Sygn. akt: KIO 353/23
WYROK z dnia 21 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez wykonawcę X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu
prowadzonym przez Politechnikę Łódzką w Łodzi
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Łódzkiej w Łodzi – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Łódzką w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie tytułem
wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
2.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej w Łodzi na rzecz odwołującego X3D sp. z o.o. z
siedzibą w Bytowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych złotych), tytułem zwrotu
poniesionych kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt: KIO 353/23
Uzasadnienie
Zamawiający Politechnika Łódzka w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu
Dostępna Politechnika Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie
Zamówień Publicznych z 6 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 004/8949.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu 7 lutego 2023 roku wykonawca X3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej: odwołujący lub X3D) wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania z dnia 2 lutego 2023 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do
unieważnienia postępowania, tj. nie wystąpiły 2 opisywane przez zamawiającego wady opisu przedmiotu
zamówienia oraz postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
podczas gdy nie było ono obarczone określoną tam niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez
wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 2 lutego 2023 r. unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia,
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący wniósł
o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego przy
wniesionym sprzeciwie uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami
eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka” (ogłoszenie o zamówieniu nr
2022/BZP 00478949 z 6 grudnia 2022 r.). Zaskarżona Informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona
na stronie internetowej postępowania w dniu 2 lutego 2023 r. oraz przekazana odwołującemu tego samego dnia.
Zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania z 2 lutego 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania.
Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał dwie podstawy faktyczne. Pierwsza odnosiła się do omyłki
pisarskiej zawartej w formularzu oferty: „1. W załączniku nr 2 do SWZ – Formularz ofertowy – w części C - Oferowane
kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że
Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty
w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy
składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość
oferty za poz.1-13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości
oferty”. Druga podstawa faktyczna unieważnienia miałaby wynikać z błędnego określenia ilości i rodzaju materiałów
eksploatacyjnych: „2. Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi,
które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe
działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj
materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co
uniemożliwiło wprowadzenie wcześniej stosownych zmian”.
Kolejne podstawy faktyczne zamawiający dodał dopiero w piśmie zatytułowanym jako sprostowanie z 7 lutego 2023 r.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a unieważnienie
postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która przekreśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 314/16 – „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia
publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek”.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13) oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KO 767/12.
Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w prawie
zamówień publicznych, jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z
podstaw unieważnienia postępowania. Co więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek,
iż w razie wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy też nie,
zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. To dalsze prowadzenie
postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego
ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędów). Jest tak
dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma
podstaw w prawie zamówień publicznych do traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie”
postępowania.
Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej) to nie wybór najkorzystniejszej oferty prowadziłby
do naruszenia prawa zamówień publicznych, a unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie
zamówienia. Realne ryzyko naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO
912/15.
Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego postępowania i ogłoszenie
nowego, nawet wynikające z dobrych intencji, może okazać się rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej
konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych.
Unieważnienie postępowania „na wyrost” tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie skutkującej
obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem ustawy, jak brak unieważnienia postępowania
w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów
publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach
publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”.
Brak istnienia przesłanek unieważnienia postępowania
Należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie,
że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1) w postępowaniu doszło
do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); 2) naruszenie to
stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zamawiający w swoim uzasadnieniu wskazał argumenty na rzecz istnienia drugiej przesłanki. Co
do pierwszej przesłanki zamawiający przedstawił uzasadnienie istnienie wady jedynie w przypadku pierwszej powołanej
podstawy faktycznej. Co do drugiej podstawy zamawiający nie podał nawet wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, a
jedynie ogólnie powołał się na błędne określenie ilości oraz rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Swoje stanowisko
uzupełnił dopiero tuż przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający nie wskazał w żaden sposób
dlaczego postrzegana przez niego „wady” postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z 10 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1074/22, wyrok z 28 grudnia 2021 r., sygn. akt 3513/21,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3659/21, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021
r., sygn. akt KIO 1580/21.
