiotów trzecich) i

podwykonawców wskazując, że: „na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.

3.1.1.4 lit. b) SW Z wystarczające będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w

załączniku nr 8 do SiW Z, o którym mowa w pkt 3.4.2 lit. b)M, nie zmienia to jednak faktu, iż Zamawiający ciągle wymagał

w pkt 3.11.1. SW Z wskazania w Oświadczeniu, będącym Załącznikiem nr 1 do SW Z części zamówienia, których

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a wzór formularza JEDZ wymaga udzielenia informacji na temat nazw

podwykonawców.

W konsekwencji powyższego, Medicover nie jest uprawniony do zmiany lub uzupełnienia oświadczenia złożonego w

ofercie i JEDZ w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, a tym samym zaangażowania do jego wykonania

podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza nie spełnianie warunku posiadania placówek w

miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego.

Z uwagi na powyższe, niezgodne z prawdą jest również oświadczenie Medicover, złożone na wzorze z Załącznika nr 8

do SW Z, w którym ten Wykonawca stwierdził, że posiada: „placówki własne lub współpracujące zapewniające

nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych] w miejscach i w zakresie

wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja

usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizacją usług medycznych Załącznik nr 3 Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej”.

Z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych (przy jednoczesnej deklaracji, że nie będzie korzystał

placówek podwykonawczych / podmiotów trzecich), Medicover nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego

zamówienia udzielanego przez TAURON Polska Energia S.A. zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, jak również złożył niezgodne z prawdą

oświadczenie na wzorze z Załącznika nr 8 do SWZ, odnośnie posiadania odpowiednich placówek.

Z ww. przyczyn, oferta Medicover powinna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 226

ust. 1 pkt 5) ustawy - Prawo zamówień publicznych, z uwagi na jej złożenie przez Wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodność jej treści z warunkami zamówienia.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 7 grudnia 2023r.

Działając w imieniu zamawiającego - TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”),

w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, niniejszym na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”) składam odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 27 listopada 2023 r.

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez LUX MED sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „LUX MED” lub

„Odwołujący”) na czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu pn.: „Usługi medyczne dla pracowników

Grupy TAURON", nr postępowania: PZP/TPE/05142/2023 (dalej jako „Postępowanie”) i wnoszę o:

1) oddalenie odwołania;

2) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w

dalszej części pisma;

3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa,

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie

1. Istotą wszystkich trzech zarzutów odwołania jest błędna ocena oferty Medicover sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej jako „Medicover” lub „Przystępujący”) w zakresie spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących posiadanych

placówek medycznych. Ponieważ odwołanie pomija istotne dla sprawy okoliczności, zatem konieczne jest ich zwięzłe

przywołanie w celu zilustrowania Izbie przebiegu postępowania oraz przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny

złożonych ofert.

2. Zamawiający w pkt. 3.1.1.1 lit. b) SW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że posiadają placówki własne lub

współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w

miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1-3 do projektu umowy (dalej jako „Warunek”).

3. Żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu nie kwestionował zasadności Warunku w

zakresie, w jakim miał on na celu wykazanie przez wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia, że

dysponują oni placówkami świadczącymi wymagany przez Zamawiającego zakres usług w precyzyjnie określonych w

załączniku nr 3 do projektu umowy lokalizacjach.

4. Zgłoszono natomiast zastrzeżenia związane z koniecznością przedkładania dokumentów podmiotowych dla

podmiotów prowadzących placówki we wszystkich oczekiwanych 52 miejscowościach, które - w celu wykazania

spełniania Warunku przez wykonawcę - musiałyby udostępnić swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP.

Wyłącznie tej kwestii dotyczyły pytania wykonawców co do Warunku, którzy wnosili o jego zastąpienie odpowiednim

wymogiem przedmiotowym (zawartym w Umowie lub OPZ) lub o rezygnację z obowiązku przedkładania dokumentów

podmiotowych dla podwykonawców, którzy udostępniają swoje zasoby.

Dowód: wyjaśnienia treści SWZ z 06.10.2023 r.; wyjaśnienia treści SWZ z 16.10.2023r. (wyciąg)

5. Innymi słowy, nie kwestionowano proporcjonalności Warunku i jego związku z przedmiotem zamówienia, gdyż

znajdował on uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a jedynie wskazywano na organizacyjne

trudności związane z przygotowaniem ofert, które wynikały z treści Warunku.

6. Zamawiający przyjął te argumenty i w rezultacie w wyjaśnieniach z dnia 6 października br. wskazał, że „na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.1.1.4 lit. b) SW Z wystarczające

będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w załączniku nr 8 do SIW Z, o którym mowa w

pkt 3.4.2 lit. b). Wykonawcy są zobowiązani uwzględnić powyższe informacje podczas sporządzania i składania ofert, w

tym także wypełniania załączników i druków oraz składania wymaganych dokumentów’. Dowód: wyjaśnienia treści SW Z

z 06.10.2023 r.;

7. Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone w ramach trzech odrębnych dokumentów z wyjaśnieniami do SW Z,

opublikowanych w dniu 16 października br., w których kilkukrotnie i konsekwentnie powtórzono, że: „Zamawiający

informuje, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.1.1.4 lit. b) SW Z

wystarczające będzie złożenie oświadczenia Wykonawcy zgodnego z wzorem zawartym w załączniku nr 8 do SW Z, o

którym mowa w pkt 3.4.2 lit. b) Wykonawca winien oświadczyć, że posiada placówki własne lub współpracujące

zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w

zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach nr 1-3 do Projektu umowy’.

Dowód: wyjaśnienia treści SWZ z 06.10.2023 r. (wyciąg), wyjaśnienia treści SWZ z 16.10.2023 r. (wyciąg)

8. Co istotne, Zamawiający w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi medyczne stosował

analogicznie zredagowany warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając wykazanie jego spełnienia w oparciu o

oświadczenie własne wykonawcy o dysponowaniu placówkami własnymi lub współpracującymi. Postępowanie

prowadzone w 2020 r. było objęte kontrolą Urzędu Zamówień Publicznych, w trakcie której Zamawiający wyjaśnił, iż

stosuje takie rozwiązanie z uwagi na trudności po stronie wykonawców w zgromadzeniu zobowiązań dla tak znacznej

liczby podmiotów trzecich. Urząd nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w tej kwestii.

Dowód: wezwanie UZP z 04.12.2020 r.; wyjaśnienia Zamawiającego do UZP z 21.12.2020 r.; pismo UZP z 11.06.2021 r.

o odmowie wszczęcia kontroli

9. Podsumowując, w celu wykazania spełniania Warunku - również w przypadku polegania na zasobach podmiotów

trzecich - wystarczające było złożenie stosownego oświadczenia. Oznacza to, że Zamawiający dokonywał oceny

spełniania Warunku wyłącznie na podstawie ww. oświadczenia. Tymczasem treść udzielonych wyjaśnień została

całkowicie pominięta w treści odwołania, podczas gdy ma ona kluczowe znaczenie dla ustalenia rzeczywistych

wymagań określonych w SWZ w zakresie oceny spełniania Warunku.

10. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, jakoby oferta Medicover, która została wybrana jako najkorzystniejsza w

niniejszym Postępowaniu, była niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wywodzi wyłącznie z rozbieżności w

treści dokumentów, które zostały przedłożone przez Przystępującego. Zdaniem Odwołującego mają one rzekomo

świadczyć o zamiarze wykonywania zamówienia przez cały okres jego obowiązywania samodzielnie przez Medicover,

bez udziału podmiotów trzecich. Jednakże, jak zostanie wykazane w dalszej części pisma, te rozbieżności w żadnym

wypadku nie mogły skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego.

11. Jednakże przed szczegółowym odniesieniem się do zarzutów odwołania oraz możliwych interpretacji wymagań

Zamawiającego należy rozważyć, czym jest „zasób podmiotu trzeciego’’ w kontekście art. 118 ust. 1 PZP

umożliwiającego poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej

podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na potrzeby konkretnego zamówienia. W większości wypadków rozumienie

tego pojęcia nie nastręcza wątpliwości. Przykładowo, wobec wymogu dotyczącego posiadania koparki o określonych

parametrach wykonawca może skutecznie powołać się dysponowanie zasobami w postaci sprzętu udostępnionego

przez podmiot trzeci. Jednocześnie w przypadku leasingu koparki przez wykonawcę nie ma wątpliwości, że

leasingobiorca nie występuje w takim charakterze, zaś pojazd stanowi zasób własny wykonawcy (jakkolwiek koparka

pozostaje własnością leasingodawcy i tylko na oznaczony czas jest udostępniana leasingobiorcy/wykonawcy).

12. Czasem jednak niemożliwe jest precyzyjne określenie granicy, w której dany zasób przestaje być zasobem podmiotu

trzeciego, a staje się zasobem własnym wykonawcy. Przykładem może być warunek dotyczący posiadania określonej

liczby pracowników - jeżeli wykonawca dysponuje nimi na podstawie umowy zawartej z agencją pracy tymczasowej, to

czy wówczas pracownicy są „zasobem” własnym wykonawcy czy jednak udostępnionym przez agencję? Nieraz

jednoznaczne przesądzenie podobnych wątpliwości nie będzie możliwe.

13. Tak też właśnie jest w przypadku największych podmiotów świadczących usługi medyczne, takich jak LUX MED,

Medicover, Enel-Med czy PZU Zdrowie. Model biznesowy wszystkich tych podmiotów zakłada świadczenie usług w

oparciu o własne placówki, jak i placówki formalnie zewnętrznych podmiotów, które jednak działają pod szyldem danej

„sieci” (sformułowanie to nie bez powodu jest w potocznym użyciu) w ramach wieloletniej i stałej umowy o współpracę,

nieraz zresztą na zasadzie wyłączności. Z perspektywy usługobiorcy (pacjenta lub pracodawcy opłacającego tę usługę)

świadczenie jest zapewniane nie przez daną placówkę, lecz przez usługodawcę takiego jak właśnie LUX MED czy

Medicover.

14. Charakter współpracy między tymi dużymi podmiotami świadczącymi usługi medyczne (wykonawcami w rozumieniu

PZP) a formalnie odrębnymi od nich placówkami, świadczącymi jednak usługi w ramach danej „sieci”, może stanowić

podstawę do przyjęcia, że w danym przypadku te zewnętrzne podmioty, które działają pod szyldem wykonawcy (i w jego

„sieci”), w istocie postrzegane są przez wykonawcę jako zasób własny. Dlatego też wykonawcy mieli prawo różnie

podejść do tego zagadnienia, tym bardziej że sam Zamawiający ostatecznie zrezygnował z wymogu składania

dokumentów dla podmiotów trzecich, pozwalając wykazać spełnianie warunku poprzez złożenie oświadczenia o

dysponowaniu „placówkami własnymi lub współpracującymi”.

15. Przywołane wyżej wyjaśnienia treści SW Z znacznie uprościły proces przygotowania ofert, czego domagali się

wykonawcy, wskazując na nadmierne trudności wynikające z konieczności zgromadzenia dokumentów podmiotowych

dla wszystkich placówek rozumianych jako podmioty trzecie. Zgodnie z warunkami zamówienia przyjętymi w

Postępowaniu nie było konieczne rozróżnianie, czy dana placówka wymagana w Warunku stanowi zasób własny

wykonawcy czy zasób zewnętrzny. Z perspektywy Zamawiającego było istotne, aby wykonawcy rzeczywiście

dysponowali tymi placówkami (bez względu na ich status prawny i relacje z wykonawcą) i potwierdzili to stosownym

oświadczeniem.

