Sygn. akt: KIO 3529/24
WYROK
Warszawa, dnia 17.10.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27
września 2024 r. przez wykonawcę Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i
Handel Z. D. z siedzibą w Tłuszczu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Szczecin
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Szczecin na rzecz odwołującego Z. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOWE I HANDEL Z. D. z siedzibą w Tłuszczu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……….....................
Sygn. akt: KIO 3529/24
Uzasadnienie
Gmina Miasto Szczecin, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320),
dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest opracowanie projektu rekultywacji składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne i obojętne zlokalizowanego w Dołujach oraz przeprowadzenie kompleksowej rekultywacji technicznej i
biologicznej, nr sprawy: BZP/27/24.
Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27
czerwca 2024 r., pod numerem 381521-2024.
W dniu 27 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Z. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z siedzibą w Tłuszczu, dalej jako: „Odwołujący”,
wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania pomimo nie wystąpiła przesłanka wskazana w
treści przepisu, tj. okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasad przejrzystości.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz dokonania czynności oceny ofert i wyborze
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że w dniu 27 września Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6. Odwołujący przytoczył
treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, którego główne argumenty sprowadzały się do stwierdzenia, że:
„Zamawiający na etapie postępowania nie wskazał uregulowań i zasad w zakresie
dysponowania terenem/nieruchomością” oraz, że „W pierwszej kolejności konieczne zatem jest wypracowanie i
ustalenie szczegółowego sposobu postępowania, dotyczącego korzystania z terenu będącego we władaniu gminy, na
którym przedmiot zamówienia będzie realizowany, co też zamawiający pominął w przedmiotowym postępowaniu.”
Przede wszystkim Odwołujący podkreślił, że informacje, których rzekomy brak w OPZ miał stanowić podstawę do
unieważnienia postępowania, znajdują się w SWZ.
Dalej Odwołujący dodał, że działanie Zamawiającego jest dla odwołującego całkowicie niezrozumiałe, a powody
faktyczne unieważnienia postępowania nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Wskazane przez
Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania braki nie mają znaczenia dla wykonawcy na moment
sporządzenia oferty w postępowaniu. Odwołujący zaoferował cenę uwzględniającą osiąganie zysków z przyjęcia
odpadów służących rekultywacji składowiska. Powyższe braki w dokumentacji postepowania nie czynią jej wadliwą.
Podane przez Zamawiającego w SWZ oraz wyjaśnieniach informacje były wystarczające dla sporządzenia oferty. Zatem
powyższe braki nie powodują, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił, że dla ziszczenia się możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
PZP konieczne jest łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po
pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada
musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej
przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona
niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeśli drogą dedukcji udałoby się potwierdzić zaistnienie dwóch pierwszych
elementów – wada postępowania oraz wada niemożliwa do usunięcia, to ewentualne uchybienie Zamawiającego nie
skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo, z którego wynika, że konieczne jest ustalenie związku przyczynowoskutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu oraz łączne wykazanie przez Zamawiającego przesłanek, których zaistnienie niezbędnym jest dla
możliwości unieważnienia postępowania.
Szczegółowa treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Stanowisko Zamawiającego:
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 października Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił
szczegółową argumentację.
W szczególności wskazał, że do upływu terminu składania ofert tj. 2 sierpnia 2024 r. wpłynęło 5 ofert, których rozpiętość
cen za realizację zadania, była szeroka. Dwie oferty (w tym Odwołującego) opiewały na kwoty wyrażone w groszach.
Trzy pozostałe oferty oscylowały w granicach między 7 626 000 zł a 8 587 361,85 zł. Taka dysproporcja cenowa
wymagała od Zamawiającego dokonanie analizy, czy złożone oferty są porównywalne i czy ww. dysproporcje mogły być
spowodowane błędnym opisem przedmiotu zamówienia w SWZ. Ze złożonych wyjaśnień Odwołującego wynikało, iż
swoją cenę ofertową w wysokości 0,01 zł brutto kalkulował w oparciu o wybór technologii i metody wykorzystania z
odzysku odpadów, błędnie ją definiując jako „zamienny” sposób wykonania przedmiotu zamówienia.
W wyniku analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyszły na jaw okoliczności wskazujące, że przedmiot zamówienia
nie został jednak opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie danych i uwarunkowań dotyczących terenu
nieczynnego składowiska w Dołujach, znajdującego się lokalizacyjne poza granicami administracyjnymi Gminy Miasto
Szczecin. W ocenie Zamawiającego brak uregulowań w SWZ związanych z zarządzaniem terenem składowiska oraz
brak informacji o formie dysponowania terenem/nieruchomością miało istotne znaczenie już na etapie sporządzenia i
składania ofert przez wykonawców, gdyż Odwołujący się, jak i pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
powinni mieć wiedzę w tym zakresie w celu właściwego oszacowania kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w
całości.
Zamawiający zwrócił jeszcze uwagę na zagadnienie pytań do SWZ, które wpłynęły po terminie, a nie zostały na nie
udzielone odpowiedzi – co później również okazało się kwestią istotną w kontekście unieważnienia postępowania. Dodał,
że postępowanie było więc obarczone wadą, gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany jak wskazuje art. 99 Ustawy
PZP w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, poprzez nie wskazanie przez Zamawiającego zasad zarządzania
składowiskiem w zależności od rodzaju sporządzonej dokumentacji projektowej.
Szczegółowa treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
Pismem z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający przesłał do akt sprawy dodatkowe pismo ze Starostwa
Powiatowego w Policach zawierające stanowisko ww. podmiotu w zakresie rekultywacji składowiska w Dołujach.
