Sygn. akt: KIO 3469/23
WYROK
z dnia 7 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GER
BUD S.G. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo WarmińskoMazurskie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3469/23
U z asadnienie
Zamawiający Województwo Warmińsko Mazurskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa budynku administracyjnego przy ul. Głowackiego 17 —
przebudowa dziedzińca." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września 2023 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00386450/01.
I. W dniu 20 listopada 2023 r. wykonawca S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GERBUD S.G. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską składową ceny oraz niezgodną z warunkami
zamówienia,
2.wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy,
ponieważ cena nie jest rażąco niska,
3.zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do zgodności oferty z warunkami
zamówienia,
4.zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji ogólnikowego wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
5.zaniechania poprawy innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia,
2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę,
3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania do wyjaśnień treści oferty Odwołującego;
4.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy innych omyłek w
treści oferty Odwołującego,
5.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena oferowana przez Odwołującego nie wydawała się rażąco niska ani nie
mogła budzić wątpliwości Zamawiającego, po uzyskaniu wyjaśnień i dokonaniu niezbędnych poprawek, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
6.z ostrożności art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (składowych ceny) po zapoznaniu się z wyjaśnieniami
Odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 4 grudnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Pismem z dnia 13 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając dokonaną czynność Zamawiający stwierdził:
„1) Podana przez Wykonawcę cena za wykonanie istotnych części składowych oferty, mających wpływ na wysokość
złożonej oferty wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca
został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych oferty.
Wykonawca, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył wyjaśnienia jednakże złożone wyjaśnienia nie
zawierają dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych, tym samym złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
2) Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie:
a) w kosztorysie ofertowym „Branża drogowa”:
-w poz. 18 wyceniono „Chodniki z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm na podsypce cementowopiaskowej”,
zgodnie z przedmiarem należało wycenić „ułożenie betonowej kostki brukowej o grub. 8 cm na podsypce
piaskowej gr 3 cm”;
-w poz. 19 wyceniono „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej z wypełnieniem
spoin zaprawą cementową”, zgodnie z przedmiarem należało wycenić „Ustawienie obrzeży betonowych 30x8x100
cm na podsypce cem.-piaskowej gr. 5cm;
b) w kosztorysie ofertowym „Zieleń”:
-w poz. 5 (Mechaniczne karczowanie gęstych krzaków i podszycia) przyjęto do wyceny 0,003 ha, należało przyjąć do
wyceny 0,0031 ha;
-w poz. 17 wyceniono „Ręczne rozrzucenie torfu na terenie płaskim, grubość warstwy 5 cm”, zgodnie z przedmiarem
należało wycenić „Ręczne rozrzucenie kory przy grubości warstwy 5 cm na terenie płaskim”;
c) w kosztorysie ofertowym „Branża elektryczna”:
-w poz. 3 niewłaściwy KNR i opis pozycji (KNNR 5 0706-02Nasypanie warstwy piasku na dnie rowu kablowego o
szerokości do 0,6 m), zgodnie z przedmiarem powinien być KNNR 5 0702-02 Zasypywanie rowówdla kabli
wykonanych ręcznie w gruncie kat. III.