Podobne stanowisko zajmuje aktualne piśmiennictwo. Jak pisze W. Dzierżanowski (w: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 255): „Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w
których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy.
Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p.
Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik
postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Jest to kolejny istotny błąd ustawodawcy.
Nie mogąc unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę. Gdy będzie to umowa
naruszająca podstawowe zasady (równego traktowania, uczciwej konkurencji itp.), jej zawarcie stanowiłoby obrazę
prawa i zasad konstytucyjnych. Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny
niezgodność z Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238)”.
Jak wskazuje A. Gawrońska-Baran (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowany w LEX,
2022): „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie
potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia
publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o
zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy
charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza
obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p.
wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na
przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców). Niektóre z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.,
znajdą szersze wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre gdy zawarto
umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w
dynamicznym systemie zakupów. Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
p.z.p. stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej
umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu
wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu (zob. wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2309/21)”.
Tożsame stanowisko zajmuje M. Jaworska (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis): „Ocena wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu
wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede
wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wskazał, jaki
dokładnie powód nieważności umowy określony w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogłaby wywołać rzekoma wada
postępowania. Zamawiający nie mógł wskazać takiego powodu, ponieważ przywołana rzekoma wada postępowania nie
koresponduje z żadną z określoną tam przesłanką nieważności umowy. Nawet, gdyby uznać, że istnieje wada
postępowania zamawiający nie wskazał podstawy prawnej, dlaczego wada ta miałaby uniemożliwiać zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. nie odniósł się do żadnej z ustawowych
przesłanek unieważnienia umowy. Takie naruszenie powoduje ponadto, że ewentualne podanie przez zamawiającego
przyczyny, z powodu której zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu już po złożeniu odwołania, stanowiłoby zmianę
(rozszerzenie) uzasadnienia czynności zamawiającego o wskazanie nowych elementów, co na tym etapie postępowania
jest niedopuszczalne.
Podsumowując, zamawiający nie może więc uchylać się od udzielenia zamówienia tylko dlatego, iż w jego ocenie opis
przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Warto przytoczyć wyrok, który zapadł w czasie obowiązywania
ustawy p.z.p. z 2004 r., jednak nadal aktualny w kontekście omawianej sprawy, wydany przez Sąd Okręgowy w
Warszawie 30 sierpnia 2010 r. (sygn. akt IV Ca 831/10): "Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być
traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może
unieważnić postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. (...)
Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy (w dacie
formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na niekorzyść oferentów, a kryteria unieważnienia
przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy
Zamawiającego - przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30
Pzp". Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w jego ocenie niektóre jej postanowienia są dla niego
niekorzystne. Tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 27 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 1023/11): "W niniejszym przypadku
Izba podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy, której nie uważał dla siebie za korzystną". Jak
podkreśla się w orzecznictwie: "interpretacji tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 7) w kontekście kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonywać ostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ
ustalone przez zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem
dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w formułowaniu SIWZ, którego
konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia umowy
pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia”. Jeśli zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający
ma obowiązek zawarcia umowy, nawet w przypadkach, gdy pewne jej postanowienia będą dla zamawiającego
niekorzystne, to tym bardziej taki obowiązek ma w niniejszym postępowaniu, gdzie nie dojdzie do zawarcia umowy
niekorzystnej dla zamawiającego. Złożone oferty spełniają wyrażone w SWZ wymagania zamawiającego. Nie można
również zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że brak możliwości powtórzenia czynności (sporządzenia przez
zamawiającego dokumentów zamówienia), tj. nieusuwalny charakter wady postępowania mógłby doprowadzić do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Jak bowiem wskazuje cytowana już A. Gawrońska-Baran: „nawet gdyby wystąpiła wada postępowania, to sama jej
nieusuwalność nie powoduje nieważności postępowania. Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest
wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia
ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia”.