16. Podsumowując, dopuszczalne były różne podejścia. Mianowicie można było, jak uczynił to LUX MED, który nie będąc

właścicielem wszystkich placówek wymaganych Warunkiem także nie powołał się na potencjał podmiotów

udostępniających zasoby, a jedynie zastrzegł, że zamówienie zrealizuje przy wsparciu podwykonawców (o czym szerzej

w pkt 28 - 30 poniżej). Można było też postąpić tak, jak Medicover, który w Postępowaniu złożył:

1)oświadczenie zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, w którym złożył następującą deklarację: „Oświadczam, że

posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań

(określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

(...)”;

2) oświadczenie zgodne z Załącznikiem nr 1 do SW Z, w którym złożył następującą deklarację: „Przy wykonaniu

Przedmiotu Zamówienia nie powierzymy podwykonawcom wykonania części lub całości Przedmiotu Zamówienia” (po

czym Przystępujący przekreślił dalszy fragment o podwykonawcach);

3) JEDZ, w którym na pytania dotyczące polegania na zasobach podmiotów trzecich i podwykonawcach, odpowiedział

„Nie

4) Odpis z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (dalej jako „RPW DL”), w którym m.in. wymieniono

placówki prowadzone przez Medicover i zakres świadczeń w nich realizowanych, z którego wynika, że Medicover nie

posiada placówek własnych we wszystkich 52 miejscowościach, w których miałby obowiązek świadczenia usług na

rzecz Zamawiającego.

17. Jest bowiem wiedzą notoryjną - na co zresztą wskazuje sam Odwołujący - że Medicover nie jest właścicielem

placówek we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SW Z lokalizacjach, tak samo zresztą jak i Odwołujący.

Ponieważ jednak wspomniany już model biznesowy przyjęty przez obu tych wykonawców zakłada współpracę z

placówkami zewnętrznymi, które co prawda są odrębnymi podmiotami, ale działają pod szyldem wykonawcy lub też

świadczą usługi na jego rzecz (a pośrednio i docelowo: na rzecz klientów wykonawcy), to wykonawcy mogli postrzegać

te zasoby jako własne - szczególnie w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień.

18. Jednakże nawet gdyby przyjąć odmienne podejście, to Zamawiający wskazuje, że dokonał wszechstronnej oceny

oferty Przystępującego, z uwzględnieniem nie tylko dokumentów przedłożonych przez Medicover w Postępowaniu, ale

też z uwzględnieniem wszystkich okoliczności towarzyszących prowadzonemu przetargowi, w tym poprzedzających go

wstępnych konsultacji rynkowych (postępowanie o nr ref. RFI/TPE/00529/2023), w których udział wzięli zarówno

Medicover, jak LUX MED. Zamawiający miał też na uwadze przebieg wcześniej realizowanych na rzecz Zamawiającego

zamówień. Nie bez znaczenia jest bowiem fakt, że Zamawiający od 2009 r. udziela podobnych zamówień (w tym od

2017 r. dla pozostałych spółek z grupy TAURON) i posiada dobre zorientowanie o kształcie rynku prywatnych usług

medycznych czy sposobie prowadzenia działalności przez wykonawców.

19. Uwzględniając te wszystkie okoliczności, w świetle dyrektywy wynikającą z art. 65 § 1 KC, Zamawiający nie mógł

mieć wątpliwości, że nawet jeśli Medicover nie jest właścicielem placówek w każdej ze wskazanych przez

Zamawiającego lokalizacji (a wniosek taki da się wyprowadzić chociażby ze złożonego odpisu z RPW DL), to zakres

prowadzonej przez Medicover działalności zapewnia dostęp do wymaganych przez Zamawiającego placówek i

specjalistów, niezależnie od ich postrzegania jako zasoby własne wykonawcy czy też udostępnione przez podmioty

trzecie, działające jako podwykonawcy.

20. Zamawiający dysponował bowiem jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości deklaracja Medicover o treści:

„Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub

badań’’. Oświadczenie to było z perspektywy Zamawiającego wystarczające do uznania, że Przystępujący jest w stanie

zapewnić należytą realizację zamówienia w zakresie i lokalizacjach oczekiwanych przez Zamawiającego, które to

oczekiwania znalazły odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania.

21. Natomiast informacje o braku korzystania przez Medicover z podwykonawców, jakkolwiek konsekwentnie wyrażone w

pkt 5 Załącznika nr 1 i JEDZ, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 6 PZP, czego domaga się Odwołujący. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający musi odrzucić ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia. W Postępowaniu taka sytuacja nie ma miejsca, gdyż nie sposób uznać, że

wspomniane oświadczenia Medicover w zakresie podwykonawstwa stanowią treść oferty. Pojęcie treści oferty, mimo iż

nie posiada definicji legalnej na gruncie PZP, jest pojmowana zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo jako treść

zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia . Dlatego też w ślad za wyrokiem KIO 234/17 podkreślić należy,

że, „(...) oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego (...) nie stanowi treści oferty w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi

na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli, o jakim stanowi

przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy PZP2. Odrzucenie oferty Medicover na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 PZP, tak jak domaga się tego Odwołujący, byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający ukształtował

treść warunków zamówienia w taki sposób, aby wskazanie nazw podwykonawców stanowiło treść oferty .

22. Nie można mieć wątpliwości, że zawarte w zarówno w Załączniku nr 1, jak i w JEDZ oświadczenia dotyczące

podwykonawstwa miały charakter wyłącznie informacyjny. Skoro, jak wspomniano wyżej, Zamawiający nie określił

zakresu zamówienia, które miałoby być realizowane osobiście przez wyłonionego w przetargu wykonawcę, to

oczywistym jest, że w toku wykonywania takiej umowy w sprawie zamówienia wykonawcy przysługiwałoby prawo do

powierzenia ustalonego przez siebie zakresu zamówienia do realizacji podmiotowi trzeciemu. Tak określone prawo

wykonawcy zostało dodatkowo wyrażone we Wzorze Umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z, gdzie w § 13 ust.1

pkt 6) wprost wskazano, że „wszelkie zmiany i uzupełnienia do niniejszej Umowy mogą być dokonywane pod rygorem

nieważności jedynie w formie pisemnej w postaci aneksu do Umowy podpisanego przez obydwie Strony, z wyłączeniem

przypadków wyraźnie wskazanych w Umowie jako niestanowiących zmiany Umowy oraz z wyłączeniem zmian: (...)

Wykaz placówek wykonawcy i placówek współpracujących’.

23. Formułując takie postanowienie umowne, a następczo także weryfikując oferty złożone przez wykonawców,

Zamawiający nie tracił z pola widzenia okoliczności, że rynek usług medycznych cechuje duża dynamika w zakresie

powstawania i likwidowania placówek świadczących usługi medyczne. Okoliczność ta skłoniła Zamawiającego do

odstąpienia od formułowania wymogu, aby odgórnie narzucona przez Zamawiającego część zamówienia była

realizowana osobiście przez wykonawców.

24. Dlatego zarzuty odwołania, skupiające się na formalnych niedoskonałościach oferty Przystępującego, w żaden

sposób nie uzasadniają poglądu o konieczności jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czy

wskazującej na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia przez Przystępującego. W Postępowaniu wzięło udział

dwóch wykonawców, przy czym każdy z nich bezspornie gwarantował realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, w szczególności zapewniając, że będą w stanie świadczyć usługi medyczne w zakresie i w

lokalizacjach wskazanych w SW Z, zaś Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby kwestionować oferty w tym

zakresie. W konsekwencji obie oferty są w pełni prawidłowe i porównywalne. Wykonawcy konkurowali wyłącznie ceną i

ostatecznie okazało się, że korzystniejszą ofertę (o ok. 10 mln zł brutto) złożył Medicover.

25. Przystępujący w dopuszczalny sposób uznał placówki zewnętrzne za zasób własny. Jednak nawet jeżeli przyjąć

inaczej, a w konsekwencji uznać, że oferta Przystępującego ma rzekome uchybienia w zakresie podwykonawstwa czy

korzystania z podmiotów trzecich (na czym wyłącznie skupia się odwołanie), to miały one charakter wyłącznie formalny i

pozostawały bez jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania. W istocie odwołanie nie wskazuje na jakiekolwiek

istotne błędny oferty (np. niezgodność z warunkami zamówienia czy rażąco niska cena) czy też braki po stronie

Przystępującego (np. obiektywne niedysponowanie wymaganymi placówkami czy brak wymaganego doświadczenia).

Odwołujący nie dowiódł, aby wybór oferty Medicover wiązał się z ryzykiem nienależytego wykonania zamówienia.

Odwołanie polega wyłącznie na formalnych rozbieżnościach, które mają charakter oczywisty również dla samego

Odwołującego i których wystąpienie nie mogło mieć wpływu na wynik Postępowania.

26. Kwestionowane przez Odwołującego oświadczenia Medicover dot. niekorzystania z usług podwykonawców zawarte

w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Oferty oraz JEDZ należy rozpatrywać w kontekście całościowej treści oferty Medicover - gdyż

tylko w taki sposób, tj. mając na uwadze pełną treść oferty, można oceniać takie oświadczenia. Zamawiający doszedł do

przekonania, iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami

zamówienia i Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie będące przedmiotem niniejszego

Postępowania. Raz jeszcze należy podkreślić, że nie ma podstaw dla założenia, że oświadczenia Medicover dotyczące

zaangażowania podwykonawców bezwzględnie przekreślają możliwość posłużenia się przez Medicover

podwykonawcami na jakimkolwiek etapie realizacji zamówienia i tym samym stanowią podstawę aby przyjąć, że oferta

Medicover jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Medicover nie będzie w stanie świadczyć usług we wszystkich

wymaganych przez Zamawiającego miejscowościach. Dlatego też Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, gdyż wezwanie takie w świetle wyżej opisanych okoliczności byłoby zbędne,

stanowiąc przejaw niewłaściwie pojmowanego formalizmu.

27. Jak bowiem trafnie zauważono w wyroku z dnia 6 maja 2016 r., KIO 620/16, „obowiązkiem Zamawiającego jest

prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w

zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość

poprawienia błędów jakie zawiera oferta’’. Pogląd ten jest spójny ze stanowiskiem Izby zaprezentowanym w wyroku z 21

października 2021 r., sygn. KIO 2934/21, gdzie słusznie stwierdzono, że „(...) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego cechuje się wysoki stopień formalizmu. Niemniej jednak formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest celem samym w sobie. Celem postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp, które winny być interpretowane, z uwzględnieniem zasady formalizmu, ale również zasady

proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi". Zdaniem Zamawiającego odrzucenie oferty

Przystępującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na wyżej opisane, bagatelne błędy, które nie rodzą wątpliwości co

do zdolności Przystępującego do prawidłowej realizacji zamówienia, byłoby przejawem właśnie takiego nadmiernego

formalizmu, godząc tym samym we wspomniane fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, tj.

proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi.

28. Warto też zauważyć, że gdyby przyjąć perspektywę Odwołującego co do oczekiwanego sposobu oceny złożonych w

Postępowaniu ofert, to i jego oferta powinna zostać odrzucona. Otóż LUX MED w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca

polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz

(ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?’ również odpowiedział przecząco. Natomiast w dalszej

części JEDZ, w rubryce „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega’ LUX MED

potwierdził zamiar korzystania z takich podwykonawców. Jednocześnie z oferty ani z innego dokumentu złożonego przez

LUX MED nie wynika, aby wykonawca w celu wykazania spełniania Warunku zamierzał korzystać z zasobów podmiotów

trzecich.

