Sygn. akt: KIO 3480/24
WYROK
Warszawa, dnia 21 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r.
przez odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Euvic S.A. w Gliwicach i Yarrl S.A. w
Krakowie
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. we
Wrocławiu do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim wykaz nie potwierdza
w wierszu nr 33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.),
spełnienia wymaniania posiadania min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z
użyciem frameworka w języku javascript/typescript,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 18 617,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście
złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego,
2.2.zasądza od zamawiającego Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz odwołującego BCF
Consulting Services Sp. z o.o. we Wrocławiu 15 017,00 z ł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3480/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z
branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o., o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 5347-2024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie posiada przekraczające kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”.
W dniu 23 września 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł
wykonawca BCF Consulting Services Sp. z o.o. pl. Solny 14A/5, 50-062 Wrocław (dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.art. 128 ust. 1 Ustawy poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów
– wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie doświadczenia wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o
specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W., pomimo że w przypadku stwierdzenia wymienionych
w tym przepisie wad zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia dokumentów;
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, pomimo że nie przeprowadzono we właściwy sposób postępowania wyjaśniającego;
3.art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez brak dokonania oceny oferty Odwołującego i wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Euvic S.A. ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i yarrl S.A. ul. Skarżyńskiego 14,
31-866 Kraków, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, wezwania odwołującego przez zamawiającego do
uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim
dokument ten nie potwierdza w odniesieniu do wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY
PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. spełnienia wymagań min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji
frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, które zostaną złożone do akt sprawy przed jej zakończeniem, w tym kosztów wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa. A
także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
a)specyfikacji warunków zamówienia dla wykazania faktu w postaci jej treści w tym warunków przetargu;
b)umowy ramowej nr U/PZP/2023/39/W NP-001243/53 dla wykazania faktu w postaci jej treści w tym warunków
przetargu;
c)zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym zasad
na jakich prowadzony był przetarg;
d)pierwotnego wykazu kompetencji/doświadczenia z 08.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści;
e)wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych dokumentów z 16.08.2024 r. dla wykazania
faktu w postaci jego treści w tym rodzaju wezwania, wskazanych w nim braków i sposobu sformułowania żądań;
f)wyjaśnień odwołującego do jego oferty z 21.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci ich treści i zakresu;
g)uzupełnionego wykazu kompetencji/doświadczenia z 21.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym
naniesienia uzupełnień zgodnie z wezwaniem;
h)zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym
przebiegu postępowania;
i)zawiadomienia z platformy zakupowej dla wykazania faktu w postaci terminu uzyskania informacji o zaskarżonych
zaniechaniach i czynnościach;
j)CV pana Ł.W. dla wykazania faktu w postaci spełnienia przez niego wymagań w zakresie min. 5 lat doświadczenia w
programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 18.07.2024 r. zamawiający, w
związku z realizacją postanowień Umowy Ramowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania nr
PZP/2023/39/W NP-001243 na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT,
skierował do wykonawców z którymi zawarł umowy ramowe, zaproszenie do złożenia ofert w zamówieniu
wykonawczym nr PZP/2023/39/W NP001243/PW/1. (dowód: zaproszenie do złożenia oferty w zamówieniu
wykonawczym PZP/2023/39/W NP-001243/PW/1) Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 01.08.2024 r. do godz.
10:00, w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez wykonawców: konsorcjum: Euvic S.A., ul.
Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, Yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków (dalej także jako „konsorcjum Euvic”) i
odwołującego. W dniu 13.09.2024 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniu wykonawczym
nr PZP/2023/39/W NP-001243/PW/1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę wyłącznie
ofertę jednego wykonawcy – konsorcjum Euvic, która to oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Pomimo złożenia
w tym postępowaniu oferty również przez odwołującego, jego oferta nie była brana pod uwagę i nie podlegała ocenie,
mimo że w wyniku przeprowadzonej analizy ofert została najwyżej oceniona, ponieważ została ona odrzucona przez
zamawiającego.
Jako przyczynę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dalej, że w trakcie przeprowadzonej analizy wykazu kompetencji/doświadczenia
stanowiącego załącznik nr 2 do oferty wykonawczej (dalej „Wykaz”), złożonego przez odwołującego, zamawiający
stwierdził, że złożony Wykaz nie potwierdza, że osoby skierowane do realizacji zamówienia spełniają wszystkie
wymagania określone przez zamawiającego w SZOPZ. W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia
16.08.2024 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonego Wykazu. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, odwołujący w dniu 21.08.2024 r. tj. w terminie wskazanym przez
zamawiającego, za pośrednictwem platformy zakupowej, złożył m.in. uzupełniony Wykaz oraz wyjaśnienia do oferty
wykonawczej. W wyniku weryfikacji tych dokumentów zamawiający stwierdził, iż wskazany w wierszu nr 33 konsultant o
specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. nie spełnia wymagań określonych w SZOPZ w zakresie min.
5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Ze
złożonego wykazu wynikało, że osoba ta posiadała jedynie 27 miesięcy doświadczenia we wskazanym zakresie. Z uwagi
na to zamawiający stwierdził, że odwołujący do realizacji zamówienia skierował konsultanta niespełniającego wymagań
określonych w SZOPZ, co jednoznacznie oznacza, że treść oferty złożonej przez odwołującego nie jest zgodna z
żądaniami zamawiającego określonymi w zaproszeniu i podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający wskazał również, że po przeprowadzonej analizie złożonego przez odwołującego Wykazu
stwierdził, że nie wszyscy wskazani konsultanci w złożonym Wykazie spełniają doświadczenie i pozostałe kompetencje
wymagane dla konsultantów określone w SZOPZ. Zamawiający wezwał więc odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia Wykazu. Mimo uzupełnienia Wykazu odwołujący nie potwierdził, że konsultant o specjalności STARSZY
PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. spełnia wymagania w zakresie min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji
frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Zamawiający podkreślał również, że czynność
wezwania do uzupełnienia może być zastosowana jednokrotnie, więc nie mógł on po raz kolejny wezwać odwołującego
do uzupełnienia przedmiotowego Wykazu (tak zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r.).
Odwołujący zaprzecza, że był wzywany do uzupełnienia wykazu w zakresie dotyczącym doświadczenia
konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. Otrzymane przez odwołującego wezwanie z
16.08.2024 r. dotyczyło dwóch rodzajów czynności: 1) uzupełnienia Wykazu; 2) wyjaśnień do Wykazu. Zgodnie z
przepisami p.z.p. zamawiający jest uprawniony do wzywania zarówno do uzupełnienia dokumentów jak i do wzywania do
złożenia wyjaśnień do złożonych dokumentów – są to jednak niezależne, posiadające odrębne podstawy prawne
uprawnienia (obowiązki) zamawiającego. Podstawą dla kierowania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia jest
art. 128 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym, jeżeli dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu są niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Podstawą dla kierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień jest art. 128
ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Są to wiec dwa niezależne rodzaje wezwań do których zastosowanie mają
odmienne zasady, które zostaną omówione bardziej szczegółowo w dalszej części uzasadnienia.
W ocenie odwołującego treść wezwania otrzymanego przez odwołującego od zamawiającego wskazać należy,
że pierwsza część (wezwanie do uzupełnienia wykazu) dotyczyła dwóch kwestii: 1) tłumaczenia z języka angielskiego na
polski nazw stanowisk wymienionych konsultantów, w tym konsultanta wymienionego w wierszu 33 Ł.W.;
2) niewykazania spełnienia wymagań wskazanych w SOPZ – w tym zakresie w wezwaniu wymieniono poszczególnych
konsultantów (z imienia i nazwiska) ze wskazaniem, w jakim zakresie nie wykazano w Wykazie spełniania przez nich
wymagań. Odwołujący zwraca uwagę, że ta część wezwania dotyczyła niespełnienia przez określonych konsultantów
wymogu minimalnego doświadczenia, jednak nie wymieniono tam konsultanta Ł.W. Wymóg doświadczenia konsultanta
Ł.W. nie był powiązany z zajmowanymi stanowiskami – wymagano: min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji
frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Czyli wymagano doświadczenia w realizacji
konkretnych zadań, bez względu na zajmowane stanowisko.