Brak wpływu błędu w formularzu oferty na przebieg postępowania (I podstawa unieważnienia) Odwołujący dodatkowo
wskazuje na rzecz oczywistą – pierwsza wskazywana przez zamawiającego podstawa faktyczna unieważnienia nie
miała, a nawet nie mogła mieć wpływu na przebieg postępowania. Tym bardziej zaś nie odpowiadała żadnej z przesłanek
określonych w art. 457 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, przedmiotowe zdanie o treści: „Łączna
wartość oferty (za poz. 1-12. Proszę wypełnić zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo – cenowy):” wyraźnie odwołuje się do łącznej wartości oferty, a nie tylko do wartości
wybranych pozycji. Tym samym już w samym tym zdaniu widać prawidłowe oczekiwanie zamawiającego. Po drugie, to
samo zdanie wskazuje o konieczności wypełnienia zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w załączniku
nr 1. W tym załączniku wykonawcy wskazywali na wartość poszczególnych pozycji (od 1. do 13.), a na koniec ich łączną
wartość, która dotyczyła wszystkich tych pozycji, a nie tylko wybranych dwunastu z nich. Tym samym jest to już drugie
prawidłowe odwołanie w cytowanym fragmencie do łącznej wartości oferty. Po trzecie, dla wykonawców było i jest jasne,
że pod pojęciem cena łączna kryje się cena za wykonanie całego zamówienia. Jest to standard nie tylko w tego rodzaju
zamówieniach, ale w zamówieniach publicznych w ogólności. Co więcej, obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty (tj.
odwołujący oraz 3Druktronik M. K.) prawidłowo zsumowali wszystkie trzynaście pozycji podając ich łączną wartość jako
łączną wartość oferty. Po czwarte, nawet w przypadku teoretycznego przypadku błędu sumowania po stronie
wykonawcy nadawałby się on do prostego poprawienia z uwagi na konieczność wyceny wszystkich pozycji, a więc i
indywidualnej wyceny poz. 13.
Brak wpływu pozostałych okoliczności wskazanych jako błędy na przebieg postępowania (pozostałe podstawy
unieważnienia) Również pozostałe wskazane podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r.
dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r.
dotyczące braku uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia
produkowane seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił zamawiający w
uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb,
uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak
żadna
wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego. Przedmiot
zamówienie został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców.
Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono
jednoznacznie, wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo ustalona,
częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i uruchomienia farmy u zamawiającego.
Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w
umówionym między stronami terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie
można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć oddzielnie. Nie są to usługi, które
muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do braku zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „urządzeń
produkowanych seryjnie” należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego treści.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej również znajduje przykłady takich orzeczeń. Gdyby każda sprawa sporna co
do interpretacji warunku udziału w postępowaniu czy treści wymogów zamawiającego mogła skończyć się
unieważnieniem postępowania na żądanie zamawiającego byłoby to dopiero niezgodne z celami funkcjonowania ustawy.
Na szczęście prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia dla zamawiających do unieważnienia
postępowania w tego typu sytuacjach. Co więcej, w powyższym przykładzie trudno nawet mówić o jakimkolwiek sporze
ponieważ zamawiający pisząc o braku doprecyzowania tego terminu w żaden sposób nie wskazuje jak on go rozumie, a
jak go rozumieją wykonawcy w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób
jasny również dla zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, że jakie ilości filamentów opisuje oraz jakiej ich
kolorystyki wymaga. Miał świadomość braku wymogów co do montażu i uruchomienia. Uznał za wystarczające
odwołanie się do pojęcia produkcji seryjnej bez jego definiowania na potrzeby niniejszego postępowania. Nie jest wadą
postępowania ani brak wymagań co do kolorystyki filamentów, ani tym bardziej częściowe określenie wymaganej
kolorystyki. Nie są nią również drobne różnice w ilości zamawianych filamentów pomiędzy opisem przedmiotu
zamówienia a aktualnie sformułowanymi potrzebami zamawiającego. Wadą nie jest też określenie zakresu
oczekiwanych świadczeń od wykonawcy tak, że uruchomienie pozostaje po stronie zamawiającego. Powyższe to nie
wady postępowania, a wybór zamawiającego. Obecnie zamawiający ma z nim problem, jednak próbuje go rozwiązać
kosztem odwołującego.
