Sygn. akt: KIO 3472/23
POSTANOWIENIE
z dnia 5 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023r. przez odwołującego: BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 155/U3, 02326 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w imieniu, którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku u( l.
Subisława 5, 80-354 Gdańsk),
przy udziale: wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie(ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze;
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 155/U3,
02326 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu
uiszczonego przez odwołującego od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: 3472/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada. przez wykonawcęBBC Best
Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawieprowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem
pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo-Sucumin” numer referencyjny: O.GD.D- 3.2411.10.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10/07/2023nr 2023/S
130-414197.
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. (dalej: „SCALA”) mimo, że:
a)oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w formularzu cenowym poz. 1.2. i 3.2., a także odnośnie kosztów
usługi nadzoru i zarządzania, co wykonawca SCALA potwierdził w swoich wyjaśnieniach z 8 września 2023 r.;
b)wykonawca SCALA nie wykazał rentowności swojej oferty;
c)oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu kosztu polegający na wskazaniu w poz. 1.2. formularza cenowego że
łączny zatrudnienia pracownika biurowego wynosi 3 985,92 zł, co oznacza, że koszt ten został wyceniony poniżej
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) (dalej „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”),
d)wykonawca ten składając kolejne wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny w dniu 28 września 2023 r., które
Zamawiający błędnie uznał za prawidłowe nie wykazał rentowności kosztów złożonej oferty w pozycjach ofertowych
mimo wystosowanego do niego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny odnośnie tych pozycji
ofertowych, a także w tych wyjaśnieniach podał inne koszty pracy niż w ofercie i wyjaśnieniach z 8.09.2023
ewentualnie:
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA mimo, że doszło do niezgodnej zprzepisami ustawy PZP i
warunków zamówienia zmiany treści oferty wykonawcy SCALA w zakresie pkt 1.2 oferty – Pracownik biurowy, gdyż w
treści oferty koszt jednostkowy netto w PLN podano jako 4000 złotych netto natomiast zgodnie z wyjaśnieniami z 28
września 2023 r., koszt ten wynosi 4 337,28 złotych;
ewentualnie:
3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA, mimo, że jeżeli uznać wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 28
września 2023 r. w zakresie kosztów Pracownika biurowego (poz. 1.2 Formularza Cenowego) to doszło do
przekroczenia 15 % limitu w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty SCALA zgodnie z postanowieniem 17.4
SWZ.
ewentualnie:
4)zaniechanie wykluczenia wykonawcy SCALA, mimo, że wykonawca ten nie wykazał, że skutecznie przeprowadził
procedurę self-cleaning opisaną w art. 110 ust. 2 ustawy PZP mimo tego, że był do tego zobowiązany w związku z
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy PZP z postępowania pn: „Pełnienie nadzoru
nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37” oraz próbował w tym zakresie wprowadzić
Zamawiającego w błąd gdyż bez wezwania ze strony Zamawiającego nie ujawnił by tego faktu.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP
oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, w zw. rozporządzeniem z dnia 13 września
2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2023 r. w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty SCALA
mimo, że oferta ta zgodnie z wyjaśnieniami ceny z 8 września 2023 r., w zakresie kosztu zatrudnienia pracownika
biurowego znajduje się poniżej wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz zawiera błąd w obliczeniu kosztu i
bezpodstawnym wzięciu pod uwagę przez Zamawiającego, wyjaśnień ceny z 28 września 2023 r. w których ujawniły
się inne koszty pracy niż podane w pierwszych wyjaśnieniach i treści oferty firmy SCALA co narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieodrzucenia oferty oraz
nieodrzucenie oferty SCALA mimo tego, że wykonawca ten nie wykazał rentowności swojej oferty mimo tego, że był
do tego wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP ;
ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutu:
2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SCALA mimo tego, że doszło do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zakresie kosztów w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, co narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców;
ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutów:
3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z postanowieniem 17.4 SW Z, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SCALA mimo, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia
poprzez przekroczenie 15 % limitu w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutów:
4) zarzut naruszenia art. 111 pkt 6 w zw. z 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez
niewykluczenie wykonawcy SCALA z Postępowania, mimo, że wykonawca nie wykazał, że skutecznie przeprowadził
procedurę self-cleaning z art. 110 ust. 2 ustawy PZP mimo, że był do jej przeprowadzenia zobowiązany w związku z
tym, że był wykluczony na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy PZP z postępowania pn: „Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37” oraz naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP
poprzez zamierzone działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w Postępowaniu lub poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez nie ujawnienie faktu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z własnej
inicjatywy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty SCALA, i wybór oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał: Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta zajęła drugie miejsce w
kwalifikacji ofert dokonanej przez Zamawiającego. Pierwsze miejsce zajęła niesłusznie oferta SCALA.Odwołujący jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem Zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte
odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Objęte
odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją
warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24/11/23 zgłosił
wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie (wykonawca SCALA lub Przystępujący), w którym podał: (...)