Dowód: JEDZ złożony przez LUX MED (wyciąg)

29. Jednocześnie jest bezsporne, że LUX MED również nie posiada placówek własnych w lokalizacjach wymaganych w

Warunku, co jest możliwe do ustalenia chociażby na podstawie publicznie dostępnych danych ujawnionych w RPWDL.

Dowód: Wydruk z wpisu w RPWDL dla placówek LUX MED

30. Jeżeli natomiast przyjąć żądany przez Odwołującego sposób oceny spełniania Warunku przez wykonawców, to w

konsekwencji również i jego oferta powinna zostać odrzucona. LUX MED bowiem oświadczył w złożonej ofercie, że nie

zamierza korzystać zasobów podmiotów trzecich, a jednocześnie - w świetle obiektywnych, bezspornych i powszechnie

dostępnych informacji - sam nie posiada liczby placówek wymaganej w Warunku.

31. Przyjęcie takiej perspektywy (z którą Zamawiający kategorycznie się nie zgadza), wiązałoby się z koniecznością

odrzucenia ofert obydwu wykonawców. Wówczas, pomimo otrzymania dwóch merytorycznie prawidłowych ofert,

złożonych przez wykonawców którzy obiektywnie gwarantują prawidłową realizację zamówienia, spełniają warunki

udziału w Postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu, Zamawiający musiałby unieważnić Postępowanie na podstawie art.

225 pkt 1 PZP, a co oznaczałoby istotne opóźnienie w zawarciu umowy na usługi medyczne, które mają być od kolejnego

roku świadczone na rzecz ok. 25 tys. pracowników grupy Tauron oraz ich rodzin.

32. W konsekwencji nie może budzić wątpliwości, że Medicover spełnia Warunek i zgodnie ze złożoną ofertą zamierza

zrealizować przedmiot zamówienia. Zatem wszystkie trzy zarzuty odwołania, jako dotyczące tej samej kwestii, należy

uznać za bezzasadne.

33. Ponadto, jeżeli zaś chodzi o zarzut nr 3 dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, który zdaniem Odwołującego miałby polegać na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych i

wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie Przystępującego i oferowanej przez niego usłudze, to niezależnie od treści oferty Medicover - zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów PZP, jak i ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”).

34. Po pierwsze, jak już wskazano wyżej, Zamawiający miał świadomość, że wybrany wykonawca (podobnie jak

Odwołujący) zamierza realizować usługi przy wykorzystaniu zewnętrznych podmiotów. Oznacza to, że Zamawiający nie

mógł zostać wprowadzony w błąd przez Przystępującego i w istocie to nie nastąpiło.

35. Po drugie, Zamawiający nie przewidział w SW Z podstaw wykluczenia związanych z przedstawieniem

nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Natomiast odwołanie zmierza

w istocie do odrzucenia oferty właśnie na tej podstawie, jakkolwiek nie została ona zastrzeżona w ogłoszeniu lub

dokumentach zamówienia.

36. Niewątpliwie zaś zakres normatywny art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP i art. 14 ust. 1 UZNK nie pokrywają się. Gdyby

uznać inaczej, to wprowadzenie przez ustawodawcę ww. fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby zbędne, skoro jego udział w postępowaniu mógłby zostać

zakwestionowany na podstawie przepisów UZNK. Również powyższe przemawia za bezzasadnością zarzutu nr 3.

37. Podsumowując, odwołanie w istocie nie zmierza do ochrony słusznego interesu wykonawcy, lecz jego jedynym

celem jest przyznanie przewagi konkurencyjnej Odwołującemu nad Przystępującym (pomimo, że ten złożył obiektywnie

korzystniejszą ofertę, co zostało ustalone na podstawie obiektywnego kryterium oceny ofert) wyłącznie z uwagi na

formalne niedociągnięcia w ofercie Medicover, które nie mogą budzić jakichkolwiek wątpliwości co do spełniania Warunku

przez tego wykonawcę i których wystąpienie nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania.

Wobec powyższego wnoszę jak we wstępie.

Załączniki:1.Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Odpis z KRS dla Zamawiającego;

3.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 1 z dnia 06.10.2023r.;4.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 2 z dnia16.10.2023 r.;5.Wyciąg

z wyjaśnień do SW Z nr 3 z dnia16.10.2023 r.;6.Wyciąg z wyjaśnień do SW Z nr 6 z dnia16.10.2023 r.;7.wezwanie UZP z

04.12.2020 r.;8.wyjaśnienia Zamawiającego do UZP z 21.12.2020 r.;9. Pismo UZP z 11.06.2021 r. o odmowie wszczęcia

kontroli;10. JEDZ dla LUX MED (wyciąg);11.Wydruk z RPWDL dla placówek LUX MED.

Replika odwołującego na odpowiedź zamawiającego – pismo z dnia 11 grudnia 2023r.

Działając imieniem LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dalej jako: „Odwołujący”, w oparciu o pełnomocnictwo

znajdujące się w aktach sprawy (przy odwołaniu), składam replikę na pismo Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r.

stanowiące odpowiedź na odwołanie.

1.W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do zarzutów

postawionych przez Odwołującego. Treść odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie dotyka meritum przedmiotowej sprawy.

Istotą sprawy poddanej pod rozpoznanie Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego jest okoliczność, że wybrany

Wykonawca - Medicover sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia opisanego warunku udziału w postępowaniu, a

jego oferta nie zapewnia realizacji świadczeń medycznych w zakresie lokalizacji i zapewnionych w nich specjalizacji

medycznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia.

2.Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

placówkami medycznymi, zrównując go w 100% z przedmiotem zamówienia i przedmiotem projektowanej umowy

(odwołując się nawet do tych treści w jego brzmieniu), że zobowiązany jest zbadać zdolność organizacyjną do uzyskaniu

zamówienia oraz spełnienia świadczenia na ten sam moment tj. złożenia oferty. Przedmiotem odwołania jest

stwierdzenie, że Zamawiający nienależycie zbadał ustanowione przez siebie warunki udziału w postępowaniu wobec

Medicover, gdzie za pomocą Odwołania oraz załączonych do niego dowodów wskazujemy, że Medicover nie spełnia

tego warunku a jednocześnie oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego, bo Zamawiający zrównał warunek udziału ze

sposobem realizacji przedmiotu zamówienia.

3.Zamawiający w 8 punktach Odpowiedzi na Odwołanie wykazuje prawidłowość czynności sformułowania warunków

udziału, w tym nawet dowody potwierdzające brak nieprawidłowości w ramach kontroli doraźnych realizowanych przez

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, natomiast nie odnosi się do prawidłowości weryfikacji wskazanego warunku, w

szczególności w oparciu o zestawienia wykazujące niezgodności merytoryczne z oświadczeniami Medicover.

4.Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, „treść oferty” należy rozumieć szeroko. Przykładowo

w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1097/23), Izba wskazała m.in., że „za treść oferty uważa się także

zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania

wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia". Mając na uwadze powyższe, na

Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania, czy oferta Wykonawcy rzeczywiście spełnia wszystkie wymagania, określone

w opisie przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie sprostał powyższemu obowiązkowi

oraz nieprawidłowo uznał ofertę Medicover za zgodną z OPZ, pomimo niezapewniania przez wybranego Wykonawcę

wymaganej liczby i lokalizacji placówek medycznych oraz świadczeń medycznych.

5.Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie pkt 17 wskazuje, że „jest bowiem wiedzą notoryjną - na co zresztą wskazuje

sam Odwołujący - że Medicover nie jest właścicielem placówek we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w

SW Z lokalizacjach", a model biznesowy działalności zakłada, że „współpracę z placówkami zewnętrznymi, które co

prawda są odrębnymi podmiotami, ale działają pod szyldem wykonawcy lub też świadczą usługi na jego rzecz”. W

świetle powyższego, Zamawiający dysponował informacjami w przedmiotowym postępowaniu, że Medicover nie ma

wymaganych placówek i specjalizacji medycznych. Wobec oświadczenia Wykonawcy, że wykona zamówienie przy

pomocy własnych placówek, bez udziału podwykonawców, oraz mając na uwadze wiedzę Zamawiającego (jak wyżej),

Zamawiający doszedł do nieuprawnionych wniosków, że Wykonawca spełnia warunek podmiotowy a jego oferta spełnia

warunki zamówienia (wymagania przedmiotowe).

6. Wraz z pismem z dnia 31 października 2023 r. i odwołaniem Odwołujący przekazał dowód w postaci wykazu

placówek własnych Medicover, z którego wynika szereg niezgodności merytorycznych potwierdzających, że

oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu jest niezgodne z prawdą oraz że zachodzi niezgodność

merytoryczna oferty z warunkami przedmiotowymi zamówienia (niezgodność oferowanych świadczeń do realizacji na

podstawie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w projekcie

umowy). Z powyższego dowodu wynika jednoznacznie, że Medicover nie posiada placówek medycznych w lokalizacjach

wymaganych przez Zamawiającego. Powyższy dowód został całkowicie pominięty przez Zamawiającego w toku badania

i oceny ofert. O powyższym świadczy m. in. że pismo LUX MED wraz z wykazem placówek własnych Medicover nie

zostało załączone do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również Zamawiający nie zwrócił się do

Medicover o wyjaśnienie kwestii braku posiadania odpowiedniej liczby placówek własnych w celu prawidłowej realizacji

przedmiotowego zamówienia.

7. Zamawiający stwierdza, że „ nie mógł mieć wątpliwości, że nawet jeśli Medicover nie jest właścicielem placówek w

każdej ze wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji (a wniosek taki da się wyprowadzić chociażby ze złożonego

odpisu z RPW DL), to zakres prowadzonej przez Medicover działalności zapewnia dostęp do wymaganych przez

Zamawiającego placówek i specjalistów, niezależnie od ich postrzegania jako zasoby własne wykonawcy czy też

udostępnione przez podmioty trzecie, działające jako podwykonawcy”. Zamawiający jest zobowiązany do oceny ofert na

podstawie jej treści, a nie założeń, oczekiwań lub przypuszczeń Zamawiającego. Medicover w ofercie i JEDZ złożył

jednoznaczne oświadczenie, że wykona przedmiotowe zamówienie wyłącznie w oparciu o własne placówki medyczne.

Jednocześnie, Medicover, pomimo istnienia takiego obowiązku, wynikającego z ustawy Pzp i SW Z, nie załączył do oferty

wykazu podwykonawców. W przypadku przedmiotowego postępowania informacja ta ma kluczowe znaczenie w

zakresie oceny możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.

8. W załączeniu do niniejszej repliki Odwołujący dodatkowo przedkłada ww. wykaz z graficznym zaznaczeniem

miejscowości, w których Medicover nie posiada własnych placówek medycznych, a zatem nie jest w stanie w tych

miejscowościach zapewnić Zamawiającemu wymaganych przez niego świadczeń medycznych.

