Sygn. akt.: KIO 3531/24
WYROK
Warszawa, 21 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 17 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 27 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Węglokoks Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, Servitel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Leopolda 29, Katowice, Grupa POWEN-WAFAPOMP Spółka Akcyjna
, ul. Wolności 318,
Zabrze, Zakład Robót Górniczych GÓRREM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
, ul.
ks. Ludwika Tunkla 120, Ruda Śląska, Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, Cieszyn, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna, ul. Grunwaldzka 37, 43-600
Jaworzno
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Pawła II 2, 44100 Gliwice, Hutpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szczęść Boże 21a, Zabrze
orzeka:
1Oddala odwołanie.
2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu oraz
3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego;
2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
Sygn. akt: KIO 3531/24
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Południowy Koncern Węglowy S.A., Jaworzno, w trybie
podstawowym na dostawę, zabudowę i uruchomienie Układu Głównego Odwadniania poz.800m dla Południowego
Koncernu Węglowego S.A. – Zakład Górniczy Janina(nr postępowania: PZP/TW D/02170/2024), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 04.06.2024 r., S 107/2024 329569-2024, wobec uznania, że oferta konsorcjum
Gliwicka Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o./Hutpol Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu i zaproszenia do aukcji, wniesione
zostało 27.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: konsorcjum Węglokoks S.A., Servitel Sp. z o.o., Grupa POW EN-WAFAPOMP S.A., Zakład Robót
Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp. k., Elektrometal S.A. (KIO 3531/24).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GZUG, która jest niezgodna z dokumentami
zamówienia po poprawieniu przez zamawiającego omyłek i akceptacji tej poprawy przez wykonawcę, gdyż
obligatoryjne poprawienie jednych niezgodności (oczywistych omyłek rachunkowych) doprowadziło do ujawnienia
innych błędów, które nie mogą być poprawione,
2)art. 232 ust. 1 poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawcy GZUG, którego oferta podlega odrzuceniu,
3)art. 227 ust. 1 poprzez uznanie, że zachodzą okoliczności w których może być przeprowadzona aukcja
elektroniczna, podczas gdy brak jest dwóch ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty GZUG, jej
odrzucenie w ramach powtórzonych czynności badania oferty i unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w terminie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie: Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., Hutpol Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 16.10.2024 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania.
W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania, na podstawie której izba ustaliła istotne
dla podstawy zarzutów okoliczności faktyczne.
Izba ustaliła i zważyła.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty.
Wraz z formularzem oferty wykonawcy składali wypełniony załącznik 1a – formularz cenowy, w którym należało
uzupełnić kolumny dotyczące cen w poszczególnych zadaniach od 1 do 32. Kolumna 10 została uzupełniona przez
zamawiającego i dotyczy – górnej granicy wartości zadania w odniesieniu do wartości oferty określonej w [%].
Zamawiający wskazał tą granicę wielkościami podanymi bądź liczbami wymiernymi zaokrąglonymi do jedności (np. 3, 5,
12) bądź z dokładnością do części dziesiętnych (np. 2,5, 1,5, 0,5). Pod tabelą zamawiający wskazał, że wykonawca nie
może przekroczyć górnej granicy wartości poszczególnego zadania (określonej w procentach w kol. nr 10) – w
odniesieniu do całej wartości oferty. Kwoty podawane przez wykonawców uwzględniały ceny składowe elementów
poszczególnych zadań zsumowane, do których miała mieć odniesienie granica wartości określona wielkością wyrażoną
w procentach.
Zamawiający w ramach badania oferty konsorcjum Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., Hutpol Sp. z o.o. (GZUG)
stwierdził, że w zadaniu nr 2 wystąpiła oczywista omyłka pisarska powodująca oczywistą omyłkę rachunkową w poz. 2.7,
wynikająca z wpisania błędnej ilości na podstawie, której dokonano przeliczenia ceny oferty, tj. „500” w miejsce „50”. Po
poprawieniu tej omyłki zmianie uległa wartość zadania nr 2 (zmniejszona z 965 550,00 zł do 96 555,00 zł), jak również
wartość całej oferty za zadania od 1 do 32 (z 73 697 295,00 zł na 72 828 300,00 zł). Wykonawca wyraził zgodę na takie
poprawienie omyłki (wezwanie z 19.08.2024 r.).