Oświadczenia odwołującego W celu wyjścia naprzeciw nie tylko wymogom postępowania, ale również potrzebom
zamawiającego odwołujący deklaruje, iż przy dostawie filamentów z pozycji 5.-13. będzie się kierował niewiążącym
określeniem kolorystyki przedstawionym przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Powyższe spełni potrzeby zamawiającego co do koloru filamentów. Ponadto odwołujący deklaruje, iż jest w
stanie przedstawić zamawiającemu dowody na wcześniejszą sprzedaż wszystkich oferowanych mu modeli drukarek - w
celu potwierdzenia, że oferowane drukarki są urządzeniami produkowanymi seryjnie.
Brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiający nie uzasadnił czynności unieważnienia postępowania z 2 lutego
2023 r. w sposób pozwalający na przesądzenie istnienia podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. art. 255
pkt 6 prawa zamówień publicznych. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego określone przez niego „wady”
mają charakter istotny oraz uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający jedynie cytuje tu przesłanki ustawowe, nie uzasadnia ich wystąpienia. Zamawiający ostatniego
dnia terminu na wniesienie odwołania opublikował „sprostowanie” uzasadnienia podjętej czynności unieważnienia
postępowania. Nie tylko w sposób nieuprawniony poszerza przy tym uzasadnienie podjętej pięć dni wcześniej czynności.
Nadal nie uzasadnia wystąpienia stwierdzonej przesłanki, iż charakter „wad” uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewiele bogatsze jest wskazania naruszonego
postępowaniem zamawiającego przepisu ustawy – pada tu jedynie ogólne odwołanie do art. 16 prawa zamówień
publicznych bez dookreślenia, o który punkt tego przepisu chodzi. Zgodnie zaś wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
31 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 143/22): „Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia
postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich trzech elementów
przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa
do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania
unieważnienia umowy. Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i wykazania wszystkich trzech elementów
przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 p.z.p., niezbędnych dla unieważnienia postępowania”. Powyższe stanowi o
naruszeniu przez zamawiającego art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych w związku z art. 260 ust. 1 prawa
zamówień publicznych.
Reasumując zamawiający w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie, nie wystąpiły bowiem
przywołane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania przesłanki do unieważnienia
postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dowiódł, że zaistniała wada postępowania, która
byłaby na tyle ważna i znacząca, że uzasadniała unieważnienie postępowania, a w konsekwencji ograniczenie uprawnień
wykonawców.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o
oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów
wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Stosownie do art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup farmy
drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka”,
znak sprawy: UD.25.2022. W postępowaniu złożono dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy 3Druktronic M. K. z
siedzibą w Olsztynie. Zamawiający po otwarciu ofert w dniu 2 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 ust.6 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie: „Postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1. W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA
wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać
łączną wartość oferty za poz.1-12. {Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy składa się z 13
pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za
poz.1-13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości oferty.
2. Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny
być dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania
drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów
eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co
uniemożliwiło wprowadzenie wcześniej stosownych zmian.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania
składa się z trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po
pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po
drugie -wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Po trzecie -wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.”
Ponadto w dniu 7 lutego 2023 r. Zamawiający sprostował zawiadomienie o unieważnieniu przekazując wykonawcom
treść sprostowanego zawiadomienia o unieważnieniu:
„Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1. W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA
wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać
łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy składa się z 13
pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za
poz. 113. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości oferty.
2. Przedmiotem zamówienia jest Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny
być dedykowane do zaoferowanych drukarek,
zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający
błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych.
