Sygn. akt: KIO 3497/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Protokolantka:
Małgorzata Matecka
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r.
przez wykonawcę Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Trzemeszno
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. z siedzibą w
Trzemiesznie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert: wykonawcy CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z
siedzibą w Trzemiesznie oraz wykonawcy D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany GRINBUD D. S.,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 304 zł 00 gr (słownie: trzysta cztery złote zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 904 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
dziewięćset cztery złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3497/24
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Trzemeszno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja budynku po Domu Dziecka przy ul. kard.
Stefana Wyszyńskiego na potrzeby Urzędu Miejskiego” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2024 pod nr 2024/BZP 00432093/01.
I. W dniu 24 września 2024 r. wykonawca Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego: wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów - przedmiotowych środków dowodowych,
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CERTA Trzemeszno sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Certa”) oraz
wykonawcy D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. (dalej:
„wykonawca Grinbud”) oraz zaproszenia tych wykonawców do negocjacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud do uzupełnienia
dokumentów, podczas gdy Zamawiający nie przewidział tejże procedury w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również
w dokumentach zamówienia,
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Certa oraz wykonawcy
Grinbud do uzupełnienia dokumentów tj. do uzupełnienia ofert o inne dokumenty, podczas gdy w rzeczywistości
Zamawiający wezwał oferentów do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w przepisie
art. 105 do 107 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i konkurencyjności
postępowania,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Certa oraz oferty
wykonawcy Grinbud, z uwagi na fakt, że wykonawcy ci nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych
wymaganych zgodnie z dokumentami zamówienia,
4) art. 289 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do negocjacji ofert wykonawcy Certa oraz wykonawcy
Grinbud, mimo że ich oferty podlegają odrzuceniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, powrotu do ponownego badania i oceny oferty, przeprowadzenia
badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud.
II. Pismem wniesionym w dniu 11 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca Certa oraz
wykonawca Grinbud.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Grinbud nie było skuteczne.
Wykonawca ten nie doręczył Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Jak
ustaliła Izba wykonawca Grinbud wysłał kopię zgłoszenia przystąpienia na błędny adres email Odwołującego. Powyższy
brak formalny umożliwia uznanie zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Zadośćuczynienie obowiązkowi wynikającemu
z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp ma istotne znaczenie dla prawidłowego przebiegu postępowania odwoławczego, gdyż
strony muszą mieć wiedzę o wykonawcach, którzy zgłosili przystąpienie, na wczesnym etapie tego postępowania. Nie
mogą o fakcie zgłoszenia przystąpienia dowiadywać się w dniu posiedzenia z udziałem stron i rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W dniu 26 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia.
W dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o nazwie: „Specyfikacja techniczna produktów” (nawa
pliku: Dane techniczne – wyposażenie).
W dniu 27 sierpnia 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert (w Postępowaniu złożono trzy oferty).
Pismami z dnia 3 września 2024 r. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do negocjacji ofert w celu złożenia
oferty dodatkowej.
Pismem z dnia 3 września 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko odnośnie dokonanej
czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji.
Pismami z dnia 6 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności zaproszenia do
negocjacji oraz czynności poinformowania o ofertach, które nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej
punktacji.
Pismami z dnia 10 września 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Certa
oraz wykonawcę Grinbud „do złożenia innych dokumentów w postępowaniu:
- certyfikatów i atestów. Zamawiający żąda złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Dokumenty te mają być opisane w sposób nie
budzący wątpliwości do jakich mebli, krzeseł, tkanin są dedykowane (nazwa widniejąca na ateście lub certyfikacie
musi być nazwą systemu lub produktu w przedstawionym katalogu, folderze).
- badanie właściwości ergonomiczno-fizjologicznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r .w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w
monitory ekranowe (Dz.U.1998.148.973 ze zm.) w tym również ze zmianami wynikającymi z Rozporządzenia
MRiPS z 18 października 2023 (Dz.U. z 2023, poz. 2367).
- do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną, osobną kartę katalogową, na której będzie
przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu
meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający
dostrzec szczegóły – optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud udzielili odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego.
Pismami z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do negocjacji ofert w celu złożenia
oferty dodatkowej.