Odwołujący dokonał przeliczenia wskazanej górnej granicy wartości poszczególnych zadań na wartość wyrażoną kwotą i
po porównaniu z cenami brutto poszczególnych zadań stwierdził, że w czterech pozycjach cena przekracza te wartości,
tj.:
- zad. nr 1 cena nie mogła przekroczyć 2 960 500,00 zł netto, a wynosi 2 995 000,00 zł;
- zad. nr 3 cena nie mogła przekroczyć 7 105 200,00 zł nett, a wynosi 7 178 000,00;
- zad. nr 4 cena nie mogła przekroczyć 1 184 200,00 zł netto, a wynosi 1 197 500,00;
- zad. nr 29 cena nie mogła przekroczyć 296 050,00 zł netto, a wynosi 310 000,00;
- zad. nr 30 cena nie mogła przekroczyć 296 050,00 zł netto, a wynosi 320 000,00.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że określając górną granicę stosował ogólne podstawowe
matematyczne zasady zaokrąglania liczb. Na tej podstawie przedstawił prawidłowy sposób oceny oferty. Na przykładzie
zadania nr 1, w którym odwołujący wyliczył granicę na poziomie 2 960 500,00, co przy zaoferowanej cenie netto 2
995 000,00 miało świadczyć o przekroczeniu górnej granicy wartości, zamawiający wskazał, że górna granica wartości
zostanie przekroczona przy kwocie 3 256 550,00. Wynika to z działania granicy funkcji limens. Zamawiający dokonał
przeliczenia prawidłowego górnej granicy dla każdego z kwestionowanych zadań, które potwierdza, że cena oferty tej
granicy nie przekroczyła (zad. nr 1 - 3 256 550,00, zad. nr 3 – 7 401 250,00, zad. nr 4 – 1 480 250,00, zad. nr 29 i 30 –
325 655,00).
W ocenie odwołującego, zaokrąglenie zastosowane dla ustalenia górnej granicy miało stanowić o modyfikacji oceny ofert.
Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż prezentowany sposób oceny ofert w zakresie określenia górnej granicy
wartości dla poszczególnych zadań, nie miał uzasadnienia faktycznego w treści swz.
Należy wskazać, że odwołujący kwestionując zgodność oferty pod względem wymagania dotyczącego górnej granicy
wartości poszczególnych zadań wskazanej przez zamawiającego, jako nieprzekraczalnej, przedstawił własny sposób
ustalenia tej granicy, który nie został w żaden sposób opisany szczegółowo w swz. Jedyny opis dotyczący górnej granicy
wyrażał się wartością określoną w swz w [%] oraz wskazaniem, że wykonawca nie może przekroczyć górnej granicy
wartości poszczególnego zadania (określonej w procentach w kol. nr 10) – w odniesieniu do całej wartości oferty. W
okolicznościach badanej sprawy, dla określenia, czy oferta nie przekracza górnej granicy wartości poszczególnych
zadań znaczenie miała czynność poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej i jej konsekwencje matematyczne, tj.
obniżenie wartości całej oferty. Niezmienne pozostawało wskazanie w swz poziomu wyznaczającego górną granicę
wartości dla poszczególnych zadań ujętego liczbą wymierną podaną z dokładnością do jedności lub do części
dziesiętnej. Co istotne, zamawiający w swz nie wskazał w jaki sposób ustalaną będzie na etapie badania ofert górna
granica, w szczególności nie opisał zasad matematycznych, tak jak przykładowo opisuje się kryterium oceny ofert,
którym jest cena. Miało to decydujące znaczenie dla rozpoznania podniesionych zarzutów, w których odwołujący
prezentował odmienny sposób ustalenia granicy wartości poszczególnych zadań, przyjmując wskazaną w swz wartość
wyrażoną w [%]. Odwołujący podsumowując stanowisko zamawiającego stwierdził, iż przyjęcie zasady zaokrągleń miało
prowadzić do modyfikacji zasad oceny.
Odnosząc się do powyższego, skład orzekający uznał, iż nie było modyfikacją zasad oceny, przyjęcie reguł
matematycznych w zakresie zaokrągleń. Nie można odmówić stosowania zasad powszechnie znanych, nawet jeżeli nie
zostało to w swz wprost wskazane, a przede wszystkim nie zostało wprost wyłączone lub było niemożliwe na gruncie
okoliczności danej sprawy. Mając również na uwadze cel, jakiemu służyło ustalenie górnej granicy wartości zadania,
który stanowił pewien wyraz znaczenia poszczególnych zadań dla całości oferty, co nie było możliwe do określenia w
swz konkretną wartością z dokładnością do 1 gr, tak jak oczekiwał zamawiający przy wskazaniu ceny, na etapie badania
ofert wykonawcy musieli indywidualnie dokonać obliczenia górnej granicy. W niniejszej sprawie szczególne znaczenie
ma okoliczność, iż dopiero po poprawieniu omyłki, co nastąpiło już po otwarciu ofert, możliwe było prawidłowe określenie
wartości całkowitej oferty. Tym samym można mieć uzasadnione zastrzeżenie dla przyjęcia, że do przekroczenia górnej
granicy wartości zadania miał doprowadzić wykonawca. Było to bowiem efektem następczych działań zamawiającego,
na które wykonawca mógł tylko wyrazić zgodę. Jednocześnie nie miało to zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zasadności zarzutów.