Jest:
Rodzaje i ilości materiałów:
Poz.5 ABS “ 66kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.6 ASA - 30kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.7 PLA - 50kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz. 8 PETG - 60kg (mix kolorów z przewaga koloru
czarnego)
Poz. 9-NYLON-6kg
Poz.10 Filament z co najmniej 30% dodatkiem włókna szklanego -4kg
Poz. 11 Filament z co najmniej 15% dodatkiem włókna węglowego --4kg
Poz. 12 Filament transparentny - 5kg
Poz.13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg
Powinno być:
Poz.5 ABS - 62 kg ( 60% zamówienia kolor czarny, 10% biały, 10% zielona, 10% niebieski, 10% czerwony) w tym 25 kg
ABS o zwiększonej wytrzymałości na temperaturę i uderzenia (Naprężenie przy zerwaniu minimum 30,70 MPa) w
kolorze czarnym.
Poz.6 ASA - 25kg (100% zamówienia kolor czarny)
Poz.7 PLA - 55kg (60% zamówienia kolor czarny, 20% odcienie grafitowe, 20 % szarego) Poz. 8 PETG - 60kg (80%
zamówienia kolor czarny, 20% w odcieniach szarości) Poz.9 NYLON - 6kg w kolorze czarnym
Poz. 10 Filament z domieszką włókna szklanego (co najmniej 30%) - 4kg w kolorze czarnym, Poz. 11 Filament z
domieszką (co najmniej 15%) włókna węglowego -- 4kg w kolorze czarnym
Poz.12 Filament transparentny bezbarwny - 5kg
Poz. 13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg - kolor dowolny
3. Zamawiający nie określił wystarczająco precyzyjnie rodzaju oraz oznaczeń kolorów materiałów
eksploatacyjnych. Zamawiający wpisując mix kolorów z przewagą koloru czarnego naraża się, że otrzyma w
dostawie nie te kolory ich ilości których oczekiwał. Zamawiający wskazuje, że braki te zauważone zostały dopiero
po terminie otwarcia ofert co skutkuje niemożnością ich naprawienia a tym samym stają się wadą postępowania.
Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że na etapie trwania postępowania żaden z Wykonawców nie zgłosił się do
Zamawiającego z pytanie czy prośbą o doprecyzowanie OPZ w zakresie kolorów i ilości kg filamentów w
poszczególnych pozycjach .
Przedmiotowa wada zatem ma charakter istotny i nieusuwalny, a dla przywrócenia zgodności z prawem konieczne jest
unieważnienie postępowania i ogłoszenia go ponownie z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4. Zamawiający nie zawarł w OPZ usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Usługa uruchomienia i
zsynchronizowanie 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która winna być zrealizowana
przez Wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek. Zamawiający nie przewidział tego na etapie przygotowania
postępowania.
5. Zamawiający nie określił w OPZ co rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie", Zamawiający
nie doprecyzował w jaki sposób Wykonawca winieni udokumentować seryjności produkowanych urządzeń co
skutkuje brakiem wiarygodnego określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjny.
Wobec braku doprecyzowania pojęcia „seryjności urządzeń" Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany produkt jest
zgodny ze SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku możliwości porównania złożonych ofert w
postępowaniu.”
W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad, które uzasadniają unieważnienie
postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz
chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Aby stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, musi być nie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem określonego przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zmawiający
unieważniając postępowanie nie wskazał przepisów, których naruszenie powoduje konieczność unieważnienia
postępowania, a przedstawił tylko okoliczności faktyczne.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający wadę postępowania zrównuje z dostrzeżonymi brakami w opisie
przedmiotu zamówienia, który w sposób niepełny zaspokaja jego aktualnie zidentyfikowane potrzeby. W ocenie Izby,
okoliczności stanowiące podstawę unieważnienia postępowania nie stanowią naruszeń kwalifikowanych niezgodnością z
przepisami Pzp. Co do pierwszej ze wskazanych przyczyn tj. błędnego pouczenia o sposobie sumowania zawartego w
Załączniku nr 2 do SWZ, podkreślić należy, że każdy z wykonawców dokonał prawidłowego zsumowania wszystkich
pozycji i tę sumę uznał za łączną wartość oferty. Żaden z wykonawców zainteresowanych uczestnictwem w
postępowaniu nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności, a złożone oferty potwierdzały
prawidłowe rozumienie wymagań. Dla wykonawców zrozumiałe było co mają ująć w łącznej wartości oferty. Co do
pozostałych uchybień jakie dostrzegł Zamawiający w postępowaniu czyniąc je podstawami jego unieważnienia, Izba w
pełni podziela stanowisko Odwołującego, że „podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r.
dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r.
dotyczące braku uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia
produkowane seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił zamawiający w
uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb,
uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak
żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego.
Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości
wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów
określono jednoznacznie, wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo
ustalona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i uruchomienia farmy u
zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie
przeprowadzone w umówionym między stronami terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez
zamawiającego”. Na marginesie można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć
oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do braku zdefiniowania przez
zamawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie” należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega
wykładni w celu ustalenia jego treści.” Zamawiający unieważniając postępowanie podkreślił, iż usługa uruchomienia i
zsynchronizowania 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która winna być realizowana przez
wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek, czego Zamawiający nie przewidział na etapie przygotowania
postępowania. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż takie uruchomienie i zsynchronizowanie
może być dokonane tylko przez dostawcę drukarek i oprogramowania. Nie stanowią dowodu na tę okoliczność w
szczególności dowody w postaci korespondencji mailowej z firmami get3d oraz SEB-COMP. Firmy te przedstawiając
własny lub pożądany model realizacji takiego zamówienia lecz nie przesądza to o niedopuszczalności modelu
odmiennego. W ocenie Izby, być może zamawiający aktualnie chciałby doprecyzować przedmiot zamówienia w celu
właściwszego zabezpieczenia realizacji własnych potrzeb lecz taka sytuacja nie może stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał aby wskazane podstawy unieważnienia postępowania naruszały
przepisy Pzp. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie kolorystyki, ilości czy też wytrzymałości filamentów
został ukształtowany na poziomie leżącym w zakresie swobody Zamawiającego. Trudno uznać, że pozostawienie przez
Zamawiającego częściowej swobody w zakresie kolorystyki filamentów i ich innych właściwości, wykonawcom, stanowi
naruszenie ustawy Pzp, a tym bardziej powoduje nieporównywalność ofert czy też wystąpienie w postępowaniu wady o
charakterze istotnym i nieusuwalnym. W każdym przedmiocie zamówienia są obszary, które w pewnym zakresie
pozostawiają wykonawcom swobodę doboru parametrów. Jeśli parametr ten był istotny z punktu widzenia
Zamawiającego winien z należytą starannością ujawnić swe potrzeby w dokonanym opisie. Braki w tym zakresie,
dostrzeżone przez Zamawiającego w toku postępowania nie mogą obarczać wykonawców i stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby to możliwość Zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego
postępowania o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło by prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z określeniem przedmiotu jako zestaw oczekiwał on usług montażu i
przygotowania farmy do uruchomienia, w sytuacji gdy wprost w SWZ (pkt XIX opis kryteriów) wskazał „Dostawca
przeprowadzi jednorazowe szkolenie obejmujące swym zakresem użytkowanie zakupionej farmy, przy użyciu
dostarczonego wraz z nią oprogramowania. Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
twierdzi, że oczekiwał, iż przedmiot zamówienia zostanie uruchomiony po odpowiednim przygotowaniu przez
Wykonawcę, wykonawcy nie uzyskali precyzyjnie określonych oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto
złożyli nieporównywalne oferty. Przy czym, w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, jak
przedstawiono powyżej, że nie przewidział usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Tak więc
argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie nie można uznać za wiarygodną. Izba, dostrzega, iż brak w
opisie zamówienia konieczności montażu, uruchomienia i konfiguracji dostarczanych drukarek może rodzić po stronie
Zamawiającego pewne niedogodności w użytkowaniu oraz egzekwowaniu praw np. z gwarancji, lecz takie
ukształtowanie postępowania niewątpliwie nie jest niezgodne z ustawą Pzp i nie narusza jej przepisów.