Zgodnie z orzecznictwem KIO: mimo że zasadą jest posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie
zamówienia językiem polskim, nie oznacza to jednak, że składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone
wyłącznie w języku polskim, oraz że nie mogą zawierać słów w językach obcych (wyrok KIO z 15.02.2013 r., KIO 227/13,
LEX nr 1288550). W usługach informatycznych nie jest niekiedy możliwe posługiwanie się wyłącznie językiem polskim.
Sam zamawiający posługuje się zresztą językiem angielskim, przykładowo stawiając warunek: „praktyczna znajomość
"web accessibility". Tym samym również bez przetłumaczenia nazwy stanowiska, zamawiający mógł i powinien
zweryfikować wykazane przez odwołującego doświadczenie konsultanta. Druga część wezwania dotyczyła natomiast
złożenia wyjaśnień, które to wyjaśnienia miały polegać na potwierdzeniu, czy wskazani w Wykazie wszyscy konsultanci
spełniają wszystkie wymagania wskazane w SOPZ – w tym miejscu zażądano m.in. (pkt 2 ppkt. 4 tej części wezwania)
potwierdzenia, czy Ł.W. spełnia minimalne wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia.
Podsumowując wskazać należy, że zamawiający nigdy nie wezwał odwołującego do uzupełnienia Wykazu w
zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W., a wymogu minimalnego doświadczenia (a tym samym nie poinformowano
odwołującego o niewykazaniu spełnienia tych wymagań), a jedynie wezwano odwołującego do wyjaśnienia (poprzez
potwierdzenie), że konsultant spełnia wymóg minimalnego doświadczenia. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie z
16.08.2024 r. odwołujący uzupełnił Wykaz we wskazanym zakresie, w tym przetłumaczył nazwę stanowisk konsultanta
Ł.W., oraz złożył wyjaśnienia – potwierdził, że m.in. konsultant Łukasz Wojdat spełnia wymóg minimalnego
doświadczenia (co jest zgodne z rzeczywistością). (tak wyjaśnienia odwołującego do jego oferty z 21.08.2024 r., uzupełniony Wykaz; CV Ł.W.). Brak wykazania spełnienia przez konsultanta wymogów co do wymaganego
doświadczenia stanowi błąd, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Powyższe s znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
KIO, np. w wyroku KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24. W takich sytuacjach zamawiającemu nie pozostawiono
dyskrecjonalności i powinien on wezwać odwołującego do uzupełnienia Wykazu w odniesieniu do tego konkretnego błędu
(niewykazania spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia). Należy też zwrócić uwagę, że
zamawiający w odniesieniu do innych konsultantów (np. pan K.B., pani J.P.) wykonał swój obowiązek i wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu, wskazując że z pierwotnie otrzymanej wersji Wykazu wynika, że ci konkretni
konsultanci nie posiadają wymaganego minimalnego okresu doświadczenia. W odniesieniu do konsultanta Ł.W. z
otrzymanego wezwania nie wynikało, że nie zostało to wykazane, zaś wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być
precyzyjne.
Według odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego nie było przeszkód, aby wezwać odwołującego do
uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia. Ograniczenie
we wzywaniu do uzupełnienia dokumentów dotyczy bowiem jedynie sytuacji, gdy miałoby ono dotyczyć wskazywanego
już we wcześniejszym wezwaniu braku, natomiast w niniejszej sprawie zamawiający nie wzywał wcześniej
odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego
doświadczenia. W odniesieniu do tego konkretnego konsultanta – Ł.W., wezwanie do uzupełnienia wykazu dotyczyło
jedynie braku tłumaczenia na polski nazw zajmowanych stanowisk. Był to więc zupełnie inny brak niż niewykazanie
posiadania minimalnego okresu doświadczenia tj. krótszego niż 5 lat. W odniesieniu do posiadanego doświadczenia
zamawiający wezwał odwołującego jedynie do wyjaśnień – potwierdzenia, że m.in. Ł.W. spełnia określone wymagania.