W tym samym dniu do akt sprawy wpłynęło również dodatkowe pismo procesowe Odwołującego zawierające
odniesienie się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie.
Dokładna treść ww. stanowisk znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty załączane przez
strony i uczestnika do pism procesowych.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla
podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony
znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie
będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy
stronami sporne.
Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, iż w dniu 27 września Zamawiający poinformował o
unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną wskazał art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z uzasadnieniem
podjęcia czynności:
„Przedmiotem zamówienia była usługa rekultywacji nieczynnego składowiska zlokalizowanego w Dołujach, która miała
być poprzedzona wykonaniem dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, pozwoleń oraz
działań formalno – prawnych. Zamawiający w Rozdziale XI SWZ w sposobie obliczenia ceny oferty wskazał, że
dopuszcza rekultywację przy użyciu odpadów przetworzonych w procesie R3 i R5.
W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert tj. 02.08.2024 r. wpłynęło łącznie 5 ofert od
wykonawców. Po analizie ofert zamawiający wystąpił do dwóch wykonawców o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, gdyż
oferty przez nich złożone były niższe o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
W toku badania złożonych w dniu 13.08.2024 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający dokonał weryfikacji
wyjaśnień wykonawców w odniesieniu do części merytorycznej. W wyniku tej oceny wyszły na jaw okoliczności
wskazujące, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie danych
dotyczących składowiska odpadów w Dołujach oraz w zakresie sposobu zarządzania składowiskiem. Tym samym
zamawiający nie miał możliwości prawidłowego i jednoznacznego zweryfikowania złożonych przez wykonawców
wyjaśnień rażąco niskich cen.
Składowisko odpadów w Dołujach znajduje się na terenie gminy Dobra we władaniu Skarbu Państwa i zamawiający na
etapie postępowania nie wskazał uregulowań i zasad w zakresie dysponowania terenem/nieruchomością, zarówno na
etapie sporządzania dokumentacji projektowej, dla której koniecznym jest uzyskanie zmiany obowiązującej decyzji na
rekultywację lub uzyskanie nowej decyzji zgodnej z aktualnymi przepisami prawa, jak i na etapie realizacji: zastosowanie
w rekultywacji technicznej technologii wykorzystania materiałów w ramach zagospodarowania odpadów, gdzie również
obligatoryjne jest uzyskanie decyzji na przetwarzanie odpadów. W pierwszej kolejności konieczne zatem jest
wypracowanie i ustalenie szczegółowego sposobu postępowania, dotyczącego korzystania z terenu będącego we
władaniu gminy, na którym przedmiot zamówienia będzie realizowany, co też zamawiający pominął w przedmiotowym
postępowaniu.
Wobec powyższego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą wybór wykonawcy i
zawarcie umowy.”
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności,
których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może
to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak zgodnie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, ww. przesłankę do
unieważnienia postępowania należy wiązać z treścią art. 457
ust. 1 ustawy PZP, który wskazuje na sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Ciężarem wykazania ww. okoliczności każdorazowo obciążony jest Zamawiający, który w informacji o unieważnieniu
postępowania powinien szczegółowo opisać stan faktyczny sprawy z odniesieniem jego poszczególnych elementów do
treści art. 255 pkt 6. Słusznie Odwołujący powoływał, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić,
że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do
usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Szczegółowa analiza w tym zakresie powinna znaleźć się w treści informacji o unieważnieniu
postępowania.
Mając na uwadze powyższe ustalenia natury ogólnej Izba przeanalizowała treść informacji o unieważnieniu postępowania
i doszła do wniosku, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzeniu uzasadnienia podjętej
czynności, a tym samym nie wykazał by zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255
pkt 6 ustawy PZP.
W zasadzie uznać można, że Zamawiający opisał w uzasadnieniu pewną okoliczność, która jego zdaniem stanowi wadę
postępowania – tj. niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, co skutkowało brakiem możliwości prawidłowego i
jednoznacznego zweryfikowania złożonych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskich cen.
Oprócz opisania tejże wady Zamawiający nie przeprowadził jednak jakiejkolwiek analizy w kontekście zakwalifikowania jej
jako: po pierwsze – nieusuwalnej, po drugie – uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Brak
stosownej analizy w tym zakresie w zasadzie uniemożliwia dokonanie przez Izbę oceny podjętej czynności w kontekście
jej legalności.
Z tego względu, jeśli Zamawiający konsekwentnie będzie stał na stanowisku, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, to powinien w tym zakresie przeprowadzić stosowną analizę, której da wyraz w treści informacji o
unieważnieniu postępowania. Dopiero taka czynność będzie mogła zostać poddana ewentualnej pełnej weryfikacji przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, a następnie przez Izbę. Na obecnym etapie nie jest możliwym
stwierdzenie, czy okoliczności które Zamawiający sygnalizuje w treści informacji o unieważnieniu uzasadniają
unieważnienie postępowania.
Dodać należy, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie może
zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Izba ocenia czynność unieważnienia jedynie przez pryzmat uzasadnienia
podanego w treści pisma z dnia 27 września 2024 r. Większość okoliczności, na które Zamawiający powoływał się w
trakcie postępowania odwoławczego nie znalazła się w treści uzasadnienia czynności unieważnienia, a tym samym
stanowi nieuprawnioną próbę rozszerzenia podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia. Powyższe stanowisko jest
jednolicie reprezentowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo można wskazać na wyrok KIO z dnia 6 lipca 2023 r., sygn.
akt: KIO 1790/23, w którym Izba wskazała, że: „W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi
poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia
faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być
oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie.”
Mając na uwadze powyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575
ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………