-w poz. 11 wyceniono „Łączniki natynkowo-wtynkowe w puszce szczękowej”, zgodnie z przedmiarem należało
wycenić „Łączniki natynkowo-wtynkowe w puszce szczękowej - włącznik pojedynczy n/t IP44”;
-w poz. 26 wyceniono „Ustalenie przebiegu trasy kabla o długości do 500m”, zgodnie z przedmiarem należało wycenić
„Ustalenie przebiegu trasy kabla o długości do 500m – wykonanie pomiarów geodezyjnych wykonawczych dla
układanych kabli”;
-w poz. 27 wyceniono „Ustalenie przebiegu trasy kabla o długości do 500m”, zgodnie z przedmiarem należało wycenić
„Ustalenie przebiegu trasy kabla o długości do 500m – wykonanie pomiarów geodezyjnych powykonawczych dla
ułożonych kabli”;
d) w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu i architektura”:
-w poz. 16 wyceniono „Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm na podsypce cementowopiaskowej - ponowne ułożenie kostki brukowej po wykonaniu robót”, zgodnie z przedmiarem należało wycenić
„Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej - ponowne
ułożenie kostki brukowej po wykonaniu robót fundamentu ściany oporowej. -kostka istniejąca; wartość kostki M=0”;
-w poz. 33 niewłaściwy KNR (KNR-W 2-01 0312-0501), zgodnie z przedmiarem powinien być KNR-W 2-01 03120502.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący stwierdził, że okoliczność niezałączenia
dowodów do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny nie może w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniać
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do dwóch pozycji kosztorysu: 1) ława pod obrzeża betonowa zwykła (10d.2.1) oraz 2) konstrukcja
stalowa pod słupy do montażu oświetlenia – gotowe elementy przygotowane do montażu (podłączenie oświetlenia wg. proj
inst. el.) (15d.4.4), w których Odwołujący podał wartość: 0 zł. Odwołujący wyjaśnił, że wartość ww. pozycji została ujęta w
innych pozycjach kosztorysu tj. ad. 1) w pozycji 11d.2.1 (z uwagi na błędny przedmiar pozycji 10d.2.1) oraz ad. 2) w
pozycjach 15 do 18 kosztorysu branży elektrycznej (ze względu na fakt, że montaż i stawianie słupów oświetleniowych
zostało ujęte w kosztorysie branży elektrycznej). Odwołujący stwierdził, że nie wie jakie dowody miałby w tej sytuacji
złożyć.
Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia
należałoby uznać za wystarczające, gdyby wezwanie Zamawiającego wystosowane było na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, a nie art. 224 ustawy Pzp. W takiej sytuacji wystarczające byłyby wyjaśnienia, że wartość wskazanych
elementów została wyceniona w innych pozycjach. Natomiast wezwanie Zamawiającego zostało oparte na art. 224
ustawy Pzp. W treści wezwania Zamawiający wprost wskazał: „Z uwagi, że jest to istotna część składowa oferty, mająca
wpływ na wysokość złożonej oferty, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie
wyliczenia ceny za wykonanie powyższych elementów oferty.”. W związku z tym Odwołujący obowiązany był do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wskazanych elementów (1. Ława pod obrzeża
betonowa zwykła oraz 2. Konstrukcja stalowa słupy do montażu oświetlenia. – gotowe elementy przygotowane do
montażu (podłączenie oświetlenia wg. proj. inst. el.) bez względu na to, w których pozycjach kosztorysu zostały ujęte
przez Odwołującego. Pomimo jednoznacznej treści wezwania Odwołujący takich wyjaśnień wraz z dowodami nie
przedstawił. Należy zauważyć, że w pewnych okolicznościach można uznać, że przedstawienie dowodów do wyjaśnień
nie jest konieczne. W szczególności może to mieć miejsce w sytuacji przedstawienia bardzo szczegółowych i
konkretnych wyjaśnień, co w sprawie poddanej pod rozpoznanie Izby nie miało miejsca.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący stwierdził, że prawidłowe
stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie powinno skutkować wystosowaniem do niego wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Poprzez procedurę poprawienia innych omyłek, ewentualnie poprzedzoną wezwaniem do
wyjaśnień, Zamawiający miałby pełen obraz sytuacji, w której oferta Odwołującego nie spełniałaby przesłanek z art. 224
ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że przy założeniu istnienia przesłanek do badania ceny oferty,
Zamawiający miał obowiązek ponowić wezwanie w obliczu odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego, o ile w dalszym
ciągu uważał, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 poprzez wezwanie Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny w zasadzie nie został przez Odwołującego uzasadniony. Tak samo postawiony z ostrożności zarzut zaniechania
wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania. Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałoby polegać poprawienie
omyłek w ofercie Odwołującego. W tym zakresie nie postawiono w odwołaniu zarzutu zaniechania poprawienia omyłek jak
i zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania Izba wskazuje, że może to mieć miejsce wyłącznie w przypadku,
gdy wykonawca co do zasady odpowiedział na wezwanie zamawiającego. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie
nie miało to miejsca.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Po trzecie, Odwołujący stwierdził, że nieścisłości w
kosztorysie, które stanowiły podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, podlegają
poprawie jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. O ile zatem Zamawiający na
podstawie treści oferty miał wątpliwości w jakim kierunku należało dokonać poprawienia omyłek zobligowany był do
wystosowania do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
podczas gdy Zamawiający winien był dokonać poprawy innych omyłek w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Po czwarte, Odwołujący wyjaśnił przyczyny nieścisłości zawartych w jego kosztorysie,
które stanowiły podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W przypadku większości
pozycji Odwołujący wskazał na automatyczne wczytanie opisu pozycji na podstawie normy podanej przez
Zamawiającego, zmianę opisu pozycji przez Zamawiającego w stosunku do nazwy z normy, niezawarcie przez
Zamawiającego informacji o zmianie - brak słowa „analogia”. Ponadto, Odwołujący wskazał na brak możliwości dokonania
wyceny wartości 0,0031 ha (możliwa jest jedynie wycena wartości 0,003 ha) – w odniesieniu do poz. 5 w kosztorysie
ofertowym „Zieleń”, brak wpływu na cenę niepodania pełnego opisu pozycji – w odniesieniu do poz. 16 kosztorysu
ofertowego „Zagospodarowanie terenu i architektura”, skrajny formalizm ze strony Zamawiający, w sytuacji gdy zarówno
ilość m3 jak i nazwa pozycji jest poprawna – w odniesieniu do poz. 33 kosztorysu ofertowego „Zagospodarowanie terenu
i architektura” oraz konieczność wezwania do wyjaśnień w przypadku zaistnienia wątpliwości – w odniesieniu do poz. 3
kosztorysu ofertowego „Branża elektryczna”
Odnosząc się do ww. zarzutów łącznie, w ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku większości błędów w
kosztorysie Odwołującego, które stanowiły podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
nie zachodziły przesłanki do ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że
złożenie przez wykonawcę kosztorysów z innymi opisami pozycji oznacza, że zostały wycenione inne elementy
przedmiotu zamówienia niż wymagane przez Zamawiającego - okoliczność przeciwna nie została przez Odwołującego
wykazana. Należy przyjąć, że o wycenianym elemencie przedmiotu zamówienia (zakresie robót) decyduje opis pozycji
kosztorysu. W tej sytuacji poprawienie omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak i poprzedzające je
ewentualnie wezwanie do wyjaśnień, oznaczałoby prowadzenie przez Zamawiającego z Odwołującym negocjacji
dotyczących oferty, na co nie zezwala norma zawarta w art. 223 ust. 1 zd. drugie. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający
poprawiając omyłkę czy wzywając do wyjaśnień „zadałby Odwołującemu pytanie” czy za cenę podaną w odniesieniu do
wskazanych błędnych opisów pozycji zgadza się zrealizować elementy przedmiotu zamówienia wynikające z
prawidłowych opisów pozycji. Oczywiście, niekiedy zdarza się, że błędy w opisach kosztorysów są tak niewielkie, że
poprawienie ich jako omyłek należy uznać za dopuszczalne. W niniejszej sprawie, w ocenie składu orzekającego Izby, nie
miało to jednak miejsca w przypadku poz. 18 (inny rodzaj podsypki, niewskazanie gr. podsypki) oraz poz. 19
(niewskazanie gr. podsypki, dodatkowy element w postaci wypełnienia spoin zaprawą cementową) kosztorysu „Branża
drogowa”, poz. 11 (brak określenia włącznika pojedynczego), 26 (pominięcie elementu przedmiotu zamówienia w postaci
wykonania pomiarów) i 27 (pominięcie elementu przedmiotu zamówienia w postaci wykonania pomiarów) kosztorysu
„Branża elektryczna”, a także w poz. 3 kosztorysu „Branża elektryczna”, w której podano nie tylko inny opis pozycji (a
zatem inny element przedmiotu zamówienia podlegający wycenie), ale również inny nr KNR. Wobec braku możliwości
poprawienia ww. błędów w kosztorysie ofertowym Odwołującego jako omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, należało stwierdzić zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...