Wezwanie nie wskazywało więc, że nie zostało to wykazane. Odwołujący zgodnie z otrzymanym wezwaniem potwierdził
więc, że Ł.W. spełnia wymagania w zakresie doświadczenia (odwołujący nie uzupełniał Wykazu w tym zakresie, bo nie
wynikało to z otrzymanego wezwania). W związku z tym, że w stosunku do innych konsultantów zamawiający wezwał
odwołującego wprost do uzupełnienia wykazu w zakresie posiadanego doświadczenia i wskazał, że nie zostało to
wykazane, odwołujący zakłada, że w stosunku do Ł.W. zamawiający przeoczył ten brak. Tym samym nie było
przeszkód, aby wezwać odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie braku, który nie był objęty wcześniejszym
wezwaniem. Jeżeli natomiast zamawiający zauważył od razu ten brak, to niezrozumiałe jest, dlaczego w stosunku do
innych wykonawców wskazał na to wprost i wezwał odwołującego do uzupełninia, a w stosunku do Ł.W. nie zostało to
przez zamawiającego wprost wskazane i skorzystał on z innej formy prawnej, niewłaściwej to tego typu braków, jakim
było wezwanie do wyjaśnień.
Ponadto, w przypadku konsultantów takich jak: panowie R.S., W.W., M.T. zamawiający w swoim wezwaniu
wprost podał, że nie dokonywał weryfikacji doświadczenia tych osób w tym zakresie, w jakim podano angielskie nazwy
stanowisk. W przypadku konsultanta W.W. o specjalności PROGRAMISTA FRONT-END zamawiający wprost podał, że
przedłożone dokumenty „nie potwierdzają następujących wymagań: a) Min. 3 lat doświadczenia w programowaniu
aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript”; Zgodnie z informacja zawartą w złożonym
Wykazie pan W.W. posiada doświadczenie w wymiarze 33 miesięcy. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że z uwagi
na brak umocowania do dokonania tłumaczenia nazw wskazanych stanowisk, nie dokonał weryfikacji wymogu
posiadania co najmniej 3-letnie doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w
języku javascript/typescript.” Czyli w przypadku pana W.W. zamawiający zweryfikował wymagany okres doświadczenia,
co było możliwe na podstawie otrzymanych dokumentów, i wskazał, że z dokumentów wynika doświadczenie 33
miesięcy, zamiast wymaganych 3 lat. Natomiast w przypadku konsultanta Ł. W. takiego zastrzeżenia nie uczyniono i
zamawiający nie wskazał, że podano zbyt krótki okres doświadczenia. Dla weryfikacji okresu doświadczenia
wykazanego dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego nie było konieczne tłumaczenie nazw stanowisk
zajmowanych przez Ł.W. na język angielski – wymóg dotyczył: „Min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji
frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript”. Z tego względu zamawiający mógł i powinien sam
ocenić ewentualny brak wykazania doświadczenia w tym zakresie bez tłumaczenia nazw stanowisk na język polski.
Ponadto z uwagi na specyfikę zamówienia (usługi informatyczne) sam zamawiający posługuje się nazwami i
określeniami angielskimi, ewentualnie nieco spolszczonymi.
Odwołujący dalej wskazał, że wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści dokumentów lub oświadczeń, o którym
mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy po stronie zamawiającego pojawią się wątpliwości w tym zakresie. W
wyroku KIO z 23.11.2021 r., KIO 3229/21, są to więc dwa niezależne instrumenty prawne, do których mają zastosowanie
odmienne reguły, i które należy stosować w innych sytuacjach – wezwanie do uzupełnienia należy stosować w
przypadku braku pewnych wymaganych informacji/dokumentów, a wezwanie do wyjaśnień należy stosować w przypadku
wątpliwości do informacji/treści dokumentów, które już są w dyspozycji zamawiającego.