W ocenie składu orzekającego Izby należy przyznać rację Odwołującemu, że czynności Zamawiającego polegające na
wezwaniu wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud do uzupełnienia dokumentów, które stanowią przedmiotowe środki
dowodowe, oraz zaproszeniu tych wykonawców do negocjacji były nieprawidłowe. Należy bowiem wskazać, że w dniu
22 sierpnia 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumenty zamówienia o dokument zatytułowany „Specyfikacja techniczna
produktów” zawierający następującą uwagę wstępną:
„Poniższy opis przedstawia minimalne wymagania dotyczące zamawianego wyposażenia.
Wszystkie zaproponowane rozwiązania muszą być systemowe, seryjnie produkowane Pod pojęciem systemowe
Zamawiający rozumie meble, które można łączyć ze sobą w różnych konfiguracjach oraz pozwalające w przyszłości na
rozbudowę.
W przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie opisany w sposób, który może wskazywać na produkty dostarczane
przez konkretnego Producenta, to należy uznać, że towarzyszy im zwrot „lub równoważne” – w takim przypadku,
Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Na Wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, spoczywa obowiązek udowodnienia, że oferowany przez niego asortyment będzie nie gorszy funkcjonalnie
a zaproponowane materiały będą posiadały parametry nie gorsze niż wskazane w dokumentacji przetargowej. Wszelkie
koszty związane z udowodnieniem równoważności spoczywają na Wykonawcy.
Zgodnie z Art. 105. - 107 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wymaga załączenia do oferty wszystkich
wymienionych w opisie certyfikatów i atestów. Zamawiający żąda złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Dokumenty te mają być opisane
w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli, krzeseł, tkanin są dedykowane (nazwa widniejąca na ateście lub
certyfikacie musi być nazwą systemu lub produktu w przedstawionym katalogu, folderze).
W celu potwierdzenia spełnienia podanych w opisie wymogów, Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
następujących materiałów:
- do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną, osobną kartę katalogową, na której będzie
przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu
meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający
dostrzec szczegóły – optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Karty katalogowej nie trzeba wykonywać dla mebli: SZ8, ZB.”
Z powyższego wynika, że wykonawcy obowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych
wskazanych w dokumencie „Specyfikacja techniczna produktów”. Nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający na
podstawie tego dokumentu żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, gdyż: 1) w sposób
wyraźny powołał się na przepisy art. 105 – 107 ustawy Pzp, regulujące przedmiotowe środki dowodowe; 2) rodzaj
żądanych dokumentów również w sposób oczywisty wskazuje, że są to przedmiotowe środki dowodowe.
Zgodnie z art. 104 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub
innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia,
opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej
etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są
odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia;
2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach;
3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której
mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej,
konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe;
4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron;
5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może
wywierać decydującego wpływu.
Zgodnie z art. 104 ust. 2 ustawy Pzp przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym
zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura
spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety.
Zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu
wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.
Zgodnie z art. 106 ust. 1 zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy Pz Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych,
wykonawca składa je wraz z ofertą.
Zgodne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ma istotnego znaczenia fakt, że Zamawiający w sposób wyraźny nie oznaczył
dokumentu opublikowanego w dniu 22 sierpnia 2024 r. jako uzupełnienia dokumentów zamówienia. To, że Specyfikacja
techniczna produktów stanowi dokument zamówienia, nie powinno budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp
pod pojęciem dokumentów zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty,
do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w
tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.
Ponadto, w Specyfikacji technicznej produktów Zamawiający wyraźnie wskazał na obowiązek złożenia wymienionych
tam dokumentów (stanowiących przedmiotowe środki dowodowe) wraz z ofertą. Wykonawca Certa oraz wykonawca
Grinbud nie złożyli tych dokumentów, a ich uzupełnienie na dalszym etapie nie było możliwe, gdyż Zamawiający nie
przewidział takiej możliwości ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania. Przepis ten, pomimo że jest w nim mowa o „innych dokumentach lub oświadczeniach
składanych w postępowaniu” nie ma zastosowania do przedmiotowych środków dowodowych, gdyż uzupełnianie tych
środków reguluje przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jako innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, stanowi
obejście przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud nie złożyli przedmiotowych
środków dowodowych wraz z ofertą. W związku z tym należy uznać, że względem złożonych przez nich ofert zachodzi
podstawa do odrzucenia, o
której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W takim przypadku dopuszczalne jest również zastosowanie
podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji za nieprawidłowe należy
uznać zaproszenie tych wykonawców do negocjacji. Jak wynika z przepisu art. 289 ustawy Pzp zaproszenie do
negocjacji dotyczy wyłącznie wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca: