Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3538/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 12 grudnia 2023
Sygnatura: KIO 3538/23
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Małgorzata Rakowska, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 3538/23

WYROK

z dnia 12 grudnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Małgorzata Rakowska

Katarzyna Poprawa

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę

wykonawca Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie,

ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w

Warszawie, ul. Chmielna 100, 00-801 Warszawa

przy udziale wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9,

01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3538/23 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z siedzibą w

Warszawie, ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie,

ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

2.2.zasądza od wykonawcy Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13, 02-699

Warszawa na rzecz wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204

Warszawa kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z

dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..…....

………………………..

.………………………..

Sygn. akt KIO 3538/23

Uzasadnienie

Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej

dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Konserwację infrastruktury oświetlenia

ulicznego na terenie m. st. Warszawy”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

21 lipca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S 139-442542

W dniu 27 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z siedzibą w

Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w

Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą FBSerwis”, pomimo, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art.

110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis w sytuacji, gdy wykonawca

podlega wykluczeniu z postępowania bowiem nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z

wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania, a wykonawca

FBSerwis nie naprawił ani nie zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym

postępowaniem, zaś Zamawiający nie ocenił prawidłowo czy podjęte przez wykonawcę FBSerwis czynności w

zakresie dotyczącym tzw. samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy, przy

uwzględnieniu wagi i okoliczności czynów wykonawcy FBSerwis;

2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy FBSerwis w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co do dokumentu JEDZ w zakresie

dotyczącym aktualności tzw. samooczyszczenia, w sytuacji, gdy informacje dotyczące samooczyszczenie nie

były aktualne zarówno na dzień składania ofert, jak i dzień złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw

do wykluczenia;

3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, w sytuacji

gdy oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu;

4.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wniósł o:

1.uwzględnienie odwołania w całości;

2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy FBSerwis;

4.ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca FBSerwis złożył wraz z ofertą JEDZ, w

którym w części III: podstawy wykluczenia, lit.C podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub

wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na pytanie „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego (….) została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą umową”, wskazał: TAK, jednocześnie oświadczając, iż

„szczegółowe informacje znajdują się w załączniku do Oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj. w folderze o nazwie „2.1 self-cleaning”, który jest w posiadaniu

Zamawiającego. Dokumenty zostały złożone w dniu 5.07.2023 r. wraz z ofertą Wykonawcy FBSerwis S.A. w

postępowaniu nr ZDM/UM/DZP/42/TP/32/23 pn. „przebudowa drogi w zakresie oświetlenia przejść dla pieszych.

Wykonanie robót budowalnych na terenie następujących dzielnic (…).” Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i

aktualność tych dokumentów na dzień składania ofert w postępowaniu nr ZDM / UM/DZP /48/PN/12/23”.

W odpowiedzi na pytanie „czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności

(„samooczyszczenie”), wykonawca FBSerwis udzielił odpowiedzi twierdzącej, ponownie odwołując się do złożonego w

poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego folderu o nazwie „2.1 self-cleaninig” (strona nr 15 i 16

JEDZ).

W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca FBSerwis złożył oświadczenie o aktualności złożonych wraz z ofertą

dokumentów, w tym JEDZ i brakiem podstaw do wykluczenia z postępowania.

Odnosząc się do zarzutu 1 Odwołujący podniósł m.in., że z treści „oświadczenia wykonawcy o naruszeniach

oraz o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń w przyszłości” (folder o nazwie „2.1 self-cleaning”) wynika, że

wykonawca FBSerwis nienależycie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym umowy:

1)z dnia 23 umowy z dnia 23 listopada 2020 r. nr 25/RI pod nazwą: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie

gminy Starachowice”, co doprowadziło do naliczenia przez Zamawiającego Gminę Starachowice kary umownej,

2)z dnia 4 lutego 2020 r. nr W GK.272.01.2.2020 w sprawie zamówienia publicznego na „Montaż/instalację

efektywnego energetycznie oświetlenia w Gminie Sosnowiec II”, co doprowadziło do naliczenia przez

Zamawiającego Gminę Sosnowiec kar umownych.

Wykonawca FBSerwis w obu przypadkach wskazał przyczyny nienależytego wykonania umowy oraz odniósł się

do kwestii dotyczącej współpracy z Zamawiającym i naprawienia szkody (zobowiązanie się do naprawienia szkody).

W pkt B „naprawienie szkody poniesionej przez Gminę Starachowice” str. 49-52 oświadczenia, wykonawca

podkreślał, iż wysokość kary umownej naliczonej przez Gminę Starachowice, pozostaje w zupełnym oderwaniu od

poniesionej przez tę Gminę szkody. Wykonawca FBSerwis samodzielnie ustalił wysokość szkody – „Za punkt

odniesienia, wyznaczający maksymalną wartość zryczałtowanego odszkodowania ustalonego przez Zamawiającego na

wypadek całkowitego niewykonania umowy wykonawca przyjął wysokość zastrzeżonej w umowie kary z tytułu

odstąpienia od umowy z winy wykonawcy (tj. 10% wynagrodzenia należnego Wykonawcy). W konsekwencji taką kwotę

(sześćset osiemdziesiąt jeden tysięcy złotych sześćset trzydzieści cztery złote i siedemdziesiąt sześć groszy)

Wykonawca zapłacił Zamawiającemu tytułem naprawienia szkody – uznając jednocześnie, że kwota ta jest znacznie

wyższa od szkody realnie poniesionej przez Gminę Starachowice (…). W ślad za ww. przelewem Wykonawca przekazał

Gminie Starachowice swoje pisemne stanowisko w tej sprawie zastrzegając, iż jest gotów zapłacić wyższe

odszkodowanie w przypadku, gdyby Gmina Starachowice wykazała wyższą wysokość poniesionej szkody (…). Gmina

Starachowice nie przekazała dotąd stanowiska odnośnie do wysokości poniesionej szkody. W dniu 22 lutego 2023

wezwała ona jedynie Wykonawcę do zapłaty pozostałej kwoty naliczonej kary. Na to pismo Wykonawca odpowiedział,

podtrzymując swoje stanowisko o naprawieniu szkody i o rażącym wygórowaniu naliczonej kary, a nadto ponownie

zadeklarował gotowość do naprawienia, w razie wykazania przez Zamawiającego, ewentualnej szkody przekraczającej

zapłaconą kwotę. Pomimo wyrażonej przez Wykonawcę deklaracji naprawienia szkody przenoszącej zapłacone kwoty

(w razie wykazania takiej szkody), ww. zamawiający nie podjął próby chociażby ogólnego oszacowania szkody –

pozostawiając ww. deklarację Wykonawcy bez odpowiedzi. W tych okolicznościach nie sposób interpretować

stanowiska ww. podmiotu zamawiającego inaczej, aniżeli jako pośrednie przyznanie, że poniesiona przez niego szkoda

nie wykraczała poza kwoty faktycznie przez Wykonawcę zapłacone (o ile w ogóle jakakolwiek szkoda w tym zakresie

powstała)”.

Wykonawca FBSerwis podkreślił, iż skoro Zamawiający pozostawił jego pismo bez odpowiedzi i nie oszacował

wysokości szkody, to oznacza, iż Zamawiający przyznał, że poniesiona przez niego szkoda nie jest większa niż

wysokość kwoty zapłaconej przez wykonawcę FBSerwis na rzecz Gminy Starachowice.

Odwołujący podniósł, że stanowisko wykonawcy FBSerwis w powyższym zakresie jest błędne bowiem żadne

przepisy prawa nie wskazują na milczące załatwienie sprawy w związku z dochodzonym roszczeniem pieniężnym. Nie

wiadomo zatem na jakiej podstawie faktycznej i prawnej wykonawca FBSerwis doszedł do powyższych wniosków, tym

bardziej, iż znane mu było pismo Gminy Starachowice – ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty. Z pisma wprost

wynikała kwota do zapłaty, termin realizacji zapłaty oraz konsekwencje w przypadku niedochowania terminu zapłaty kary

umownej. Z treści dokumentu „samooczyszczenie” i z jego załączników nie wynika zaś, iż wykonawca FBSerwis

wystąpił z powództwem o miarkowanie kary umownej, jeśli ta była w jego ocenie nieprawidłowo naliczona, które z kolei

mogłyby uprawdopodobnić twierdzenia co do „oderwania” kary umownej naliczonej przez Gminę Starachowice od

poniesionej szkody. Kwestionowanie zasadności naliczenia kary umownej i jednoczesna deklaracja naprawienia szkody

w wysokości wskazanej przez Gminę Starachowice, nie jest wystarczające do uznania, iż wykonawca naprawił czy też

zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem. Powyższe twierdzenie jest