Podsumowując, powyższe zdaniem odwołującego potwierdza zasadność zarzutu ad 1, tj. naruszenia art. 128
ust. 1 p.z.p. poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – Wykazu w
zakresie doświadczenia wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONTEND Ł.W , pomimo że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający był do tego zobowiązany. Było to zaniechanie
czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie p.z.p. W związku z tym zarzutem zasadny jest wniosek
o nakazanie przez Izbę wezwania odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu
dokumentów – wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim dokument ten nie potwierdza w odniesieniu do
wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END pan Ł.W. spełnienia
wymagań min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku
javascript/typescript.
Dalej odwołujący podniósł, że uchybienie opisane w zarzucie ad 2 jest bezpośrednią konsekwencją uchybienia
opisanego w zarzucie ad 1. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie wymogu oferty
dotyczącego kompetencji konsultanta Ł.W. spowodował bowiem, że zamawiający uznał, iż wymóg ten nie został
spełniony (pomimo, że w rzeczywistości osoba ta posiadała wymagane minimalne doświadczenie) i tym samym
odrzucono w związku z tym ofertę odwołującego. W tej konfiguracji zaniechanie polegające na niewezwaniu
odwołującego do uzupełnienia Wykazu należy traktować jako pierwotny zarzut, najdalej idący, a nieprawidłowości
podnoszone wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako zarzut wtórny.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. doszło również z uwagi na brak
wyczerpania przez zamawiającego procedury przewidzianej w zaproszeniu do złożenia oferty w zamówieniu
wykonawczym. Należy zwrócić uwagę, ze nawet gdyby zamawiający nie był zobowiązany do wezwania odwołującego do
uzupełnienia Wykazu w zakresie doświadczenia konsultanta Ł.W. i spełnienia przez niego wymagań min. 5 lat
doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript, to i tak
zamawiający nie mógł w takim przypadku odrzucić oferty odwołującego. W takich sytuacjach zaproszenie do złożenia
oferty w zamówieniu wykonawczym przewidywało bowiem, że kandydatura danego konsultanta jest odrzucana,
a wykonawca, który przedstawił tę kandydaturę w swojej ofercie w ciągu 2 dni roboczych może przedstawić kandydaturę
kolejnego konsultanta. Dopiero w przypadku niezaproponowania nowego konsultanta lub niespełnienia przez niego
wymagań zamawiający był uprawniony do odrzucenia całej oferty, co wynika z procedury opisanej w zaproszeniu do
złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym, tj. Część III pkt 4 lit. d, e, f.
Zamawiający w związku ze stwierdzeniem (w ocenie odwołującego niezasadnie) niespełnienia warunków
zamówienia przez konsultanta Ł.W. odrzucił ofertę zamiast przewidzianego w takiej sytuacji odrzucenia jedynie danego
konsultanta. Zamawiający powinien przede wszystkim poinformować odwołującego o stwierdzonym niespełnieniu
warunków przez danego konsultanta, aby umożliwić odwołującemu przedstawienie innego konsultanta. Zamawiający nie
przekazał jednak takiej informacji odwołującemu i odrzucił jego ofertę w całości oraz rozstrzygnął przetarg, a o
wszystkim poinformował odwołującego dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oczywiście
powyższa procedura (odrzucenie konsultanta i umożliwienie przedstawienie innego konsultanta) powinna mieć
zastosowanie dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniania Wykazu, tj. po wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
Wykazu w zakresie doświadczenia konsultanta pana Ł.W. Podobnie jak zarzut ad 2, zarzut ad 3 również ma charakter
następczy w stosunku do zarzutu ad 1. Założyć bowiem należy, że w przypadku wezwania odwołującego do
uzupełnienia, w związku z czym oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona i zamawiający uwzględniłyby ją przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Z otrzymanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r.