Izba nie dała również wiary dowodowi złożonemu przez Zamawiającego, w postaci korespondencji mailowej z drugim
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia, który to dowód miał potwierdzać nieporównywalność ofert oraz
różne rozumienie wymagań SWZ przez wykonawców. Korespondencja ta niewątpliwie powstała na potrzeby
postępowania odwoławczego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
występował do wykonawców o wyjaśnienie zakresu usług objętych ich ofertami. Zgodzić się należy w tym zakresie z
Odwołującym, iż konkurent
którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji jest zainteresowany w unieważnieniu postępowania, a więc
trudno uznać jego oświadczenia za wiarygodne.
Również argumentacja dot. podstawy unieważnienia ze względu na nie określenie w OPZ co Zamawiający rozumie pod
pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie” nie zasługiwała na uwzględnienie. Zamawiający podnosił, iż nie
doprecyzował w jaki sposób wykonawca winien udokumentować seryjność produkowanych urządzeń co skutkuje
brakiem wiarygodnego określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjnie. Wobec braku
doprecyzowania pojęcie „seryjności urządzeń” Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany produkt jest zgodny z
SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku możliwości porównania złożonych ofert w
postępowaniu”. Jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt X SWZ informacja o przedmiotowych środkach dowodowych,
Zamawiający wskazał, że Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą, przez Wykonawcę przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
dokumentów np. katalogów producenta, kart informacyjnych, potwierdzających spełnienie parametrów wymaganych
przez Zamawiającego. Dokumenty winne być złażone w języku polski lub tłumaczone na język polski. Opisane, którego
zadania dotyczą, producenta oraz modelu lub symbolu lub numeru katalogowego. (Na potwierdzenie proponowanego
asortymentu wymienionego w formularzu asortymentowo - cenowymi nr 2). W Formularzu asortymentowo – cenowym
(opisie minimalnych parametrów) stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający dokonał następującego opisu
„Zakup farmy drukarek 3D, zbudowanej z urządzeń produkowanych seryjnie do których producent zapewnia wsparcie
techniczne oraz części zamienne, w skład której wchodzą następujące drukarki, oprogramowanie oraz materiały
eksploatacyjne” wg wymienionej poniżej w tabelach specyfikacji produktów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył karty katalogowe oferowanych urządzeń a następnie oświadczył, że „wszystkie zaoferowane
drukarki 3D są produkowane seryjnie”. W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SWZ nie naruszają przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 106 ustawy Pzp regulującego zasady zadania przedmiotowych środków dowodowych.
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem Zamawiającego. W związku z tym również zakres
informacji zawartych w zadanych środkach pozostaje w zakresie swobody Zamawiającego. Zamawiający nie jest
zobligowany do żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich wymagań zakreślonych w
OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne tylko jeśli
są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach wykonawców co
do akceptacji wymagań zakreślonych SWZ i ich spełnieniu. Zamawiający żądał dokumentów przedmiotowych na
potwierdzenie spełniana określonych parametrów zgodnie z przepisami ustawy Pzp i takie dokumenty odwołujący złożył
– brak tutaj
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający na tym etapie postępowania winien ocenić ofertę
wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w złożonych przez niego dokumentach i oświadczaniach oraz wyjaśnieniach
i w oparciu o te informacje, ocenić, czy oferta wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie
dookreślenie przez zamawiającego pewnych elementów w SWZ nie może wywoływać dla wykonawców negatywnych
konsekwencji. Zamawiający winien ocenić złożoną ofertę w oparciu o postanowienia SWZ.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności sprostowania czynności przez Zamawiającego, Izba
dostrzega ryzyko związane z takim działaniem mogące prowadzić do pozbawienia wykonawców ich praw do korzystania
ze środków ochrony prawnej, lecz dostrzega także, że do takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie doszło. Odwołujący ujął
w odwołaniu również argumentację związaną z dokonanym sprostowaniem, tak więc rozważania Odwołującego są
natury teoretycznej nie mającej wpływu na przedmiotowe postępowanie.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6
ustawy Pzp, a Zamawiający dokonując tej czynności naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Wobec
czego odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).