Sygn. akt: KIO 3451/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę
Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
2.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z
siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3451/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawy
do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy w podziale na zadania: zadanie nr 1: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie stałej w ilości
58 814 kg zadanie 2: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej w ilości 528600 kg”, nr
postępowania: 114/PM/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 28 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 00406031-2024, numer wydania Dz.U. S:131/2024.
W dniu 20 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego i zatrzymania wadium na zadaniu nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie
oferty Odwołującego na zadaniu nr 2 w sytuacji, w której wykonawca ten złożył ofertę, która jest zgodna z SWZ,
przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym oferta jego nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy pzp,
2) art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp przez stwierdzenie, że Odwołujący, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą na zadaniu nr 2, nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie podmiotowych środków
dowodowych, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty na tym zadaniu w sytuacji, gdy nie zaistniały ku
temu jakiekolwiek przesłanki.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert,
2) unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu na zadanie nr 2,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów z pkt 4.1 i 4.2.
Specyfikacji Technicznej i na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego zatrzymując jednocześnie wadium w kwocie
45.000 zł. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał, że w zakresie dokumentu z pkt 4.1. Specyfikacji Technicznej
Odwołujący złożył m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zastosowania zawartym w tym punkcie oraz
Instrukcję Stosowania ISDTIF/ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020-11-20) zgodnie z wymogiem zawartym w
pkt. 4.2. Specyfikacji Technicznej. Komisja przetargowa uznała jednak, że z treści ww. certyfikatu wynika, że
dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania-Preparat do zwilżenia pyłu węglowego
ZWILCHEM nr IS/02/05, Data wydania; 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył
dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie
jest wymieniony w treści Certyfikatu nr. Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Dlatego też Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją
techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020- 11-20), co jest niegodne z
wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej.
W odpowiedzi na informację o odrzuceniu pismem z dnia 10 września 2024 r. Wykonawca zaznaczył, że dokument
złożony zatytułowany jest Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), spełnia
wszystkie wymagania punktu 4.2 Specyfikacji technicznej dodatkowo wyjaśniając, że Certyfikat nr JSHP/3/B/2022
wydany dla produktu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego, zawiera informację, że dokumentem
identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr
IS/02/05, Data wydania 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10), w którym znajduje się odniesienie do dokumentu
zatytułowanego Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM, który został złożony. Wykonawca podniósł również, że
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia ani w specyfikacji technicznej nie zastrzegł, by dokument wymagany w
punkcie 4.2 specyfikacji technicznej był bezpośrednio wymieniony w certyfikacie. Wykonawca wskazał również, że w
załączeniu złożył jako
uzupełnienie zgodności dokumentacji z certyfikatem dokument wymieniony w certyfikacie o nr IS/02/05.
Odwołujący podniósł, że stanowisko i interpretacja Zamawiającego co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę w
ramach punktów 4.1 i 4.2. jest błędna. Zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Technicznej: Wykaz podmiotowych środków
dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę
przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany
wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna
zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. Zarówno w
pkt. 4.1 jak i 4.2 Zamawiający użył terminu ,,dokumentacja techniczna”. Termin ten oznacza zbiór dokumentów
opisujących szczegóły techniczne, specyfikacje, właściwości oraz sposób działania wyrobu. Może więc on obejmować
zarówno jeden dokument jak i kilka dokumentów. Zauważył, że Zamawiający w pkt 4 specyfikacji technicznej nigdzie nie
określił, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem a dokumentacja techniczna z pkt 4.1. ma być wydana
bezpośrednio na dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Zgodnie z powyższym dokument wymagany w punkcie 4.1. określał
wymóg spełnienia trzech przesłanek, które Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 przesłany przez Odwołującego odpowiednio
spełniał:
a) Został wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia- certyfikat
przedstawiony przez wykonawcę pochodzi od J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o.
b) Potwierdzał zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną – w punkcie (8) Dane niezbędne do
zidentyfikowania wyrobu: ,,(...) ZWILCHEM preparat do zwilżania pyłu węglowego…..
c) Stwierdzał, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. –
w punkcie (1) Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym
(bezpieczeństwa) ,,B”. Certyfikacja dobrowolna na znak towarowy gwarancyjny „B” to proces, w którym
niezależne, kompetentne i obiektywne jednostki certyfikujące przyznają znak bezpieczeństwa wyrobom
zgłaszanym przez dostawców, w tym producentów, importerów i dystrybutorów. Zasady certyfikacji określa
Program certyfikacji wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”, opracowany przez Komitet ds.
Wspólnego Znaku Towarowego Gwarancyjnego „B”.
Dokument określony w punkcie 4.2. z kolei wymagał przedłożenia dokumentacji technicznej zwierającej bezpośrednio
dwa elementy: instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne określone przez zamawiającego.