Nie można mieć zastrzeżeń co do samej poprawności działania matematycznego, na podstawie, którego odwołujący
dokonał ustalenia granicy wartości dla wskazanych zadań i podanych kwot liczbowych. Przede wszystkim zastrzeżenie
budzi przyjęcie, jako jedynej wiążącej dla oceny ofert metody wyliczenia tej granicy, w której wartość maksymalna dla
danego zadania została ustalona z pominięciem znaczenia, jakie miało wskazanie w swz wartości [%] określonej liczbą
wymierną w zaokrągleniu bądź do jedności, bądź w zaokrągleniu do części dziesiętnej. Zasady zaokrągleń podniesione
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie są stosowane powszechnie i nie zostały w swz opisane, co jednak nie
wyklucza przyjęcia metody badania opisanej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący na rozprawie zgłosił zastrzeżenie
co do możliwości stosowania zaokrąglenia dla ustalenia górnej granicy wartości określonej procentowo, jako
nieopisanych w swz, co dawałoby jasny obraz wszystkim wykonawcom.
W ocenie składu orzekającego na obecnym etapie postępowania nie można odmówić zamawiającemu prawa do
dokonania badania w oparciu o wyliczenie górnej granicy zadania określonej w swz procentem, co do której nie było
pytań, a zatem należy przyjąć, że nie budziła ona wątpliwości do czasu czynności badania złożonych ofert. Nie można
również odmówić zasadności oceny, dla której zamawiający kierował się formułą zaokrągleń, która również ma
uzasadnienie w sposobie opisu granicy – nie jest z nią sprzeczna. Skoro zamawiający określił górną wartość
poszczególnego zadania liczbą wymierną w zaokrągleniu do jedności, np. 5, prawdziwym jest twierdzenie, iż każda
wartość, która nie prowadzi do przekroczenia 5% (a nie 5,00%), wg zasad zaokrąglania, mieści się w górnej granicy.
Analogicznie, w przypadku wartości określonej w zaokrągleniu do części dziesiętnej, dopiero z jej przekroczeniem
można wiązać twierdzenie o naruszeniu górnej granicy. Zamawiający w jednakowy sposób przyjął sposób badania, co
zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie i rozwinięte na rozprawie w odniesieniu do każdego z zadań i nie
budzi zastrzeżeń, co do poprawności, jak i zgodności z warunkami zamówienia. Należy przy tym zauważyć, iż różnice
wskazane przez odwołującego również uzasadniają sposób badania przedstawiony przez zamawiającego. Nie mają one
bowiem takiego poziomu, aby przy opisanych zasadach zaokrągleń do jedności możliwe było zaokrąglenie „w górę”, np.
do 6%, co przekraczałoby granicę 5%.
Ponieważ, swz nie zawierało szczegółowego opisu badania oferty pod kątem określonej w procentach górnej granicy
wartości zadań, w ocenie składu orzekającego, naruszającym zasady uczciwej konkurencji byłoby przyjęcie tej metody
badania, jaką przedstawił odwołujący. Tylko jasne i precyzyjne zapisy swz mogą stanowić podstawę do odrzucenia
oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Występująca w sprawie niejasność co do sposobu badania nie mogła
stanowić podstawy odrzucenia oferty, w sytuacji gdy zamawiający przedstawił sposób oceny pozwalający ofertę uznać
za zgodną z swz. Nie można również pominąć okoliczności, że różnice w stosunku do wyliczonej przez odwołującego
granicy wartości były znikome, co przy stosowaniu zasady zaokrągleń w zasadzie prowadziło do odmiennej oceny oferty.
Ponieważ zamawiający nie wprowadził tak jasnych zasad oceny, to nie było podstaw do odrzucenia oferty, co do której
stosując metodę badania opartą na jasnych matematycznych regułach zaokrągleń można ustalić zgodność z
oczekiwaniami zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł i oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego.
Przewodnicząca:.……………………..….