wynika natomiast, że to oferta odwołującego została najwyżej oceniona, więc gdyby jej niezasadnie nie odrzucono to
została by wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wybrano jednak ofertę
innego wykonawcy, która w istocie nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. Mając to na uwadze zasadny jest wniosek o nakazanie przez Izbę unieważnienia wyboru
oferty konsorcjum Euvic, a w dalszej kolejności wniosek o nakazanie zamawiającemu przez Izbę powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego – zgodnie z
uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2024 r., oraz o oddalenie wniosku
dowodowego w postaci CV Ł.W. z uwagi na fakt, że dokumenty na potwierdzenie wymagań ujętych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, miały być złożone przez wykonawcę na etapie postępowania wykonawczego w
odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia, względnie wezwanie do ich uzupełnienia, nie zaś na etapie postępowania
odwoławczego przed KIO, kiedy Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego dokonanych na etapie
postępowania wykonawczego, w toku którego zamawiający oceniał ofertę odwołującego na podstawie dokumentów
przedłożonych przez niego na etapie postępowania wykonawczego.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
konsorcjum Euvic S.A. ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i Yarrl S.A. ul. Skarzyńskiego 14, 31-866 Kraków(dalej zwane
„przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 10 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w
toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, a poszczególne czynności, na które powoływały się
strony, znalazły potwierdzenie w zebranym materiale procesowym. Osią sporu była weryfikacja czy decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, zgodnie z informacją z dnia 13 września 2024 r. (na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), poprzedzona czynnościami dokonywanymi w ramach badania i oceny ofert, była prawidłowa. Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na
podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia i korespondencję
wymienianą między stronami, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co spowodowało nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego zgodnie z pkt
1.2 tenoru wyroku.
Izba wskazuje, że w ramach wzorca prawidłowego postępowania zamawiającego w zakresie realizacji obowiązku
wezwania wykonawcy do uzupełniania, zawiera się konieczność wystosowania do wykonawcy wezwania, które będzie
precyzyjne i kompletne, wskazujące konkretne braki i błędy oraz zawierające jasne wytyczne co należy złożyć, poprawić
czy uzupełnić – w zależności od ustalonego stanu faktycznego. Kiedy wykonawca nie odpowie na takie wezwanie w
sposób prawidłowy, ponownie przedstawi wadliwe dokumenty lub nie uzupełni wskazanego braku, nie ma podstaw do
wystosowania kolejnego wezwania. Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego uzupełnienia braku,
który klarownie określił w wezwaniu. Innymi słowy, zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia nie oznacza
możliwości wystosowania jednego wezwania do wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego co do danego dokumentu czy oświadczenia, a jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego braku – przy
tym istotnym jest czy ten brak został w sposób prawidłowy wskazany w wezwaniu przez zamawiającego. Nie jest to
fizycznie jedno wezwanie, a czynność jednego wezwania do uzupełnienia danego (jednoznacznie określonego przez
zamawiającego) braku. Nie można bowiem bezrefleksyjnie skupić się na ilości czynności zamawiającego, bez
uwzględnienia ich merytorycznej treści.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, Izba stwierdziła, że wezwanie
zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2024 r., które zostało wystosowane do odwołującego, nie zawierało wezwania do
uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim wykaz odwołującego nie potwierdził w wierszu nr
33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.), spełnienia wymaniania posiadania
min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript.
Treść wezwania jednoznacznie wskazuje, że odwołującego nie wezwano do uzupełnienia takiego braku, zatem nie miał
on wiedzy, że zamawiający ocenił doświadczenia pana Ł.W. jako niespełniające wymagań postępowania. Tym samym
odwołujący nie miał podstaw do dokonania czynności uzupełnienia wykazu w przedmiocie doświadczenia tej osoby, to
bowiem zamawiający ocenia cechy podmiotowe wykonawcy, a następnie ma obowiązek wezwania wykonawcy do
jednokrotnego uzupełnienia braku. W przypadku, gdy wezwanie jest niepełne/nieprawidłowe nie ma możliwości
przerzucenia odpowiedzialności za czynność zamawiającego na wykonawcę, ponieważ to treść wezwania
zamawiającego determinuje brak, który wykonawca powinien uzupełnić. Nie dojdzie zatem do ponownego wezwania do
uzupełnienia danego braku, jeżeli zamawiający w pierwszym wezwaniu nie poinformował odwołującego, że stwierdził, że
dany wymóg (tu doświadczenie pana Ł.W., konsultanta o specjalności starszy programista front-end, w min. 5 latach
programowania aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript) nie został spełniony i
należy go uzupełnić. Możliwe jest więc wystosowanie wezwania do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w
ww. zakresie, czyli dotyczącego innych okoliczności niż uprzednie wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r., ponieważ
zamawiający nie wezwał do uzupełnienia doświadczenia dla pana Ł.W., czyli nie zrealizowano w toku badania i oceny
ofert prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowego braku.