Wykonawca w tym celu przedłożył następujące dokumenty:
a) Instrukcję stosowania, dane techniczne i fizykochemiczne preparatu do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM
ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020),
b) Certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa NR. OBAC/0378/CB/23,
c) Oświadczenie o przydatności zastosowania preparatu do nawilżania pyłów węglowych ZWILCHEM.
Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu SWZ nie wynika wymóg (jak wskazuje Zamawiający w odrzuceniu
oferty), aby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt.
4.2. Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana
w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokument ISDTiF/ZWILCHEM
powstał w listopadzie 2011 roku i jest aktualizowany po zmianie istotnych przepisów (2020). Ten sam dokument był
złożony w poprzednim postępowaniu nr 66/PM/23 i nie został zakwestionowany. W postepowaniu tym również złożono
ten sam certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Przepisy ustawy pzp nie przewidują obciążenia oferenta negatywnymi
konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powołał się na
KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP 48/09, KIO/UZP 844/08.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w sposób
niezgodny z przepisami ustawy pzp odrzucił ofertę i zatrzymał wadium.
W dniu 3 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego
odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„4. Opis przedmiotu zamówienia
4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV)
kodem: 24900000, 24960000.
4.2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik Nr 1 do
SWZ. (…)
10. Podmiotowe środki dowodowe
10.1. W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w punkcie 6. oraz 7.1. SWZ: (…)
10.1.8. podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SWZ,”
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: Specyfikacja techniczna:
„4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą:
4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia,
potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można
bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone
przez zamawiającego.
4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z
dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.
4.4 W przypadku, gdy dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania bądź dokumentacja
techniczna wymienione w punkcie 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej nie potwierdzają spełnienia wszystkich
parametrów technicznych opisanych w punkcie 2.1. i 3.1. wykonawca może złożyć inne dokumenty, wydane przez
niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające
spełnienie wymagań.
4.5 Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 4.1, 4.2., 4.4. Specyfikacji technicznej nie określa metod
badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań technicznych
opisanych w pkt 2.1.1. i 3.1 .1. Specyfikacji technicznej, Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w
trakcie realizacji umowy, przedstawi dokument jednostki wymienionej w punkcie 4.1, 4.2, 4.4. opisujący metodyki
badawcze lub wskazujący normy, według których zostały przeprowadzone badania potwierdzające parametry
techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku
będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
4.6 W przypadku, gdy przedstawiony na podstawie punktu 4.4. dokument nie jest podstawą wydania dokumentu
opisanego w punkcie 4.1., należy dołączyć opinię jednostki wydającej ten dokument potwierdzającą, iż ww.
dokument nie stoi w sprzeczności z dokumentami
przedstawionymi w niezależnej jednostce prowadzącej badania i ocenę przedmiotu zamówienia, a przedmiot
zamówienia nie wymaga ponownego procesu oceny.”
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ. Stąd pismem
z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów z pkt 4.1. i 4.2.
Specyfikacji Technicznej.
W dniu 14 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył m.in.:
- Certyfikat nr JSHP/3/B/2022: „Nazwa wyrobu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego. Prawo do
wykorzystywania certyfikatu dotycz wyłącznie egzemplarzy wyrobów odpowiadających wymaganiom dokumentów
normatywnych stanowiących podstawę wydania certyfikatu oraz wykonanych zgodnie z przedstawioną do
certyfikacji dokumentacja techniczną wyrobu. Ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących
podstawę wydania niniejszego certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/54/B/21/PK.
(…) Certyfikat zachowuje ważność w okresie od 19.01.2022 r. do 18.01.2025 r. (…) (8) Dane niezbędne do
zidentyfikowania wyrobu: (…) „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja
Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 200809-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.”
- INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja technicznoruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r.