Dowód nr 1: Wykaz placówek własnych

9. Odwołujący pragnie podkreślić, że Zamawiający powinien zbadać spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz

zgodność oferty z warunkami zamówienia wyłącznie w zakresie oświadczenia Medicover, że przedmiotowe zamówienia

wykona wyłącznie przy pomocy placówek własnych (por. treść oferty, JEDZ Medicover oraz brak załączenia wykazu

podwykonawców do oferty lub JEDZ Medicover). Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, Odwołujący przedkłada w

załączeniu do niniejszej repliki dowód w postaci wykazu placówek podwykonawczych Medicover, z którego wynika

jednoznacznie, że Medicover nie zapewnia wymaganych świadczeń (niezbędnych do spełniania warunku udziału oraz

warunków zamówienia) również przy pomocy placówek współpracujących.

Dowód nr 2: Wykaz placówek współpracujących

10. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe dowody zostały opracowane w oparciu o:

a. wykaz placówek własnych został sporządzony zgodnie z urzędowym opisem z RPW DL - Dowód, na który powołuje

się Zamawiający w postępowaniu,

b. na podstawie danych zamieszczonych na oficjalnej stronie internatowe Medicover,

c. w oparciu o system rezerwacji on-line Medicover,

d. znajomość przez pracowników LUX MED konkurencyjnego rynku w szczególności zasobów własnych i

podwykonawczych Medicover (analiza wykazów z ofert w innych postępowaniach, w których takie elementy były

wymagane)

11. Poniżej Odwołujący przedstawia dowód, z którego jednoznacznie wynika, że w 5 (przykładowo wybranych)

miejscowościach, w których Medicover nie ma placówek własnych, nie zapewnia wymaganych przez Zamawiającego

świadczeń medycznych.

12. Odwołujący w analogiczny sposób przygotował zestawienie dla wszystkich wymagań oraz 52 placówek wymaganych

przez Zamawiającego, jednak ilość wariantów oraz danych wynikowych w celu zachowania jej czytelności musiała

zostać ujęte w tabeli xls oraz zestawieniu graficznym.

13. Medicover jest profesjonalnym operatorem medycznym ubiegającym się o zamówienia publiczne. W związku z

powyższym, wymagana jest od niego znajomość przepisów ustawy Pzp oraz staranność w zakresie zapoznania się z

dokumentacją postępowania i sformułowania oferty. Tym samym, nie jest dopuszczalne tłumaczenie Zamawiającego, że

Medicover mógł traktować jako placówki własne (zasób własny) placówki podwykonawcze. Wykonawca, odpowiadając

na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa

ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne z zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony

w tej ofercie sposób. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę, a

potwierdza formę realizacji określonego w ofercie świadczenia. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z

nią, Zamawiający musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie oferty w pełni

zgodnej z SW Z. Tym samym, w świetle zapisów oferty i JEDZ Medicover, nie może budzić wątpliwości Zamawiającego

zamiar realizacji zamówienia przez wybranego Wykonawcę wyłącznie w oparciu o placówki własne (bez korzystania z

placówek współpracujących).

14. Zauważyć należy, że Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie (nawiązując do udzielonej odpowiedzi na pytanie do

treści SW Z) zrównał poleganie na zasobach podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu z

podwykonawstwem. Sam Zamawiający wskazuje, „Przystępujący w dopuszczalny sposób uznał placówki zewnętrzne

za zasób własny. Jednak nawet jeżeli przyjąć inaczej, a w konsekwencji uznać, że oferta Przystępującego ma rzekome

uchybienia w zakresie podwykonawstwa czy korzystania z podmiotów trzecich (na czym wyłącznie skupia się

odwołanie), to miały one charakter wyłącznie formalny i pozostawały bez jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania’’,

co całkowicie stoi w sprzeczności z orzecznictwem TSUE, KIO oraz sądów powszechnych.

Ponadto, twierdzenie Zamawiającego, iż „Czasem jednak niemożliwe jest precyzyjne określenie granicy, w której dany

zasób przestaje być zasobem podmiotu trzeciego, a staje się zasobem własnym wykonawcy" nie jest zgodne z

przepisami czy też faktycznymi obowiązkami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Pełnomocnik Zamawiający

wywodzi nie uzasadnione wnioski z odpowiedzi na pytanie Wykonawcy, konkretnie LUX MED, odnośnie tego, że

oświadczenie - Załącznik nr 8 jest wystarczające do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania placówkami.

Z odpowiedzi, w kontekście zadanego pytania odnośnie przesunięcia warunku dot. placówek medycznych do OPZ,

Zamawiający zwolnił wykonawców tylko z obowiązku dokumentowych, tj. przedkładania zobowiązań oraz podmiotowych

środków dowodowych (analogicznych jak w przypadku wykonawcy) od podmiotów trzecich (podmiotów

udostępniających zasoby) w zakresie placówek współpracujących.

Z powyższej odpowiedzi nie wynika, bo nie może wynikać (gdyż kwestie te regulują bezwzględnie obowiązujące przepisy

ustawy Pzp), że podwykonawcy udostępniających zasoby w postaci placówek medycznych w celu potwierdzenia

warunku dot. dysponowania takimi placówkami tracą status takich podmiotów oraz że wykonawca jest zwolniony z

obowiązku złożenia wykazu podwykonawców (gdyż tej kwestii nie dotyczyło pytanie, jak również została ono

uregulowana w innych postanowieniach SWZ).

Tym samym również, po pierwsze, Medicover nie powołując się na podwykonawców (nie załączył bowiem wykazu

podwykonawców), po drugie, nie powołał się jednocześnie na podmioty udostępniającego zasoby w zakresie tych

placówek współpracujących.

Powyższe, w świetle wyroku TSUE (wyrok w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14) oznacza, że

Medicover nie może uzupełnić swojej oferty / JEDZ o placówki współpracujące - podmioty trzecie, które zostały zrównane

w odpowiedzi Zamawiającego z podwykonawcami.

Powyższe dodatkowo potwierdza, że skoro Medicover nie może uzupełnić swojej oferty o podmioty, których nie wskazał

w ich pierwotnej treści, a więc nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to jednocześnie informacja w ofercie, JEDZ

i wykazie odnośnie podwykonawców (jednocześnie podmiotów udostępniających zasoby w zakresie placówek

medycznych nie należących do Medicover) nie ma tylko (jak twierdzi Pełnomocnik Zamawiającego) znaczenia

informacyjnego, lecz kluczowe znaczenie dot. potencjału niezbędnego do spełnienia warunku i realizacji zamówienia.

15. Zamawiający w punkcie 34 Odpowiedzi kwestionuje, że Odwołujący wykazał przesłanki czynu nieuczciwej

konkurencji w zakresie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przez Medicover. W Odwołaniu zostało

wykazane, że Medicover złożył szereg nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd oświadczeń co do

ilości i jakości oferowanych usług medycznych w celu realizacji przedmiotu Zamówienia. Pierwszym z nich jest

oświadczenie, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje wyłącznie przy pomocy placówek własnych. Nieprawdziwe

byłoby również oświadczenie co do ilości i jakości oferowanych usług medycznych, jeżeli przyjąć, że Medicover - wbrew

treści złożonej oferty - będzie realizowała zamówienia z udziałem placówek współpracujących. W konsekwencji złożenia

przez Medicover nieprawdziwych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i zgodności oferty z warunkami

zamówienia, Wykonawca ten zmierza do uzyskania nienależnych korzyści, w postaci uzyskania i realizacji zamówienia

udzielanego przez Zamawiającego oraz wyrządzenia szkody Zamawiającemu oraz podmiotom, w imieniu i na rzecz,

których prowadzi Postępowanie. Powyższa szkoda dotyczy również Odwołującego.

16. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że „ Model biznesowy usług medycznych zakłada świadczenie

usług w oparciu o własne placówki, jak i placówki formalnie zewnętrznych podmiotów, które jednak działają pod szyldem

danej „sieci" (sformułowanie to nie bez powodu jest potocznym użyciu) w ramach wieloletniej i stałej umowy o

współpracę, nieraz zresztą na zasadzie wyłączności. Z perspektywy usługobiorcy świadczenie jest zapewnione nie

przez daną placówkę, lecz przez usługodawcę takiego jak Luxmed lub Medicover". W odniesieniu do powyższego

stanowiska, Odwołujący wyjaśnia, że zarówno konstrukcja postanowień umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia

przeczy powyższej tezie. Zamawiający wymagał określonego poziomu usług w konkretnych specjalizacjach oraz w

konkretnych miejscach, a nie możliwości pozyskania świadczeń medycznych od jakiejkolwiek placówki medycznej.

17. Uzasadnione wątpliwości w zakresie stanowiska Zamawiającego budzi fakt, że utożsamia złożenie oferty w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z przesłankami fakultatywnymi wykluczenia Wykonawcy z postępowania ,,Po

drugie, Zamawiający nie przewidział w SW Z podstaw wykluczenia związanych z przedstawieniem nieprawdziwych

informacji przez wykonawcę, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP.’’ Odwołujący wyjaśnia, że istotą obydwu

przesłanek wykluczeniowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia

wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny

wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego - czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od

sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd)

została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez

wpływu na decyzje zamawiającego. Czyn nieuczciwej konkurencji to oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które

może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności,

możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka,

jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.).".

Oczywiste jest, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował fakultatywnych przesłanek wykluczenia

z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Zatem przywoływanie tych przesłanek wykluczenia w odpowiedzi na odwołanie

jest całkowicie niezasadne.

W przypadku Medicover wprowadzenie w błąd polega na wywoływaniu wśród przeciętnych klientów mylnego przekonania

co do istotnych cech towaru lub usługi, tj. możliwości realizacji wymaganych usług medycznych przy pomocy własnych

placówek medycznych (przy jednoczesnym braku placówek współpracujących zapewniających wymagane przez

Zamawiającego świadczenia medyczne z zakresu określonych specjalizacji lekarskich oraz w danych

miejscowościach).

Innymi słowy, wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą sugeruje, iż dany towar lub usługa

posiada określone cechy lub właściwości, z uwagi na nieposiadanie odpowiedniej sieci placówek własnych,

zapewniającej wymagane usługi medyczne, badania diagnostyczne oraz wizyty domowe (przy jednoczesnej deklaracji,

że nie będzie korzystał placówek podwykonawczych / podmiotów trzecich).

18.Uwzględniając powyższej przekazane informacje oraz zestawienia placówek przygotowane przez Odwołującego,

Zamawiający uznał w oparciu o własne przypuszczenia i założenia za prawidłową sytuację, w której:

1) Medicover jako wybrany Wykonawca z 52 lokalizacji placówek do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

swoimi własnymi placówkami zabezpiecza jedynie 8 lokalizacji co daje nam tylko 15% zakresu zamówienia, co przy

założeniu samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinno co najmniej wzbudzić u Zamawiającego

wątpliwości,

2) wśród tych 8 z 52 lokalizacji niezbędnych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie liczby, zakres

świadczeń ograniczał się do stomatologii, a wymagania Zamawiającego są zdecydowanie większe m.in. alergolog,

chirurg, endokrynolog, pediatra, rehabilitacja, badania laboratoryjne, a w Sosnowcu m.in. dietetyk endokrynolog,

rehabilitacja,

3) tylko w 3 z 13 lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, Wykonawca zapewniał realizację usług w zakresie wizyt

domowych.