Zamawiający dnia 21 listopada 2023 r. przekazał Przystępującemu kopię odwołania, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego jest więc dokonane w ustawowym terminie 3 dni zgodnie z art. 525 ust. 1 p.z.p. Stosownie do
treści art. 525 ust. 1 p.z.p. wskazuję, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Interes ten polega na tym, że Zamawiający dnia 10 listopada 2023 roku wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę Przystępującego, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Na skutek jednak wniesienia przez
Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić
Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 p.z.p. kopia
przystąpienia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu w dniu 24 listopada 2023 r., na dowód czego
składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 1/12/23 oświadczył, że: (...)
1)uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-3 odwołania, jednak odnoszących się wyłącznie do pozycji nr 1.2.
Formularza cenowego Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy”;
2)w pozostałym zakresie - tj. w zakresie 1-3 odwołania odnoszących się do pozycji 2.1 Formularza cenowego
Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Eksperci kluczowi” oraz pozycji 3.2. Formularza
cenowego określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy” – wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami
postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie do Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury;
3)a w wypadku niewniesienia przez Zgłaszającego przystąpienie sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania, o którym
mowa w pkt 1, wnosi o umorzenie postępowania”.
Odwołujący w piśmie z dnia 4/12/23 oświadczył: (...) wycofuję złożone odwołanie w zakresie w jakim nie zostało
uwzględnione przez Zamawiającego – Odpowiedź na odwołanie z 1 grudnia 2023 r. Odwołanie dotyczyło postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
„Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo-Sucumin” numer referencyjny: O.GD.D-3.2411.10.2023.
Na podstawie, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. „b” dnia 31 grudnia 2020 r., Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 100 % kwoty
uiszczonej tytułem wpisu.”
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o.
z/s w Legionowie podał: (...) w nawiązaniu do pisma z dnia 1 grudnia 2023 r. pn. Odpowiedź Zamawiającego na
Odwołanie, w którego to treści Zamawiający uwzględnił część zarzutów Odwołania oraz faktu, iż Odwołujący wycofał
pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. złożone przez siebie wcześniej Odwołanie w zakresie, w jakim nie zostało ono
uwzględnione przez Zamawiającego, oświadczam niniejszym, iż Przystępujący nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów w treści wskazanej powyżej odpowiedzi na Odwołanie”.
Izba zważyła, co następuje:
Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
Tak jak wskazano Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu,
którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku uwzględnił w
części zarzuty odwołania w zakresie zarzutów 1-3 odwołania, (...) odnoszących się wyłącznie do pozycji nr 1.2.
Formularza cenowego Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy”;
Z kolei wnoszący odwołanie wykonawca - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie
oświadczył w nawiązaniu do powyższej decyzji Zamawiającego, że w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego zarzuty wycofuje odwołanie.
Natomiast zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w
Legionowie w pisemnym oświadczeniu przed wyznaczonym terminem na posiedzenie oświadczył, że (...) Przystępujący
nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w treści wskazanej powyżej odpowiedzi na
Odwołanie”.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit.
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu
zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
.................................................................
.................................................................
.................................................................