Aktualizacja: 2020-11-20:
- „VI. SPOSÓB STOSOWANIA Wszelkie prace wykonane przy użyciu preparatu do zwilżania pyłów węglowych
ZWILCHEM, należy prowadzić zgodnie z zaleceniami ujętymi w niniejszej instrukcji ISDTiF/ZWILCHEM oraz w
Karcie Wyrobu nr 02/KW/CH-H/05, listopad 2020 r. Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego
Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”,
- „VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Przestrzeganie zasad ujętych w karcie wyrobu 02/KW/CH-H/05,
wydanie VII listopad 2020 r. oraz instrukcji bezpiecznego stosowania IS/02/05, aktualizacja z dnia 20 listopad 2020
r. gwarantuje pełne bezpieczeństwo użycia wyrobu w środowiskach o wysokim stopniu zagrożenia pożarem lub
wybuchem. Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją
IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować
obniżenie skuteczności działania środka”,
- „XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą
wymagania i zalecenia ujęte w Karcie Wyrobu Nr 02/KW/CH-H/05 –
Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, listopad 2020 r., wydanie VII, i Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr
IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”
W dniu 10 września 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty i zatrzymaniu wadium:
„Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP odrzucił z postępowania ofertę wykonawcy
CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2, ponieważ wykonawca nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Ponadto zamawiający informuje, iż zatrzymał wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP w kwocie 45 000,00 zł w formie przelewu bankowego, ponieważ
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie Zamawiający w pkt 4. Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą następujących
dokumentów: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez
niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z
dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry
techniczne określone przez zamawiającego. (…) Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z
ofertą żadnego z powyższych dokumentów. W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP
wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w punkcie 4. Specyfikacji technicznej. Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zawartym w
punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej oraz Instrukcję Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 202011-20) zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.2. Specyfikacji technicznej. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z
treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022 wynika, iż dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego
Stosowania - Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 (Aktualizacja:
2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM
Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z
przepisami ustawy PZP wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w
stosunku do tego samego dokumentu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, ponieważ Certyfikat nr
JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją
Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 201 Ir. (Aktualizacja 2020-11-20), co jest niezgodne z wymogiem zawartym w
punkcie 4.1 Specyfikacji technicznej. Zatem należy uznać, że oferta wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka
117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP.
Jednocześnie Komisja Przetargowa stwierdziła, iż nieuzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP spowodowało brak możliwości wybrania oferty w zakresie zadania 2 jako
najkorzystniejszej. W związku z tym spełniona została przesłanka przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP uzasadniająca
zatrzymanie wadium w zakresie zadania 2 w wysokości 45 000,00 złotych.”
Pismem z dnia 10 września 2024 r. Odwołujący zakwestionował decyzję o odrzuceniu oferty i przekazał Zamawiającemu
Instrukcję Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 z wnioskiem o
ponowną analizę oferty.
Dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie:
1. pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (znak: ZWP-PPM.261-66.57/23) - Dotyczy: Postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania
pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23:
„Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w dokumencie Instrukcja Bezpiecznego Stosowania IS/02/05 znajduje się
informacja o konieczności stosowania stężeń zgodnych z ISDTiF/ZWlLCHEM. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż
wykonawca nie złożył wraz z ofertą Instrukcji Stosowania ISDTF/ZWILCHEM. W związku z powyższym zamawiający na
podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokument Instrukcji Stosowania
ISDTiF/ZWlLCHEM, o którym mowa powyżej.”
2. pismo Odwołującego z dnia 24 maja 2023 r. (znak: CH/23/DE/23) wraz z załącznikami -Dotyczy:
Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do
nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23.:
„Dołączamy dokument nr ISDTiF/ZWILCHEM wymieniony w Instrukcji Bezpiecznego Stosowania IS/02/05.”
Dowody złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu: ogłoszenie o aukcji w postępowaniu nr 404/A/24 oraz
postępowaniu nr 486/A/24, prowadzonym przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., specyfikacja techniczna (pkt 4.1. i
4.2. analogiczne jak w przedmiotowym postępowaniu oraz pkt 3.1. i 3.2.), Odwołujący złożył na wezwanie m.in. Instrukcję
Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”,
INSTRUKCJĘ STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa)
PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja:
202011-20 oraz Certyfikat nr JSHP/3/B/2022.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez
wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”
Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio
do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub
art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo uznał, że
Odwołujący nie złożył na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego i zatrzymaniem wadium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności kwestionowanych przez Odwołującego czynności, w
zakresie których Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez
wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Czynność odrzucenia
oferty
Odwołującego opierała się na braku przedłożenia kompletnych dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 do SWZ w
pkt 4. Jak wynika z treści postanowień pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
podmiotowych środków dowodowych m.in.: „4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i
ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że
dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja
techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego.”
Niewątpliwie dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać m.in. zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, natomiast
punktem 4.2. Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentacji technicznej zawierającej instrukcję bezpiecznego
stosowania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego
wymagane dokumenty pozostają ze sobą w takim powiązaniu, że identyfikują oferowany przez wykonawcę wyrób. Skoro
dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, a dokumentacja techniczna z pkt
4.2. zawierać instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne, to mając na względzie, że dokumenty te
muszą dotyczyć konkretnego, oferowanego przez wykonawcę wyrobu to co do istoty pozostają one ze sobą w
powiązaniu, co dostrzega także sam Odwołujący w odwołaniu stwierdzając: „Dokumenty z tych punktów są ze sobą
powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na
podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.” Jak wynika z pkt 4.3.: „4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1
oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji
technicznej.”, co również wskazuje na pewne powiązanie tych dokumentów identyfikujących wyrób. Rację należy
przyznać Odwołującemu, że z treści ww. postanowień nie wynika, że dokumentacja techniczna ma być jednym
dokumentem. To jakie dokumenty będą składały się na dokumentację techniczną jest bowiem zależne od wyrobu, który
dany wykonawca oferuje. Z dokumentów, które przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wynikało natomiast,
że dokumentacją techniczną dla oferowanego wyrobu jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania
pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” To taka dokumentacja
została wskazana w przedłożonym przez Odwołującego certyfikacie jako identyfikująca oferowany przez niego wyrób i
zawierająca informacje o parametrach, a czego wymagał Zamawiający celem weryfikacji zgodności wyrobu z opisem
przedmiotu zamówienia: „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja
Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 –
Aktualizacja: 2021-12-10.” Certyfikat potwierdzał więc zgodność wyrobu z inną dokumentacją techniczną niż złożona
przez Odwołującego: INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja
techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad
2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20, która wielokrotnie wskazuje na Instrukcję nr IS/02/05, jako konieczną do przestrzegania
celem bezpiecznego stosowania: „VI. SPOSÓB STOSOWANIA (…) Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji
Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, (…) VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…)
Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05
gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie
skuteczności działania środka (…) XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu
przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w (…) Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do
zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” Z kolei Instrukcja Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05,
Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 odwołuje się do INSTRUKCJI STOSOWANIA przykładowo w pkt 4
odnośnie do stosowania z zachowaniem odpowiedniego stężenia określonego w ww. dokumencie dostarczanym na
życzenie klienta. Stwierdzenie „dostarczaną na życzenie klienta” również potwierdza, że podstawową dokumentacją
techniczną identyfikującą wyrób jest podana w certyfikacie „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat
do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” INSTRUKCJA STOSOWANIA, którą złożył
Odwołujący uzupełnia ww. dokument o parametry techniczne, które nie zostały zawarte w dokumencie podstawowym.
Skoro Zamawiający oczekiwał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe mają łącznie potwierdzać parametry
techniczne wyrobu to niewątpliwie, w przypadku wyrobu oferowanego przez Odwołującego konieczne było złożenie
zarówno „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM,
aktualizacja 2020-11-20.” jak i „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja
techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad
2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20.” Powiązanie dokumentów technicznych oferowanego przez Odwołującego wyrobu
wynikało więc z samej ich treści, a niezłożenie jednego z nich musiało skutkować uznaniem, że Odwołujący nie złożył na
wezwanie Zamawiającego kompletnych dokumentów, a konkretnie „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 –
Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, która identyfikowała wyrób zgodnie z
treścią przedłożonego przez Odwołującego Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Izba nie
podzieliła więc stanowiska Odwołującego, że postanowienia pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ były nieprecyzyjne i
niejednoznaczne w zakresie stawianych wymagań. Zamawiający nie oczekiwał, aby dokumentacja techniczna stanowiła
jeden dokument czy też, żeby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji
technicznej z pkt. 4.2., co podnosił Odwołujący. To jakie dokumenty Odwołujący powinien był złożyć determinowane było
oferowanym przez niego wyrobem i dokumentacją charakteryzującą ten wyrób wskazującą jego parametry techniczne i
opisującą zasady bezpiecznego stosowania. Skoro złożony Certyfikat odwoływał się do „Instrukcji Bezpiecznego
Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, a ta w zakresie
parametru stężenia do „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja
techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad
2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20” to oczywistym było, że dla spełnienia wymogów pkt 4.1. i 4.2. w zakresie oferowanego
przez Odwołującego wyrobu konieczne było złożenie kompletu tych dokumentów.
Dodatkowo podkreślić należy, że dowody złożone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie
wskazują, że Odwołujący miał świadomość jak należy interpretować wymagania z pkt 4.1. i 4.2. SWZ, skoro w
analogicznych postępowaniach Odwołujący nie miał wątpliwości jakie dokumenty należy złożyć dla oferowanego przez
niego wyrobu. Jeśli jednak Odwołujący uważał, że postanowienia SWZ są niejasne (z czym Izba się nie zgadza) to mógł
na etapie ogłoszonego postępowania zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ bądź też zaskarżyć postanowienia pkt 4.1. i
4.2. załącznika nr 1 do SWZ w drodze środków ochrony prawnej.
Bezspornym w sprawie było, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnych z ww. dokumentów, a na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie przedłożył „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 –
Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” i została ona przekazana dopiero po
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie mógł zostać ponownie wezwany do złożenia brakujących
dokumentów bez naruszenia zasad postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że okoliczność taka determinowała
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, a w konsekwencji skutkowała
zatrzymaniem wadium. Izba nie stwierdziła więc naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i z tych powodów
odwołanie oddaliła.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………