tym bardziej zasadne, iż jak wynika z informacji powszechnie dostępnej, opublikowanej na stronie internetowej

sadowy,39011.html Sąd Okręgowy w Kielcach wydał w dniu 3 listopada 2023 roku nakaz zapłaty w sprawie. Zgodnie z

nakazem, Sąd nakazał wykonawcy FBSerwis zapłacić Gminie Starachowice kwotę 2 726 539,05 zł wraz z odsetkami

ustawowymi za opóźnienie od dnia 22 czerwca 2022 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 143 327 zł tytułem kosztów procesu. Z

powyższym informacji wynika, iż Gmina Starachowice podejmowała szereg czynności przedsądowych zmierzających

do wyegzekwowania należności tytułem zwrotu kary umownej naliczonej wykonawcy. Czynności te okazały się jedynie

częściowo skuteczne. W dniu 22.02.2023 r. Gmina skierowała do wykonawcy zadania ostateczne przedsądowe

wezwanie do zapłaty. Wobec braku reakcji ze strony wykonawcy FBSerwis Gmina złożyła pozew o zapłatę kar

umownych.

Podobnie, w pkt C „zobowiązanie się do naprawienia szkody poniesionej przez Gminę Sosnowiec” str. 52-53

oświadczenia, wykonawca podkreślał, iż wysokość kary umownej naliczonej przez Gminę Sosnowiec, była niezasadna.

W ocenie wykonawcy FBSerwis „szkoda poniesiona przez Zamawiającego w związku z opisanymi w oświadczeniu

nieprawidłowościami (którą to szkodę należało naprawić) nie była wyższa, aniżeli wysokość zapłaconej kary umownej.

Na wypadek jednak, gdyby Zamawiający szkodę przenoszącą ww. karę poniósł, Wykonawca zobowiązał się ją naprawić

(vide pismo z dnia 16 sierpnia 2022 r.). Zamawiający zakwestionował stanowisko Wykonawcy dotyczące niezasadności

naliczenia kar umownych za opóźnienie w usuwaniu wad i zakończeniu realizacji przedmiotu Umowy, jednak w żaden

sposób nie odniósł się do wysokości poniesionej przez siebie szkody (…). Pomimo wyrażonej przez Wykonawcę

deklaracji naprawienia szkody przenoszącej zapłacone kwoty (w razie wykazania takiej szkody), ww. zamawiający nie

podjął próby chociażby ogólnego oszacowania szkody – pozostawiając ww. deklarację wykonawcy bez odpowiedzi. W

tych okolicznościach nie sposób interpretować stanowiska ww. podmiotu zamawiającego inaczej, aniżeli jako pośrednie

przyznanie, że poniesiona przez niego szkoda nie wykraczała poza kwoty faktycznie przez wykonawcę zapłacone (o ile

w ogóle jakakolwiek szkoda w tym zakresie powstała)”.

Z treści powyższego nie wynika, iż wykonawca FBSerwis skutecznie zrealizował procedurę „samooczyszczenia”.

Podobnie jak w przypadku realizacji na rzecz Gminy Starachowice, stanowisko wykonawcy FBSerwis sprowadza się do

kwestionowania zasadności wysokości kary umownej, przy jednoczesnej biernej postawie Wykonawcy w zakresie

wniesienia powództwa co do np. miarkowania kary umownej czy uznania żądania Zamawiającego za niezasadne.

Deklaracje co do naprawienia szkody przenoszącej zapłacone kwoty (w razie wykazania szkody), mają charakter jedynie

iluzoryczny, ukształtowany na potrzeby składania wyjaśnień w ramach „samooczyszczenia”.

Wykonawca FB Serwis w pismach skierowanych do Zamawiających tj. Gminy Starachowice i Gminy Sosnowiec,

jak również w oświadczeniu dotyczącym „samooczyszczenia”, wskazywał na żądanie wykazania przez ww.