19. Zamawiający stwierdza, że przywołane powyżej niezgodności oferty to „bagatelne błędy, które nie rodzą wątpliwości

co do zdolności Przystępującego do prawidłowej realizacji zamówienia, byłoby przejawem właśnie takiego nadmiernego

formalizmu, godząc tym samym we wspomniane fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, tj.

proporcjonalności i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi", bowiem „Zamawiający doszedł do przekonania,

iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia i

Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie będące przedmiotem niniejszego Postępowania". Zdaniem

Odwołującego, powyższe okoliczności stanowią o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które powinny

skutkować odrzuceniem oferty Medicover. Przejawem formalizmu byłoby oparcie się przy ocenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu i zgodności oferty z warunkami zamówienia wyłącznie na Oświadczeniu z Załącznika nr 8, w

sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje w postępowaniu wystarczającą wiedzą, że Medicover nie spełnia warunku w

zakresie posiadania placówek medycznych, a jego oferta w tym zakresie nie spełnia wymagań Zamawiającego.

20. Sam Zamawiający potwierdza, że „Kwestionowane przez Odwołującego oświadczenia Medicover dot. niekorzystania

z usług podwykonawców zawarte w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Oferty oraz JEDZ należy rozpatrywać w kontekście

całościowej treści oferty Medicover - gdyż tylko w taki sposób, tj. mając na uwadze pełną treść oferty, można oceniać

takie oświadczenia. Zamawiający doszedł do przekonania, iż treść Załącznika nr 8 przemawia za przyjęciem, że oferta

Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia i Medicover będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie

będące przedmiotem niniejszego Postępowania". Stąd uzasadnione wątpliwości budzi pozostawienie przez

Zamawiającego pisma z dnia 31.10.2023 r. dot. nieprawidłowości zawartych w ofercie Wykonawcy, jak również dowodów

załączonych do Odwołania bez odniesienia się. Odwołujący podkreśla, że w maju 2023 zostało prowadzone badanie

rynku (konsultacje rynkowe) w trakcie którego każdy miał dostęp do wymagań Zamawiającego i mógł poznać zakres

przedmiotowego zamówienia, a tym samym również ocenić, czy można je zrealizować w oparciu o własne placówki,

czy też konieczne jest zaangażowanie placówki współpracujące.

21. Ponadto wątpliwości budzi stwierdzenie Zamawiającego, że: „Jeżeli natomiast przyjąć żądany przez Odwołującego

sposób oceny spełniania Warunku przez wykonawców, to w konsekwencji również i jego oferta powinna zostać

odrzucona. LUX MED bowiem oświadczył w złożonej ofercie, że nie zamierza korzystać zasobów podmiotów trzecich, a

jednocześnie - w świetle obiektywnych, bezspornych i powszechnie dostępnych informacji - sam nie posiada liczby

placówek wymaganej w Warunku.’’ Nie można w powyższy sposób porównywać oferty Medicover z ofertą LUX MED.

Medicover nie zaoferował żadnych placówek podwykonawczych, natomiast LUX MED jednoznacznie wskazał, w

złożonej ofercie, JEDZ i załączonym do oferty wykazie podwykonawców, że będzie korzystał z medycznych placówek

podwykonawczych przy realizacji zamówienia udzielanego przez Zamawiającego.

22. Podkreślić należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyroku z dnia 16

lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 200/16): „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy

prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł

postępowania określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z

wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje

Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi

do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIW Z, a działanie takie

zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych" .

23. Zamawiający w pkt 29 Odpowiedzi na Odwołanie stwierdza, że „Jednocześnie jest bezsporne, że LUX MED również

nie posiada placówek własnych w lokalizacjach wymaganych w Warunku, co jest możliwe do ustalenia chociażby na

podstawie publicznie dostępnych danych ujawnionych w RPW DL. Dowód: Wydruk z wpisu w RPW DL dla placówek LUX

MED."

Natomiast w pkt 20 stwierdza, że „ Zamawiający dysponował bowiem jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości deklaracją

Medicover o treści: „Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp

do specjalistów lub badań". Oświadczenie to było z perspektywy Zamawiającego wystarczające do uznania, że

Przystępujący jest w stanie zapewnić należytą realizację zamówienia w zakresie i lokalizacjach oczekiwanych przez

Zamawiającego’’.

24. W dużej mierze Odpowiedź na Odwołanie stanowi polemikę z Odwołującym w zakresie treści jego oświadczeń i

oferty LUX MED, natomiast oferta Przystępującego jest marginalizowana, w szczególności jego oświadczenia i ich

zgodność materialna ze stanem rzeczywistym. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest ocena oferty

i spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Medicover, a nie ocena oferty LUX MED.

25. Podsumowując, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zajął merytorycznego stanowiska wobec okoliczności,

że Medicover nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie zapewnia nielimitowanego

dostępu do specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym

w załącznikach do projektu umowy. Wyjaśnienia poczynione w toku niniejszej Odpowiedzi wskazują, że Zamawiający

dokonał wielu wykładni wielu oświadczeń Medicover niewyrażonych bezpośrednio w ofercie, co więcej dokonał

doprecyzowania oferty o okoliczności rzeczywiste pomijając fakt, że źródłem oceny jest bezpośrednio wyrażona treść w

ofercie, a nie jej interpretacja przez Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie pominął fakt, że placówki

współpracujące Medicover (jak twierdzi Pełnomocnik Zamawiającego podmioty trzecie zrównane z podwykonawcami), to

ciągle podmioty udostępniające zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, których

wskazanie w ofercie Medicover w świetle wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt nie może zostać uzupełnione, a zatem ma

kluczowe znaczenie dla określenia zasobu podmiotowego (podwykonawczego) tego Wykonawcy.

Załączniki: Dowód nr 1: Zestawienie placówek własnych Medicover z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w

dokumentach zamówienia; Dowód nr 2: Zestawienie placówek współpracujących Medicover z wymaganiami

Zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia; Dowód nr 3.1 - 3.12 wydruki ze strony internetowej Medicover.

Pismo przystępującego z dnia 11 grudnia 2023r.

Działając w imieniu Medicover Sp. z o.o. („Przystępujący”; pełnomocnictwo z dowodem opłaty skarbowej w aktach

sprawy), na podstawie art. 525 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019,

ze zm., „PZP”), w związku z przystąpieniem po stronie Zamawiającego, tj. TAURON Polska Energia S.A.), do

postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania z dnia 27 listopada 2023 r. („Odwołanie”) przez

wykonawcę LUX MED Sp. z o.o. („Odwołujący”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi

medyczne dla pracowników Grupy TAURON” Numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023 („Postępowanie”) wnoszę o

oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego.

Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym piśmie na wskazane poniżej fakty:

1)Dowód nr 1: Ogólne Warunki Świadczenia Usług Nr 1/2018 Przystępującego, dostępne na stronie:na fakt

kwalifikowania przez Przystępującego placówki współpracujące jako Placówki Medyczne Medicover - a więc zasób

własny.

2)Dowód nr 2: wydruk ze strony internetowej na fakt posiadania przez Przystępującego placówek współpracujących w

Będzinie

3)Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej https://www.medicover.pl/placowki/centrum-medicover-strzegomskawroclaw,172,d1022 na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie chirurg naczyniowy, ginekolog

onkologiczny, hematolog, neurochirurg, pediatra, chirurg dziecięcy, neurolog dziecięcy, ortopeda dziecięcy w Centrum

Medicover - Strzegomska Wrocław.

4)Dowód nr 4:

Wydruk ze strony internetowej Przystępującego

na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie flebologii i angiologii w Centrum Medicover - Katowice

Graniczna.

Przystępujący oświadcza, że odpisy niniejszego pisma wraz z załącznikami przesłał do Odwołującego i Zamawiającego.

uzasadnienie stanowiska przystępującego

1. Uwagi wstępne

Przystępujący jak i Odwołujący złożyli oferty w Postępowaniu. W dniu 15 listopada 2023 r. Zamawiający udostępnił

informację o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący złożył Odwołanie od czynności/zaniechań Zamawiającego polegających na: (i) wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej, (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego oraz (iii) zaniechaniu wyboru

oferty Odwołującego.

Odwołanie winno być oddalone w całości jako niezasadne. Oferta Przystępującego jest prawidłowa i zgodna z

dokumentacją przetargową oraz PZP, a także najkorzystniejsza w Postępowaniu.

Twierdzenia Odwołującego są nieudowodnione. Zarzuty odwołania są gołosłowne, tj. nie mają oparcia w żadnych

dowodach (Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu) - szerzej w pkt 2, a ponadto twierdzenia Odwołującego są

nieprawdziwe i niewiarygodne - szerzej w pkt 4.

Jednocześnie, gdyby przyjąć logikę Odwołującego dotyczącą interpretacji SW Z (czemu Przystępujący się sprzeciwia,

ale na wypadek takiego rozwoju sprawy), to również oferta Odwołującego podlega odrzuceniu - szerzej pkt 3.

Nadto, przesadny i źle pojęty formalizm, jakiego domaga się Odwołujący, nie służy celom Postępowania - szerzej pkt 5.

3.Gołosłowne twierdzenia Odwołującego - brak dowodów

Zgodnie z art. 534 ust.1. PZP:

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne.

W ramach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą to Odwołujący (nie Krajowa Izba Odwoławcza, ani nie

Zamawiający, ani też Przystępujący) ma obowiązek przedstawić dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi

skutki prawne. Brak przedłożenia dowodów przez Odwołującego skutkuje oddaleniem Odwołania. Takie stanowisko

potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: „Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar

dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze.

Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać

przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę

sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie .

Wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego Izba nie ma uprawnienia, by zastępować

którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty. Postępowanie

odwoławcze nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego. Postępowanie przed Izbą, a

następnie postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, posiada charakter weryfikacyjny - bada się czy

zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy.

Odwołujący wywodzi skutki prawne z wskazywanej przez siebie okoliczności jakoby Przystępujący nie posiadał

placówek wymaganych przez Zamawiającego w SW Z, a w konsekwencji z tego, że rzekomo zachodzą przesłanki

odrzucenia oferty Przystępującego.

Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedkłada w jego mniemaniu „dowody” (screen fragmentu Odwołania

poniżej):

5. Dowody.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z 538 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie następujących dowodów:

1] pismo LUX MED z dnia 31 października 2023 r. (znak: 34/10/2023), zatytułowane: doręczenie tego pisma

Zamawiającemu za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON,

2) DOSTĘPNOŚĆ LEKARZY I ŚW IADCZEŃ TABELA scalona_27.10.2023 - dokument Excel Powyższe dowody

Odwołujący załącza do odwołania.

Odwołujący jako „dowody” przedłożył zatem: (i) pismo prezentujące własne stanowisko (twierdzenia strony, a nie dowód)

oraz (ii) samodzielnie przygotowaną tabelę Excel (jak wyżej - jest to w zasadzie treść merytoryczna Odwołania „przedłużenie” zarzutów - ale w żadnym razie nie dowód).

Odwołujący gołosłownie twierdzi, że sporządził tabelę Excel na podstawie powszechnie dostępnych informacji na

stronach internetowych. To nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodu w zakresie twierdzeń przedstawionych w tabeli

Excel. Odwołujący nadal ma obowiązek przedstawienia stosownych dowodów. Takie stanowisko potwierdza doktryna

oraz Sąd Najwyższy:

Nie jest też faktem powszechnie znanym informacja zamieszczona i dostępna w Internecie. Jak stwierdził Sąd

Najwyższy: „Samo zamieszczenie w Internecie informacji o fakcie nie nadaje mu cechy faktu powszechnie znanego; o

uznaniu określonego faktu za fakt powszechnie znany nie przesądza źródło wiedzy o tym fakcie, lecz rodzaj faktu, który

charakteryzuje się tym, że wiadomość o nim powinien powziąć z różnych źródeł każdy rozsądny i mający doświadczenie

życiowe mieszkaniec miejscowości, w której znajduje się siedziba sądu” (wyrok SN z 10.02.2010 r, V CSK 269/09,

OSNC 2010/9, poz. 127).

