Sygn. akt KIO 3480/23
POSTANOWIENIE
z dnia 30 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 listopada 2023 r. przez wykonawcę E.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3,
08-140 Mordy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu,
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawcy My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyE.M. Sp. z o.o., ul.
Składowa 3, 08-140 Mordy kwoty
1 0 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia
14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
…………………..
Sygn. akt KIO 3480/23
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie, budowa i
rozbudowa ekranów akustycznych wzdłuż drogi S11 obwodnica Ostrowa Wlkp.”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00381231/01.
W dniu 20 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Mordy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie,
zwanego dalej „wykonawcą „My Way”, oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność braku
rażąco niskiej ceny i w efekcie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca My Way
nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska;
2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo iż oferta wykonawcy My Way jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
3.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z
postępowanie, nie przeprowadził również prawidłowej procedury self-cleaning;
4.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way i w efekcie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie
5.zaniechania wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia,
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
co w konsekwencji doprowadziło do
6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę My Way.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 224 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego że:
owykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie
zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia;
ocena ofertowa wykonawcy My Way nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego;
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, pomimo iż z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wynika, iż
wykonawca My Way przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami
Zamawiającego ujętymi w dokumentach zamówienia;
3)art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy My Way z Postępowania, pomimo faktu, iż wykonawca My Way został
wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń – Stryków na odc. od
Węzła Czerniewice do granicy województw kujawsko-pomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”,
co miało miejsce już po uprzednim wykluczeniu tego wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i przeprowadzeniu procedury self-cleaning, co oznacza, iż wykonawca My Way nie spełnił
wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning, o którym mowa w art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zaś po drugim
z rzędu wykluczeniu z postępowania wykonawca My Way nie przeprowadził ponownej, skutecznej procedury selfcleaning;
4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty My Way i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten
nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy
My Way i odrzucenia jego oferty
5)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w
postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, podczas gdy wykonawca My Way nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
a w konsekwencji powyższego;
6)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)odrzucenie oferty wykonawcy My Way oraz wykluczenie My Way z postępowania;
ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy
My Way i odrzucenia jego oferty; wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka
dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych
3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą, która zostanie
przedstawiona na rozprawie.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. kopię wniesionego odwołania przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego.
W dniu 24 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca My Way K.S. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Odwołujący w dniu 28 listopada 2023 r. złożył do Izby wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego,
załączając do wniosku pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 r., w którym wskazał na czynność dokonaną przez
Zamawiającego i w tych okolicznościach brak substratu zaskarżenia, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do przedmiotowego wniosku Odwołujący załączył także pismo
Zamawiającego z dnia 24 listopada 2024 r. - „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”, w treści
którego Zamawiający podał, że „Zamawiający informuje, że w dniu 24.11.2023 r. unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany w niniejszym postępowaniu dnia 13.11.2023 r.” oraz, że „Zamawiający informuje także o
unieważnieniu czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu, o której informował dnia 13.11.2023 r.”
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w
przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie
z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją
tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci
odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy
unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania
będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze
należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem
rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy
wykonawca My Way K.S.) co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania
sprawy przez Izbę, nie istnieje. Ponownej ocenie Zamawiającego podlega bowiem oferta wykonawcy My Way K.S., która
była przez Odwołującego kwestionowana. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie ofert powoduje
więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa
czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać
odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym
samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę
umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
…………………..