Zamawiających wysokości szkody. Żądanie takie jest nieuprawnione bowiem z wezwań kierowanych przez ww. gminy do

wykonawcy FBSerwis, wynika podstawa faktyczna i prawna naliczenia kary umownej. Podstawą do naliczenia kary

umownej w każdym przypadku była umowa w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 484 § 1 KC w

razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na

ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego

wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Zamawiający zatem nie jest zatem zobowiązany do wykazania szkody, w sytuacji spełniania się przesłanek

uzasadniających naliczenie kary umownej. Jak wskazano w postanowieniu Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30

stycznia 2023 r., I CSK 3624/22 „strony w ramach swobody umów mogą wprowadzić do umowy różne instrumenty

prawne mające na celu zabezpieczenie należytego wykonania zobowiązania. Szkoda spowodowana niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zobowiązania każdorazowo determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary

umownej. Strony zastrzegając w umowie karę umowną dokonują w istocie kalkulacji przyszłej hipotetycznej szkody. W

przypadku zgłoszenia żądania zasądzenia kary umownej z tytułu zwłoki w usunięciu wad, która została już zaspokojona

w drodze skorzystania z innego zabezpieczenia, funkcje obu zabezpieczeń w razie ich zrealizowania pokrywają się.

Skoro kara umowna jest sposobem na kompensatę szkody, to sprzeczne z zasadami słuszności kontraktowej jest jej

traktowanie przez wierzyciela jako instrumentu niezasadnego wzbogacenia się kosztem dłużnika. Zastrzeżenie kary

umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia jednak dłużnika z obowiązku

jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie doznał szkody”.

Wykonawca FBSerwis składając oświadczenia i dokumenty w ramach procedury „samooczyszczenia”, winien

wykazać, iż wszystkie przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione. Przesłanki te określone są bowiem w

katalogu zamkniętym i badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki

wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich okoliczności z art. 110

ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem FBSerwis nie wykazał, iż naprawił szkodę bądź też zobowiązał się do jej naprawienia na

rzecz Gminy Starachowice i Gminy Sosnowiec. Wysokość zapłaconego przez niego zadośćuczynienia nie pokrywa

bowiem pełnych kwot wynikających z pism Zamawiających (ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty skierowane

przez Gminę Starachowice czy nota nr: inny/06/WGK /1 skierowana przez Gminę Sosnowiec).

Reasumując Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przy ocenie procedury „samooczyszczenia” nie wziął pod

uwagę wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, które pozwalałby na przyjęcie rzekomych deklaracji wykonawcy

FBSerwis naprawienia szkody, za prawidłowe i skuteczne. Wykonawca może być wykluczony z postępowania na

każdym etapie postępowania, wobec czego – zdaniem Odwołującego - konieczna jest ponowna weryfikacja złożonych

przez wykonawcę FBSerwis oświadczeń dotyczących samooczyszczenia i wykluczenie tego wykonawcy z

postępowania.

Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący podniósł, że wykonawca FbSerwis składając wraz z ofertą JEDZ, a następnie

oświadczenie o jego aktualności, wprowadził Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca

mając świadomość, iż zapłacił jedynie w części karę umowną na rzecz Gminy Starachowice i Gminy Sosnowiec,

oświadczył, iż naprawił bądź też zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym

postępowaniem wynikającym z nienależytego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego.

Co więcej, wykonawca FBSerwis mógł powziąć informację o wydanym w dniu 3 listopada 2023 r. nakazie zapłaty

na rzecz Gminy Starachowice kwoty 2 726 539,05 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 22 czerwca

2022 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 143 327 zł tytułem kosztów procesu. Mimo to, wykonawca FBSerwis w dniu 6

listopada 2023 r. złożył oświadczenie potwierdzające aktualność informacji zawartych w JEDZ, w tym odnoszących się

do procedury „samooczyszczenia”, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd do braku podstaw wykluczenia z

postępowania. Odwołujący powołał wyrok Izby z dnia 20 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 261/23.

Wskazał także na treść art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawcy w sytuacji

wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.

Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do

naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik

(wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez

niego zobowiązania (…). Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy

podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. KIO w wyroku Izby z 20 marca

2017 r. sygn. akt KIO 382/17., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w

stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego

prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby

jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od

właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega

podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego

profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należna

staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Reasumując Odwołujący podniósł, że wykonawca FBSerwis poprzez złożenie JEDZ w uprzednio prowadzonym

przez Zamawiającego postępowaniu, a następnie poświadczenie jego aktualności w dniu 6 listopada 2023 r., wprowadził