Na marginesie tabela Excel sporządzona przez Odwołującego nie jest zgodna z danymi dostępnymi na stronie

internetowej Przystępującego, a Rejestr Podmiotów Prowadzących Działalność Leczniczą nie może stanowić

wyłącznego źródła wiedzy dot. spełniania przez Przystępującego wymogów SW Z (szerzej w pkt 4 poniżej). Twierdzenia

Odwołującego są zatem niewiarygodne.

Pojęcie dowodu nie ma legalnej definicji. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku języka polskiego dowód to: coś

dowodzące czegoś, świadczące o czymś lub zaświadczające coś.

Pojęcie dowodzenia definiuje Krajowa Izba Odwoławcza:

Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania

składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej

treści odwołania .

Dokumenty przedłożone przez Odwołującego „dowodzą” (cudzysłów intencjonalny) wyłącznie temu, jakie Odwołujący

ma stanowisko względem oferty Przystępującego. Zatem dokumenty przedłożone przez Odwołującego stanowią część

twierdzeń Odwołującego, a nie dowody świadczące o prawdziwości jego twierdzeń.

Z pewnością dokumenty przedłożone przez Odwołującego, jak i całe Odwołanie, nie świadczą o tym, jakoby

Przystępujący nie posiadał placówek wymaganych przez SW Z, a tym samym nie udowodniają zaistnienia przesłanek

odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołanie podlega zatem oddaleniu.

Nawet gdyby uznać, że Odwołanie wprowadza wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego z SW Z, to nie jest to

wystarczające dla uwzględnienia Odwołania i odrzucenia oferty Przystępującego (byłby to środek zbyt daleko idący). W

sytuacji jakichkolwiek wątpliwości co do zgodności oferty wykonawcy z SW Z Zamawiający powinien dążyć do ich

usunięcia, chociażby w drodze wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 223 PZP) lub wyjaśnień treści dokumentów

podmiotowych (art. 128 ust. 4 PZP).

Na marginesie Przystępujący zwraca uwagę na postawę Odwołującego, który za wszelką cenę próbuje doprowadzić do

odrzucenia oferty Przystępującego. W rzeczywistości nie ma do tego podstaw, ale Odwołujący, by dopiąć swego, działa

nawet w oparciu o gołosłowne twierdzenia oraz prezentuje przesadny i źle pojęty formalizm. Tytułem przykładu, w toku

Postępowania, jeszcze przed wyborem oferty, Odwołujący kierował pisma do Zamawiającego „bez trybu” mające na celu

zdyskredytowanie oferty Przystępującego i kwestionowanie np. podpisów złożonych na referencjach dla

Przystępującego, czy umocowanie osoby obsługującej ze strony Przystępującego Platformę zakupową Zamawiającego.

Obie okoliczności zostały wyjaśnione na korzyść Przystępującego, a w efekcie zarzuty dotyczące tych kwestii nie

znalazły się w Odwołaniu.

4.Interpretacja SWZ - placówka współpracująca

Odwołujący albo błędnie interpretuje SW Z (co naszym zdaniem ma miejsce) albo też uważa, że również jego oferta

powinna zostać odrzucona w Postępowaniu (czego nie zakładamy, bo Odwołujący szkodziłby sam sobie, ale taka jest

konsekwencja twierdzeń Odwołującego).

Zgodnie z pkt 3.1.1.4 lit. b. SWZ:

3.1.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 oraz 4 PZP, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 PZP, oraz spełniają

warunki, określone na podstawie art. 112 ust. 1 PZP, które zgodnie z art. 112 ust. 2 dotyczą: (...)

3.1.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...)

b. posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub badań

(określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy

oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej.

Zamawiający weryfikował spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (m. in. warunku określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b)

SW Z) w oparciu o wymagane dokumenty i oświadczenia oraz zawarte w nich informacje (pkt 3.1.5 SW Z). Zgodnie z pkt

3.4.2 lit. b) SWZ:

3.4.2W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.4.: (...)

b) Wykonawca przedłoży oświadczenie Wykonawcy w zakresie potwierdzenia możliwości realizacji przedmiotu

zamówienia na zasadach określonych w Załącznikach nr 1-3 do projektu umowy (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ).

Przystępujący zgodnie z SWZ złożył oświadczenie (jak w Załączniku nr 8 do SWZ) o następującej treści:

Oświadczam, że posiadam placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany dostęp do specjalistów lub

badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu

umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych Załącznik nr 2 Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki

medycznej.

Zgodnie z powyższym, na dzień złożenia oferty Przystępujący oświadczył, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu

określony w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z poprzez posiadanie placówek własnych lub placówek współpracujących. Następnie

Zamawiający, zgodnie z SW Z, ocenił spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu na podstawie

tego oświadczenia. Wobec tego zarówno oferta Przystępującego, jak i działanie Zamawiającego były poprawne w świetle

SWZ.

Zamawiający nie precyzuje w SZW pojęć „placówka własna” czy „placówka współpracująca”, pozostawiając

wykonawcom szerokie pole do interpretacji. W szczególności Zamawiający nie określił czy placówkę współpracującą

należy uznać za zasób własny czy zasób podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 i n. PZP.

Ten konkretny przypadek („posiadanie placówki własnej lub współpracującej”) wymyka się zwykłemu, tradycyjnemu

rozgraniczeniu tego zagadnienia. Zamawiający nie sprecyzował także na jakiej podstawie powinna odbywać się

współpraca między wykonawcą a placówką współpracującą - tu również pole do interpretacji jest bardzo duże.

Przyjęcie, że „posiadanie placówki współpracującej” automatycznie stanowi poleganie na zasobach podmiotu trzeciego

w rozumieniu art. 118 i n. PZP nie odzwierciedla w tym konkretnym przypadku w sposób właściwy konstrukcji polegania

na zasobach podmiotów trzecich. Literalnie rzecz biorąc to wykonawca „posiada placówki własne lub współpracujące”, a

nie podmiot trzeci. A więc de facto to „posiadanie placówki współpracującej” stanowi zasób, w tym przypadku chodzi

więc o zasób własny. Fakt, że wykonawca współpracuje z różnymi placówkami, oznacza, że to wykonawca posiada

placówki współpracujące (które w odróżnieniu od placówek własnych nie stanowią jedynie własności wykonawcy), a więc

samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu. W związku z tym interpretacja literalna SW Z jednoznacznie

wskazuje na to, że posiadanie placówek współpracujących nie stanowi automatycznie korzystania z zasobów podmiotu

trzeciego w rozumieniu art. 118 i n. PZP. Należy mieć świadomość, że być może SW Z był w zakresie warunku

sformułowany w sposób niedoskonały, jednak negatywne konsekwencje takiego, a nie innego (pozwalającego na różne

interpretacje, niejednoznacznego) sformułowania warunku, nie mogą spoczywać na wykonawcy.

Nadto, kolejnym argumentem przemawiającym za zaliczeniem placówek współpracujących jako zasobu własnego jest

fakt, że zgodnie z przyjętymi u Przystępującego Ogólnymi Warunkami Świadczenia Usług(OW U) sam Przystępujący

traktuje placówki medyczne, z którymi zawarł umowy o współpracy jako Placówki Medyczne Medicover, których listę

publikuje na własnej stronie internetowej.

20) Placówka Medyczna Medicover - Centra Medicover oraz Placówki Medyczne, z którymi Medicover Sp. z o. o. zawarł

umowy o współpracy. Aktualna lista Placówek Medycznych Medicover, wraz z zakresem świadczeń udzielanych w

każdej z nich, jest dostępna na stronie Internetowej www.medicover.pl oraz pod numerem Centrum Obsługi Klienta.

Dowód nr 1: Ogólne Warunki Świadczenia Usług Nr 1/2018 Przystępującego,

stronie:https://www.medicover.pl/pakietv-medvczne-dla-firm/dokumentv-do-pobrania/

dostępne

na

na fakt kwalifikowania przez Przystępującego placówki współpracujące jako Placówki Medyczne Medicover - a więc

zasób własny.

Jednocześnie trzeba mieć na uwadze, że w trakcie Postępowania Zamawiający nie potwierdził, aby w razie posiadania

placówek współpracujących konieczne było złożenie wymaganych dokumentów jak w przypadku polegania na zasobach

podmiotów trzecich w rozumieniu art. 118 i n. PZP. Ta kwestia była kilkukrotnie poruszana przez wykonawców w ramach

procedury wyjaśnień treści SW Z (tura pytań nr 1, 3, 6). Konsekwentnie Zamawiający: a) kilkukrotnie potwierdził, że

weryfikacja warunku udziału w Postępowaniu będzie odbywać się tylko „na oświadczenie”, bez weryfikacji dalszej

zagadnienia, a także b) nie potwierdzał obowiązku złożenia dokumentów wymaganych w razie korzystania z zasobów

podmiotów trzecich w rozumieniu art. 118 i n. PZP. Tym samym również wyjaśnienia Zamawiającego mogły zostać

zinterpretowane w ten sposób, że posiadanie placówki współpracującej nie stanowi polegania na zasobach podmiotów

trzecich w rozumieniu art. 118 i n. PZP. Wyjaśnienia SW Z stanowią jej integralną część i również w tym przypadku nie

można negatywnymi konsekwencjami ewentualnych niejednoznaczności obarczać wykonawcy.

Przystępujący miał zatem solidne podstawy aby przyjąć, że „placówki współpracujące” w rozumieniu pkt 3.1.1.4 lit. b)

SWZ stanowią zasób własny wykonawcy i też tak przyjął. W rozumieniu Przystępującego zarówno placówka własna (Np.

Centrum Medicover - Bielsko-Biała) jak i placówka współpracująca (np. „Inter-Med” s.c. E.R. J.R. w Będzinie) stanowią

zasób własny wykonawcy. Przystępujący posiada zatem placówki własne lub placówki współpracujące we wszystkich

miejscowościach wymaganych dokumentacją przetargową (szerzej na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r.).

Interpretację Przystępującego podzielił także sam Odwołujący - zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaznaczyli w

JEDZ, że nie będą polegać na zasobach podmiotów trzecich. Nie można w żadnym wypadku wywodzić negatywnych

konsekwencji dla wykonawców z powodu niejednoznaczności SW Z (tu: konsekwencji w postaci stwierdzenia

niezgodności złożonych ofert z SWZ), co potwierdza m. in. Sąd Najwyższy:

Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w

oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy.

Na marginesie podejście Odwołującego do rozgraniczenia zasób własny - zasób podmiotu trzeciego jest w tej sprawie

niespójne i niekonsekwentne. W zależności od tego którego z wykonawców dotyczy, Odwołujący próbuje różnicować

konsekwencje prawne (tj. Medicover - odrzucenie oferty, Luxmed - oferta prawidłowa; jest to różnicowanie zupełnie

nieuprawnione). Odwołujący twierdzi w Odwołaniu, że korzystanie z placówek współpracujących w świetle PZP stanowi

korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

Postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SWZ:

Ponadto, Medicover oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona wyłącznie przy pomocy własnych placówek

medycznych. Na powyższy zamiar Medicover jednoznacznie wskazuje:

(-) zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „Nie" na pytania zadane w lit. C „Informacje na temat polegania na zdolności innych

podmiotów'1 oraz „D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega".