Skład orzekający w całości podzielił także stanowisko odwołującego, znajdujące bezpośrednie odzwierciedlenie w
materiale procesowym, że w pkt I wezwania z dnia 16 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu w
zakresie konsultantów z wierszy 1, 6-9, 18-28, 30-36, 38-40, 42-43 co do polskich nazw stanowisk (pkt I ppkt
1 wezwania) i w zakresie niewykazania wymagań SOPZ (pkt I ppkt 2) dla osób tam wskazanych, pośród których nie ma
konsultanta pana Ł.W. Zatem, kiedy zamawiający chciał wezwać do uzupełnienia doświadczenia wskazywał z imienia i
nazwiska osobę, oceniał jej doświadczenie (np. pani J.P., która zdaniem zamawiającego „(…) posiada doświadczenie
w wymiarze 17 miesięcy w roli asystenta projektów. Pozostałe wykazane doświadczenie dotyczy pracy na stanowisku PM
– PROJECT MANAGER. Brak potwierdzenia co najmniej 2-letniego doświadczenia w pracy w roli asystenta projektów IT
zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat, brak potwierdzenia doświadczenia w wykorzystaniu co najmniej jednej ze stosowanych
przez Zamawiającego metodyk prowadzenia projektów np. PRINCE2, PMI-PMBok, Agile oraz brak wskazania nazw
projektów, które realizował Konsultant”), wskazując w jakim zakresie nie wykazano w wykazie spełnienia określonych
wymagań. Pośród osób wymienionych w ppkt 2 pkt I wezwania zamawiającego (tak str. 2-6 wezwania z dnia
16.08.2024 r.) nie ma konsultanta pana Ł.W.
Natomiast pkt II omawianego wezwania dotyczy „wyjaśnień Wykazu” (…) „na podstawie Rozdziału I ust. 13 pkt 1
zaproszenia”, co jest odmienną czynnością od wezwania do uzupełnienia, nie tylko na gruncie p.z.p. ale też na kanwie
dokumentacji postępowania. Jedynie na marginesie warto dodać, że wezwanie do wyjaśnienia wykazu jest
nieprecyzyjne; nie wskazano, które konkretnie doświadczenie danej osoby/konkretnego konsultanta (vide pkt II.2.4
wezwania), z jakich dokładnie powodów budzi wątpliwości zamawiającego. Zatem nie tylko ze względu na jednoznacznie
podaną przez zamawiającego w pkt II podstawę i rodzaj wezwania, jako wezwanie do złożenia wyjaśnień wykazu, ale
także ze względu na żądanie zawarte w pkt II nie mogłoby stanowić to prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia,
spełniającej wytyczne o których mowa we wcześniejszej części uzasadnienia. Podsumowując, Izba zgodziła się
z odwołującym, iż z materiału procesowego wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający nie wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta pana Ł.W. wymogu minimalnego
doświadczenia (tym samym nie poinformowano odwołującego o niewykazaniu spełnienia tych wymagań), a jedynie
wezwano go do wyjaśnienia (poprzez potwierdzenie), że konsultant Ł.W. spełnia wymóg minimalnego doświadczenia.
Zamawiający podnosił, że w rozpoznawanym sporze nie znajdzie zastosowania wskazany przez odwołującego w
zarzucie nr 1 z petitum odwołania art. 128 ust. 1 p.z.p. w związku z trybem udzielenia zamówienia i treścią dokumentacji
postępowania. Skład orzekający zauważa, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną
przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest związana
zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Podstawą do wystosowania wezwania do uzupełnienia – zarówno
z dnia 16 sierpnia 2024 r., jak i wezwania do uzupełnienia w zakresie braku doświadczenia pana Ł.W., co nakazano
zamawiającemu w sentencji – nie jest art. 128 ust. 1 p.z.p., a zasadnie wskazywany przez zamawiającego rozdział I ust.