Zamawiającego w błąd, iż nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania. Wykonawca

przedstawił informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, które mają

znaczenie dla danego postępowania. Nie można bowiem uznać, iż przesłanka z art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp została

spełniona. Wykonawca nie wykazał, iż naprawił szkodę lub zobowiązał się do jej naprawienia. Szkoda powstała w wyniku

nieprawidłowego postępowania wykonawcy FBSerwis, tj. poprzez nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z

umów zawartych z Gminą Starachowice i Gminą Sosnowiec. W obu umowach zostały naliczone kary umowne. Kary nie

zostały zapłacone przez wykonawcę FBSerwis w pełnej wysokości, zaś wykonawca uzależnił ich zapłatę albo zapłatę

innej kwoty, po uprzednim wykazaniu przez Zamawiającego szkody i jej rozmiaru. Działanie takie nie potwierdza

naprawienia szkody ani zobowiązania się do jej naprawienia. Dodatkowo wydanie nakazu zapłaty przed dniem złożenia

oświadczenia o aktualności JEDZ, a następnie złożenie oświadczenia, które nie odnosi się do wszystkich okoliczności

faktycznych i prawnych na dzień jego złożenia, przesądza o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd. Na skutek

wprowadzenia w błąd oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.

Odnośnie zarzutu 3 i 4 Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy

Pzp bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty, która powinna być odrzucona, w tym z przyczyn

wskazanych w treści odwołania.

Zamawiający w dniu 28 listopada 2023 r. przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego za

pośrednictwem platformy prowadzonego postępowania https://zdm-waw.ezamawiajacy.pl

W dniu 1 grudnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany

dalej „wykonawcą FBSerwis”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 4 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 1 grudnia 2023 r.) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez wykonawcę Jimmy J. C. J. Z. Spółka Jawna z

siedzibą w Warszawie Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.

W dniu 7 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 6 grudnia 2023 r.) wykonawca FBSerwis zgłosił sprzeciw wobec

uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron oraz Odwołującego i Przystępującego (wykonawcy FBSerwis) złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie zostały wypełnione żadne z

przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy FBSerwisdo udziału w postępowaniu odwoławczym o

sygn. akt KIO 3538/23 po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę

Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma

składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone

ustnie przez Odwołującego i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Odwołującego dowód, tj.: wydruk ze strony internetowej (artykuł z

dnia 20 listopada 2023 r. „Kara finansowa dla firmy, która wymieniała oświetlenie miejskie. Jest nieprawomocny nakaz

sadowy”).

Izba dopuściła złożone przez Przystępującego w załączeniu do pisma z dnia 7 grudnia 2023 r. dowody, tj.:

1.potwierdzenie doręczenia nakazu zapłaty oraz nakaz zapłaty,

2.potwierdzenia nadania sprzeciwu od nakazu zapłaty,

3.sprzeciw od nakazu zapłaty.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 1 i ust. 2 pkt

1 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis w sytuacji,

gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania bowiem nienależycie wykonywał istotne zobowiązania

wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania, a

wykonawca FBSerwis nie naprawił ani nie zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim

nieprawidłowym postępowaniem, zaś Zamawiający nie ocenił prawidłowo czy podjęte przez wykonawcę

FBSerwis czynności w zakresie dotyczącym tzw. samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania rzetelności

wykonawcy, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności czynów wykonawcy FBSerwis (zarzut nr 1 odwołania) nie

potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Wykonawca FBSerwis złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w części III: podstawy wykluczenia, lit. C Podstawy

związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na pytanie „czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego (….) została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z

tą umową”, wskazał: TAK, jednocześnie oświadczając, iż „szczegółowe informacje znajdują się w załączniku do

Oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,

tj. w folderze o nazwie „2.1 self-cleaning”, który jest w posiadaniu Zamawiającego. Dokumenty zostały złożone w dniu

5.07.2023 r. wraz z ofertą Wykonawcy FBSerwis S.A. w postępowaniu nr ZDM/UM/DZP/42/TP/32/23 pn. „przebudowa

drogi w zakresie oświetlenia przejść dla pieszych. Wykonanie robót budowalnych na terenie następujących dzielnic (…).”

Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność tych dokumentów na dzień składania ofert w postępowaniu nr

ZDM / UM/DZP /48/PN/12/23”.

W dniu 3 listopada 2023 r. Sąd Okręgowy w Kielcach wydał nakaz zapłaty w sprawie dotyczącej pozwu Gminy

Starachowice.

W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca FBSerwis złożył oświadczenie o aktualności złożonych wraz z ofertą

dokumentów, w tym JEDZ i brakiem podstaw do wykluczenia z postępowania.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca FBSerwis zaskarżył nakaz zapłaty wydany przez Sąd Okręgowy w

Kielcach.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie

wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym

stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia

od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.

Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to

przepis upoważnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe

niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do

wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące

stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość

wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali

poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie

zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do

użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność

wykonawcy”.

Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne

jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.

Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który:

1)w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo

-długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,

-zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

2)niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy,

3)skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub

odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Z kolei art. 110 ust. 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, że:

„1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia.

2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt

2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne (…)

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do

wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez

wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający

wyklucza wykonawcę.”.

Powołane przepisy (art. 110 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) umożliwiają wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia

przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym wskazują na brak

podstaw do wykluczenia wykonawcy. Tak więc wykonawca, który podlega wykluczeniu może przedstawić dowody

wskazujące na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Natomiast

Zamawiający zobowiązany jest zbadać czy przedstawione przez wykonawcę dowody są wystarczające dla stwierdzenia

rzetelności tego wykonawcy.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy podnieść należy, że to Odwołujący, podnosząc zarzut

naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego, powinien był wykazać, że w tym stanie faktycznym

wszystkie przesłanki wymagane dla jego zastosowania zostały spełnione. Tymczasem, jak słusznie podniósł

Przystępujący, próżno szukać w treści wniesionego odwołania jakiegokolwiek odniesienia się do tych okoliczności.

Argumentacja Odwołującego skupia się jedynie na cytowaniu stanowiska Przystępującego - Oświadczenia wykonawcy o

naruszeniach oraz o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń w przyszłości i załączonych do niego dokumentów

i lakonicznym podniesieniu, że „FBSerwis w obu przypadkach wskazał przyczyny nienależytego wykonania umowy” i

powiązaniu z tym skutku w postaci wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Wykonawca FBSerwis – jak wynika z

cytowanego oświadczenia - nie przeczy, że doszło do naruszeń dotyczących nienależytego wykonania umów w sprawie

zamówienia publicznego, co więcej wskazuje jakich umów naruszenia dotyczyły, opisując je szczegółowo (str. 2-18

złożonego oświadczenia) i wyjaśniając okoliczności tych naruszeń (str. 18-48 złożonego oświadczenia). Wykonawca

opisał także jak wyglądała jego współpraca z zamawiającymi, na rzecz których realizował te zamówienia, wskazując

zarówno na sposób naprawienia szkody, jak i podając zobowiązania do naprawienia szkody poniesionej przez wskazane

w oświadczeniu gminy (str. 49-55 złożonego oświadczenia) i, specyfikując konkretne działania jakie zostały przez niego

podjęte w celu zapobiegnięcia powstaniu analogicznych naruszeń w przyszłości (str. 55-71 złożonego oświadczenia).

Tak więc to wykonawca FBSerwis w złożonym oświadczeniu wskazał umowy w trakcie realizacji, których doszło do

naruszeń, a więc umowy wykonywane na rzecz Gminy Starachowice i Gminy Sosnowiec i działania jakie podjął w

ramach samooczyszczenia. Te z kolei miały – w ocenie Odwołującego - pokazywać nienależyte wykonanie umowy i

przesądzać o konieczności wykluczenia tego wykonawcy. Jednak poza odwołaniem się do oświadczenia wykonawcy

FBSerwis Odwołujący w żaden sposób do kwestii tych się nie odniósł. Nie odniósł się także do wszystkich przesłanekz

art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Okoliczność tę (nienależyte wykonanie umowy) powiązał jedynie z faktem wydania w dniu 3

listopada 2023 r. przez Sąd Okręgowy w Kielcach nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym w sprawie o sygn. akt

VII GNc 357/23 oraz sporem wykonawcy z dwoma zamawiającymi co do wysokości sumy pieniężnej jaka winna być

zapłacona przez wykonawcę tytułem odszkodowania za szkodę jaką ponieśli zamawiający, na rzecz których zamówienia

te były realizowane.