Należy jednocześnie podkreślić, że placówki podwykonawcze, z uwagi na konieczność powołania się na nie w celu

potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, stanowią w świetle

ustawy-Prawo zamówień publicznych podwykonawców - podmioty udostępniające Wykonawcy zasoby niezbędne w celu

wykazania spełniania przywołanego powyżej warunku. Jeżeli Wykonawca zadeklarował w ofercie i JEDZ wolę

samodzielnego zrealizowania danego zamówienia, to nie jest możliwe uzupełnienie oferty lub JEDZ w zakresie

wskazania podwykonawców lub podmiotów trzecich, których uczestnictwa w realizacji zamówienia Wykonawca

wcześniej nie przewidział w treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z

o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie,

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów

trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Powyższe stanowisko jest podzielane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2017

r. (sygn. akt KIO 1581/17).

Tymczasem, wbrew własnym twierdzeniom Odwołujący w JEDZ oświadczył, że nie będzie korzystał ze zdolności innych

podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (w tym w zakresie pkt 3.1.1.4. lit. b SW Z posiadanie placówek w określonych miejscach i o określonych usługach) - str. 13 JEDZ Odwołującego:

C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów

Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w

części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?

O Tak • Nie

W części IV jest następujące kryterium (str. 36 JEDZ Odwołującego):narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia

techniczne

Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby

realizacji zamówienia: Proszę je opisać

Posiadanie przez Wykonawcę placówek własnych lub współpracujących zapewniających nielimitowany dostęp do

specjalistów lub badań (określonych w pakietach medycznych) w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w

załącznikach do projektu umowy wymienionych poniżej: Załącznik nr 1 - Szczegółowa specyfikacja usług medycznych.

Załącznik nr 2 - Maksymalne czasy oczekiwania na realizację usług medycznych. Załącznik nr 3 - Gwarantowana

dostępność usług opieki medycznej.

Jeżeli przyjąć optykę Odwołującego prezentowaną względem Medicover, to również Odwołujący zgodnie z art. 123 PZP

nie może obecnie zmienić stanowiska w zakresie polegania na zasobach podmiotów trzecich.

Nadto, zgodnie z logiką Odwołującego, jeżeli wykonawca korzysta z placówek współpracujących w rozumieniu pkt

3.1.1.4 lit. b) SW Z, to placówki współpracujące w świetle PZP stanowią podmioty udostępniające zasoby. Zaznaczenie w

JEDZ odpowiedzi „nie” na pytanie o poleganiu na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu sprawia, że wykonawca nie może opierać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby.

Odwołujący w JEDZ zaznaczył, że nie będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu.

To oznacza, że zgodnie z logiką Odwołującego nie może on opierać się na placówkach współpracujących w rozumieniu

pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z. W związku z tym Odwołujący przyznaje, że sam nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu

określonego w pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z, sam bowiem posiada wiele placówek współpracujących, co wynika z danych

dostępnych na stronach internetowych, a więc jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

2) lit. b) PZP.

Powyższe, niespójne i nielogiczne podejście Odwołującego, potwierdza prawdziwe intencje Odwołującego, który dąży do

usunięcia Przystępującego z Postępowania za wszelką cenę bez poszanowania dla przepisów prawa, ani nawet zasad

logiki.

Jednocześnie zarzucanie Przystępującemu (przez Odwołującego) braku spełniania warunku udziału w Postępowaniu,

podczas gdy Odwołujący zgodnie z własną logiką również nie spełnia tego warunku, stanowi nadużycie prawa w

rozumieniu art. 5 Kodeksu cywilnego. Można mieć również poważne wątpliwości co do interesu Odwołującego we

wniesieniu i popieraniu Odwołania, bowiem uwzględnieniem zarzutów Odwołania de facto oznaczać będzie również

eliminację oferty Odwołującego.

Na koniec, warto mieć świadomość, że przyjęcie logiki Odwołującego będzie skutkować odrzuceniem wszystkich ofert, a

więc unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Dlatego, w celu uniknięcia dalszego prowadzenia

Postępowania, które może nie doprowadzić do wyboru wykonawcy, jeżeli odwołanie miałoby podlegać uwzględnieniu,

Przystępujący wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się już teraz w wyroku do powyższej kwestii poprzez

udzielenie wskazówek dla Zamawiającego w zakresie postępowania również co do oferty Odwołującego - w sytuacji

uznania logiki Odwołującego za prawidłową. Udzielenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazówek dla Zamawiającego

pozwoli w znacznej mierze na skrócenie Postępowania, w szczególności jeżeli okaże się, że zgodnie PZP

Postępowanie należy unieważnić.

4. Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego

Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego, w tym informacje zawarte w załączonych do Odwołania

dokumentach, w szczególności tabeli Excel są nieprawdziwe.

Odwołujący prawdopodobnie liczył na to, że ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani Zamawiający nie zweryfikuje informacji

podanych w Odwołaniu - jest ich bowiem ogromna ilość - placówek jest dużo, a każda z nich oferuje określony zakres

usług. Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego niezwykle łatwo jest jednak wykazać.

Przykłady nieprawdziwych twierdzeń i nieścisłości wskazane poniżej powinny rzutować na uznanie całości twierdzeń

Odwołującego (które jak już wspomniano nie stanowią „dowodów”) za niewiarygodne.

W zakresie tabeli Excel Odwołującego, w punktach, w których twierdzenie Odwołującego brzmi: „brak placówki własnej

Medicover” wykazaliśmy już powyżej, że możliwe jest posłużenie się placówką współpracującą jako zasobem własnym.

Placówki współpracujące są wskazane na stronie internetowej Medicover, np. placówki współpracujące w Będzinie.

Zarzut nie zasługuje zatem w tym punkcie na uwzględnienie.

Dowód nr 2: wydruk ze strony internetowej https://www.med icover.pl/placowki/bedzin.c.s na fakt posiadania przez

Przystępującego placówek współpracujących w Będzinie

W punktach, gdzie w tabeli Odwołującego twierdzenie brzmi „brak usługi” stanowisko Odwołującego jest również

nieprawidłowe i nieuzasadnione. W tabeli występują błędy. Odwołujący powołuje się na stronę internetową

Przystępującego jako źródło informacji o zakresie usług oferowanych przez Przystępującego. Tytułem przykładu

Odwołujący twierdzi, że w Centrach Medicover we Wrocławiu nie ma usług w zakresie: chirurg naczyniowy. ginekolog

onkologiczny. hematolog. neurochirurg. a ponadto nie wiadomo czy są usługi w zakresie: pediatra, chirurg dziecięcy,

neurolog dziecięcy, ortopeda dziecięcy. Nie jest to prawdą. Już z samej strony internetowej Przystępującego w zakładce

Centrum Medicover - Strzegomska Wrocław https://www.medicover.pl/placowki/centrum-medicover- strzegomskawroclaw.172.d.1022 wynika, że Przystępujący zapewnia wszystkie te usługi. Przystępujący zastrzega, że resztę usług

wymaganych w miejscowości Wrocław zapewnia poprzez placówki współpracujące.

Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej https://www.medicover.pl/placowki/centrum-medicover- strzegomskawroclaw.172.d.1022

na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie chirurg naczyniowy, ginekolog onkologiczny. hematolog.

neurochirurg. pediatra, chirurg dziecięcy, neurolog dziecięcy, ortopeda dziecięcy w Centrum Medicover - Strzegomska

Wrocław.

Kolejny przykład niezgodności twierdzeń Odwołującego z informacjami na stronie internetowej Przystępującego Odwołujący twierdzi, że w Katowicach Przystępujący nie zapewnia dostępu do flebologa ani do angiologa. To również

nieprawda. W Centrum Medicover - Katowice Graniczna przyjmuje m. in. dr n. med. J.K. - chirurg naczyniowy z

ukończonymi specjalistycznymi kursami z angiologii i flebologii.

Dowód nr 4: Wydruk

kostyra.11421.d.1021

ze

strony

internetowej

Przystępującego

https://www.medicover.pl/lekarze/iacek-

na fakt świadczenia przez Przystępującego usług w zakresie flebologii i angiologii w Centrum Medicover - Katowice

Graniczna.

Co do Rejestru Podmiotów Prowadzących Działalność Leczniczą (na takie też źródło informacji powołuje się

Odwołujący) Przystępujący zastrzega, że rejestr nie ujawnia placówek, z którymi Przystępujący współpracuje (tj.

placówek współpracujących w rozumieniu pkt 3.1.1.4 lit. b) SW Z). To oznacza, że Rejestr Podmiotów Prowadzących

Działalność Leczniczą nie może stanowić wyłącznego źródła informacji o tym, czy Przystępujący spełnia wymogi SWZ.

Przystępujący oświadczył w Postępowaniu, że posiada placówki medyczne (placówki własne lub placówki

współpracujące) we wszystkich miejscowościach wymaganych dokumentacją przetargową - przeciwne twierdzenie nie

zostało udowodnione.

Z powyższego wynika, że podstawa faktyczna Odwołania zawiera nieprawdziwe informacje nieweryfikowalne w oparciu o

„dowody”, które przedstawił Odwołujący. Tak błędnie opisany stan faktyczny nie może w żadnym wypadku stanowić

podstawy dla wydania wyroku uwzględniającego Odwołanie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jasno widać, że

twierdzenia, w szczególności tabela Excel przedstawiona przez Odwołującego, są niewiarygodne i zostały sporządzone

tak, aby zaszkodzić Przystępującemu.

Odwołujący (być może w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa albo celowo) próbuje wprowadzić Krajową Izbę

Odwoławczą oraz Zamawiającego w błąd co do oferty Przystępującego.

5. Bezpieczeństwo realizacji Umowy

Przystępujący zapewnia dostępność do usług medycznych zgodnie z oświadczeniem (jak w Załączniku nr 8 do SW Z)

złożonym Zamawiającemu.

Odwołujący kieruje się przesadnym formalizmem, który nie służy celom Postępowania ani PZP, ani w zasadzie

interesowi Odwołującego (zgodnie z logiką Odwołującego jego oferta również podlega odrzuceniu - szerzej pkt 3

powyżej). Przedmiotem Postępowania jest świadczenie usług medycznych dla pracowników grupy Tauron.

Przystępujący jest jednym z największych na rynku dostawców usług medycznych, największym konkurentem

Odwołującego.

Celem Postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty, która spełnia wymogi SW Z. Oferta Przystępującego jest

prawidłowa oraz spełnia wymogi SW Z, a w końcu ma najkorzystniejszą cenę. Poza wszystkim Przystępujący jest

również zdolny do należytej realizacji zamówienia.

Załącznik nr 6 do SWZ - Wzór Umowy stanowi, że:

§1 ust. 6. Gwarantowaną dostępność usług opieki medycznej przedstawia Załącznik nr 3 do Umowy.

Załącznik nr 3 - Gwarantowana dostępność usług opieki medycznej zawiera wykaz miejscowości, w których wykonawca

powinien świadczyć usługi oraz zakres tych usług. Zakres usług medycznych gwarantowanych różni się w zależności od

miejscowości. Kwestie te stanowią w zasadzie odzwierciedlenie spornego warunku udziału w Postępowaniu.