12 i 13 pkt 2 zaproszenia do złożenia oferty, gdzie zamawiający uregulował, że wezwie wykonawcę do jednokrotnego
uzupełnienia dokumentów. Zamawiający sam ustanowił w dokumentacji postępowania zasadę jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia, a następnie odstąpił od niej w ramach tego konkretnego braku i odrzucił ofertę odwołującego z powodu
nieuzupełnienia doświadczenia pana Ł.W., co do którego nie wystosował wezwania z rozdziału I ust. 13 pkt
2 zaproszenia.
Izba wskazuje dalej, że nie podzieliła także stanowiska zamawiającego i przystępującego, że odwołujący powinien
samodzielnie wyinterpretować wezwanie do uzupełnienia, czy zarzucanego mu braku profesjonalizmu, bowiem zgodnie
z zasadami ukształtowanymi przez ustawodawcę, a także regułami zawartymi w dokumentacji postępowania,
uzupełniane dokumenty i oświadczenia są składane na wezwanie zamawiającego, czyli najpierw zamawiający musi
zażądać ich uzupełnienia. Samodzielne składanie jakichkolwiek dokumentów, bez wezwania instytucji zamawiającej,
zostało krytycznie ocenione w orzecznictwie i trudno czynić odwołującemu skuteczny zarzut, że powinien uzupełnić
cokolwiek ponad treść wezwania zamawiającego. To nie wykonawca powinien zostać obciążony faktem, że wezwanie
zamawiającego nie dotyczyło uzupełnienia doświadczenia pana Ł.W., ani domyślać się co zamawiającemu należy
przedłożyć, bez jednoznacznej treści w wezwaniu, ujawniającej ocenę jakie doświadczenie, którego z konsultantów
uznano za niespełniające wymagań SOPZ, a tym samym, że należy taki brak uzupełnić.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie, zamawiający
był zobligowany do wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim
wykaz nie potwierdza w wierszu nr 33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.),
spełnienia wymaniania posiadania min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem
frameworka w języku javascript/typescript, więc uwzględniono zarzut nr 1 z petitum odwołania. Tym samym odrzucenie
oferty odwołującego, bez prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia było nieprawidłowe, co spowodowało
uwzględnienie zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (w zw. z rozdziałem I ust. 13
pkt 2 zaproszenia), a także zarzutu nr 3 polegającego na naruszeniu art. 239 ust. 1 p.z.p., poprzez przedwczesny wybór
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, z pominięciem oferty odwołującego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożone przez odwołującego CV pana Ł.W., które
okazało się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. W postępowaniu odwoławczym Izba
dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności instytucji zamawiającej, które podejmowano w postępowaniu, nie zaś
zastępuje zamawiającego podczas badania i oceny ofert. Nie jest zatem możliwe złożenie do akt sprawy nowych
dokumentów i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający. Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, który spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W szczególności, że
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego tylko jego obowiązkiem, którego nie może
pominąć. Zamawiający nie może wyeliminować wykonawcy z postępowania bez właściwego wezwania, a obowiązek ten
nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia oraz
czy i jakie dokumenty uzupełni. Tożsamo skład orzekający stwierdził w zakresie wniosku o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, pana Ł.W., przy tym odmówiono przeprowadzenia tego dowodu ze
względu na brzmienie art. 541 p.z.p., uznając go za powołany dla zwłoki.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci przedwczesnego wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z §
5 pkt 1 i 2 lit. d rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożyły się
koszty wpisu (15.000,00 zł) i opłaty skarbowej od złożonego przez odwołującego pełnomocnictwa (17,00 zł, dowód
uiszczenia w aktach sprawy). Odwołujący zawarł w odwołaniu także wniosek o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia
pełnomocnika, jednakże nie zdecydował się na przedłożenie rachunku lub spisu kosztów (§ 5 ust. 2 lit. b ww.
rozporządzenia). W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na
potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku,
a warunkują uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – dowodu
poniesienia tych wydatków. W przypadku więc braku lub braku możliwości przedłożenia takiego dowodu skład orzekający
nie ma podstaw do ich zasądzenia.
Przewodniczący:
…………………………