Wykonawca FBSerwis – jak wynika z treści korespondencji załączonej do Oświadczenia wykonawcy o

naruszeniach oraz o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń w przyszłości - toczy spór z Gminą Starachowice

co do zasadności naliczenia przez gminę kar umownych w wysokości przekraczającej wysokość zapłaconego na jej

rzecz odszkodowania. Obecnie jest z gminą w sporze sądowym, gdyż wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty, czyniąc

nakaz niebyłym. Tak więc rozstrzygnięcie tej sprawy przez sąd będzie odnosiło się dopiero do kwestii zapłaty kary

umownej i jej wysokości, oraz zasadności roszczeń Gminy Starachowice. Dlatego też do czasu prawomocnego

zakończenia sporu w tej konkretnej sprawie nie można jednoznacznie stwierdzić, że kwota zapłacona przez wykonawcę

FBSerwis rzeczywiście czyni bądź nie zadość roszczeniu Gminy Starachowice. Nie można też uznać, że zapłacona

przez wykonawcę kwota nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca ten nie naprawił lub nie zobowiązał się do

naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem (naruszeniem dotyczącym nienależytego

wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego), w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Uznać natomiast

należy, że wykonawca ten podjął działania, które miały wykazać jego rzetelność. Wykonawca, wobec którego zachodzą

odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega bowiem takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że

podjął określone działania mające na celu ich naprawienie. I podjęcie takich działań wykonawca FBSerwis wykazał.

Jak niewątpliwie wykazał Przystępujący, w złożonym wcześniej oświadczeniu, jak również złożonym w dniu

rozprawy piśmie procesowym i sprzeciwie do nakazu zapłaty określona kwota została już zapłacona przez wykonawcę

tytułem odszkodowania za szkodę jaką poniósł zamawiający, na rzecz którego zamówienie było realizowane. Co więcej

w odniesieniu do realizacji wykonywanej na rzecz Gminy Sosnowiec była to kwota jaką wykonawca poniósłby dopiero w

przypadku odstąpienia od umowy na skutek jej niezrealizowania przez wykonawcę, gdyż zapłacona przez wykonawcę

kwota pokrywała maksymalną szkodę Zamawiającego (w wysokości wynikającej z treści zawartej umowy). Określoną

kwotę, która w jego ocenie pokrywała powstałą szkodę, wykonawca FBSerwis zapłacił również na rzecz Gminy

Starachowice. Skoro bowiem na skutek naruszeń tego wykonawcy doszło do powstania szkody to powinna być ona

naprawiona i naprawiona została. Wykonawca FBSerwis nie tylko, że – jak wyjaśnił - naprawił szkodę poprzez

zadośćuczynienie pieniężne, ale i zobowiązał się do naprawienia szkody, o ile zamawiający wykaże, że kwota ta jest

wyższa niż ta, która już została zapłacona. Wykonawca wyjaśnił więc wszelkie sporne okoliczności celem wykazania

swej rzetelności. W oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu podał bowiem, że zachodzi wobec niego podstawa

wykluczenia oraz opisał podjęte przez niego środki naprawcze i zapobiegawcze.

Wykonawca ten skorzystał z procedury samooczyszczenia. Złożył bowiem oświadczenie wraz dowodami,

podnosząc iż przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę

wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. Art. 110 ust. 2 ustawy Pzp

stanowi bowiem, że zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw

wykluczenia określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca udowodni zamawiającemu, że podjął

działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp obszarach. I takie działania wykonawca podjął.

Natomiast Odwołujący podniósł jedynie niespełnienie pierwszej z trzech przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp, zgodnie z treścią której wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że naprawił lub zobowiązał się do

naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym

poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Okoliczność tę wywiódł z artykułu prasowego zawierającego informację o

wydanym w dniu 3 listopada 2023 r. przez Sąd Okręgowy w Kielcach nakazie zapłaty. Nakaz zapłaty wydany w

postępowaniu upominawczym nie przesądza o tym, że wykonawca ten skutecznie nie przeprowadził procedury

„samooczyszczenia”, zwłaszcza że na skutek wniesionego sprzeciwu i zgodnie z art. 505 § 2 k.p.c. utracił moc.

Chybione są także argumenty podnoszone przez Odwołującego a dotyczące okoliczności, które będą

przedmiotem badania przez sąd w trakcie zainicjowanego przez jednego z zamawiających sporu sądowego. Na tym

etapie postępowania sądowego rozpatrywane będą dopiero, w braku zgody stron umowy, kwestie dotyczące chociażby

miarkowania kar umownych.

Reasumując Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania

bowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co do dokumentu JEDZ w

zakresie dotyczącym aktualności tzw. samooczyszczenia, w sytuacji, gdy informacje dotyczące

samooczyszczenie nie były aktualne zarówno na dzień składania ofert, jak i dzień złożenia dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się.