Jednocześnie Wzór Umowy przewiduje mechanizm w sytuacji, gdy świadczenie usług w zakresie określonym w

Załączniku nr 3 do Umowy jest niemożliwe - w takim przypadku użytkownik może skorzystać z dowolnej placówki

podmiotu trzeciego, a koszem będzie obciążony wykonawca. Z punktu widzenia Zamawiającego nie ma więc ryzyka

nieprawidłowego świadczenia usługi:

§1 ust. 8. W przypadku, gdy realizacja usługi opieki medycznej w placówkach będących w dyspozycji Wykonawcy (w

tym placówkach współpracujących) nie będzie możliwa w terminach przewidzianych w załączniku nr 3 do umowy,

Wykonawca powiadomi o tym fakcie Uprawnionego w terminie 3 dni od powzięcia przez Wykonawcę informacji o braku

możliwości spełnienia świadczenia i zapewni mu refundację kosztów usługi. Uprawnionemu, który we własnym zakresie

poniósł koszty realizacji świadczenia medycznego wykonanego na terenie Rzeczpospolitej Polskiej przysługuje zwrot w

pełnej wysokości poniesionego przez niego kosztu świadczenia, jeżeli przedmiotowe świadczenie objęte jest

posiadanym przez Uprawnionego pakietem. Zwrot kosztu, o którym mowa w zdaniu drugim, dokonywany będzie na

podstawie rachunku lub faktury wystawionej na Uprawnionego. Zwrot tych kosztów Wykonawca zrealizuje pod

warunkiem przekazania przez Uprawnianego rachunku/faktury Wykonawcy za realizację tego świadczenia w terminie nie

dłuższym niż 14 dni od zaistnienia zdarzenia. Zwrot tych kosztów Wykonawca dokona na rachunek bankowy wskazany

przez Uprawnionego w terminie 14 dni od przekazania rachunku/faktury.

Przystępujący zamierza świadczyć usługę w sposób (przy pomocy placówek) wskazanych w wykazie stanowiącym

Załącznik nr 5 do niniejszego pisma. Natomiast uwzględniając dynamiczny charakter wykazu placówek, Zamawiający

uwzględnił, że zmiana w zakresie wykazu placówek wykonawcy i placówek współpracujących nie stanowi zmiany

umowy wymagającej zawarcia aneksu:

§13 ust. 1 pkt 6): Wszelkie zmiany i uzupełnienia niniejszej Umowy mogą być dokonywane pod rygorem nieważności

jedynie w formie pisemnej w postaci aneksu do Umowy podpisanego przez obydwie Strony, z wyłączeniem przypadków

wyraźnie wskazanych w Umowie jako niestanowiących zmiany Umowy oraz z wyłączeniem zmian: (...)

6) Wykaz placówek Wykonawcy i placówek współpracujących (...)

Ponadto warto uwzględnić, że Zamawiający w ramach udzielania wyjaśnień treści SW Z ( tura pytań nr 7, pkt 6 ) wskazał,

że sposób realizacji § 1 ust. 13 Wzoru Umowy leży po stronie Wykonawcy: Uprawnieni będą diagnozowani i leczeni

zgodnie z najnowszymi uznanymi wytycznymi postępowania medycznego. Przypadki trudne diagnostycznie będą

konsultowane z autorytetami w danej dziedzinie. Uprawniony będzie informowany przez lekarza o nieprawidłowych

wynikach badań.

Zamawiający przewiduje (i słusznie) we Wzorze Umowy, że zakres dostępności usług medycznych u wykonawcy ma

charakter dynamiczny i może ulec zmianie w czasie. Z tego względu wprowadził we Wzorze Umowy mechanizm

zabezpieczający. W rezultacie nawet gdyby hipotetycznie wykonawca tymczasowo (z uwagi na zmiany w placówkach)

nie gwarantował dostępności usług określonej w Załączniku nr 3 do Umowy, Umowa nadal będzie realizowana. Ponadto

Zamawiający potwierdził, że sposób realizacji usług zależy od wykonawcy.

W związku z powyższym (i) Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, (ii) treść oferty Przystępującego jest

zgodna w warunkami zamówienia (Postępowania) oraz (iii) Przystępujący nie złożył oferty w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, a zatem nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego. Przystępujący zastrzega

prawo poszerzenia argumentacji na posiedzeniu przez Krajową Izbą Odwoławczą. Mając powyższe na względzie,

wnoszę jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzonego w formie

elektronicznej, w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi unijne na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Usługi medyczne dla

pracowników Grupy TAURON", numer referencyjny: PZP/TPE/05142/2023.

Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 183-572045 z dnia 22 września 2023

r. (Dz.U./S SI83 572045-2023-PL), dalej jako „Ogłoszenie o zamówieniu"

Postępowanie prowadzone za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON dostępnej pod adresem

https://swoz.tauron.pl

Dokumenty zamówienia zostały opublikowane w dniu: 22 września 2023 r.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowana w dniu 15 listopada 2023 roku.

Działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2023 poz. 1605, z późn. zm.), dalej jako „ustawa Pzp" Odwołujący LUX MED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach.

Czynności lub zaniechania zamawiającego, którym odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp:

1) dokonanie w 15-11- 2023 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego MEDICOVER Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie,

2) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,

3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.

Zarzuty odwołania, naruszenie poniżej wymienionych przepisów ustawy Pzp:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczy zdolności technicznej lub

zawodowej, nie posiada placówek własnych lub współpracujących, a tym samym nie zapewnia nielimitowanego dostępu

do specjalistów lub badań w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy.

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia, gdyż nie zapewnia gwarantowanego dostępu do usług medycznych świadczonych w formie pakietów

medycznych, których szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony przez zamawiającego we wzorze

umowy

3) art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, (UZNK),

polegającego na przekazaniu zamawiającemu nieprawdziwych i wprowadzających zamawiającego w błąd informacji o

zakresie posiadania własnych placówek medycznych we wszystkich wymaganych przez zamawiającego

miejscowościach, tj.: złożenia oświadczenia, że jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami podanymi w swz oraz, że przedmiot oferty jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia, jak również

złożenia nieprawdziwego oświadczenia, że posiada placówki własne lub współpracujące zapewniające nielimitowany

dostęp do specjalistów lub badań w miejscach i w zakresie wyspecyfikowanym w załącznikach do projektu umowy

Żądanie odwołania: Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty przystępującego i wybór oferty

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Dowody: na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z 538 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów:

1) pismo LUX MED z dnia 31 października 2023 r. (znak: 34/10/2023), „Informacja o nieprawidłowościach w ofercie", 2)

„dostępność lekarzy i świadczeń” tabela scalona 27.10.2023 - dokument Excel.

Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt sprawy (dokumentacja postępowania doręczona przez

zamawiającego), mając na uwadze postawione zarzuty odwołania. Przede wszystkim co do nie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie dostępności lekarzy i świadczeń medycznych, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego. Ponadto co do braku zagwarantowania zamawiającemu świadczenia zgodnie z jego oczekiwaniami

opisanymi w specyfikacji warunków zamówienia. W konsekwencji wprowadzenia w błąd zamawiającego w powyższym

zakresie, skutkującym złożeniem oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Izba rozpoznając postawione zarzuty

odwołania uwzględniła i oceniła przedstawione przez odwołującego w poczet materiału dowodowego, dokumenty w toku

sprawy. Jak również przyjęła wyjaśnienia i oświadczenia złożone przez stawających w sprawie, na posiedzeniu i

rozprawie (vide protokół z posiedzenia i rozprawy – w aktach sprawy).

Izba na posiedzeniu i rozprawie przyjęła złożone dokumenty oraz związane z nimi wyjaśnienia odwołującego, a także

stanowiska i ocenę tych dokumentów przez zamawiającego i przystępującego, mając na uwadze znaczenie oraz

przydatność dokumentów dla rozstrzygnięcia sporu w sprawie.

Izba dokonując badania i oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonując analizy w

zakresie zasadności i słuszności stanowisk stron i uczestnika, na podstawie dokonanych ustaleń stanu

faktycznego i prawnego w sprawie, w wyniku przeprowadzonych: posiedzenia i rozprawy nie znalazła podstaw

do uwzględnienia zarzutów odwołania, oddalając odwołanie w całości.

W związku z powyższym Izba w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego po jego stronie

uczestnika postępowania. W tym celu Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku zamieściła pełne treści: odwołania

oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska przystępującego, jak i repliki odwołującego na odpowiedź na odwołanie.

Izba odsyła do stanowiska zamawiającego i przystępującego, jako do argumentacji stanowiącej podstawę do oddalenia

odwołania jako bezpodstawnego, ponieważ Izba uznaje ją za słuszną, adekwatną do sprawy oraz uprawniona w

kontekście postanowień swz jak i złożonej oferty przystępującego. Tym samym w ocenie Izby zamawiający nie naruszył

prawa w tym ustawy PZP, jak UZNK, dokonując wyboru jako najkorzystniej oferty przystępującego po stronie

zamawiającego. Izba również podziela ocenę zamawiającego i przystępującego, że przedstawione przez odwołującego

jako dowody w sprawie wykazy placówek, zakresy świadczonych usług nie stanowią dowodów na wykazanie stanu

faktycznego, tylko pozostają twierdzeniami odwołującego. Izba może tylko docenić jako wielki nakład pracy na zebranie

informacji drogą mailową oraz telefoniczną o zakresie usług medycznych w poszczególnych miejscowościach, ale nie

stanowi to dowodu na istniejącą rzeczywistość, a tylko stanowi twierdzenie odwołującego, nie potwierdzone przez

podmiot, którego ta informacja dotyczy. Izba w tym miejscu pomija jaki charakter i wartość oraz miarodajność ma zakres

uzyskanych przez odwołującego informacji z racji uwarunkowań marketingowych, biznesowych podmiotów udzielających

informacji czy to jako potencjalnemu z tzw. ulicy pacjentowi, czy to podmiotowi konkurencyjnemu jakim jest odwołujący w

stosunku do placówek medycznych, które udzielały informacji.

Na kanwie sporu, co do kwestii podwykonawstwa, udziału podmiotu trzeciego, Izba stwierdza, że użycie przez

zamawiającego jako własnego udziału w usłudze, placówki współpracującej jest dopuszczalne. Co prawda jest to

podmiot (jednostka współpracująca) nie definiowany przez PZP, ale funkcjonujący na rynku w tym jako specyfika

funkcjonowania służby zdrowia w tzw. Sieci. W ocenie Izby wskazane rozwiązanie nie świadczy o ułomności

postanowień swz, ale o zrozumieniu przez zamawiającego specyfiki przedmiotowych usług i jest to rozwiązanie do

zaakceptowania.

I z b a również przyznaje rację argumentacji, że cechą charakterystyczną przedmiotowych świadczeń jest jej

dynamiczność, zmienność, a w pewnym sensie nieprzewidywalność, co z kolei wymusza operatywność,

dyspozycyjność, szybkość reakcji w funkcjonowaniu jednostek medycznych. Natomiast słusznie przystępujący w

przedstawianym stanowisku, przywołuje zasady refundacji kosztów usługi medycznej w przypadku jej nie zapewnienia i

przewidzianej w umowie zamawiającego.

Izba podsumowując na mocy art. 552 ust.1 w zw. z art.553 i art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, nie stwierdza naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, które miałyby wpływ na wynik postępowania, co przesądza o oddaleniu

odwołania w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w

zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,

uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego

zwrot 3.600,00 zł tytułem poniesionych kosztów na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie złożonej

faktury vat.

Przewodniczący:………………………………………