Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2024 r., sygn. KIO 3445/24

Sygn. akt: KIO 3445/24

WYROK

Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im.

M.R. z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3445/24:

A.wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

B.wykonawcy MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika;

2.2.zasądza od wykonawcy Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego:

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego:

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący……………………

Sygn. akt: KIO 3445/24

Uzasadnie nie

Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa tabletów” — nr sprawy 2613.20.2024.lM, nr

ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 344373-202.

W dniu 10 września 2024 r. Odwołujący: Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął od

Zamawiającego wiadomość o odrzuceniu jego oferty w części I i II oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

konkurencyjnego MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazał niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do

których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na:

3.1.odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na niezgodność oferty z

warunkami zamówienia, mającą polegać na złożeniu przez Wykonawcę oferty nieuwzględniającej dokonanej przez

Zamawiającego w dniu 1 lipca 2024 roku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), to jest oferty złożonej

na nieaktualnym formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z, nie przedstawiającym wszystkich cen

jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej za etui i nakolannik), podczas gdy formularz cenowy złożony przez

Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do

zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ

podlegają pełne zestawy a nie poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego

oferty na podstawie jedynego kryterium - ceny;

3.2.zaniechaniu poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę, poprzez

wyszczególnienie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisanie

wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego,

wartości zamówienia opcjonalnego, mimo że takie poprawienie omyłek było zasadne i możliwe na podstawie art. 223 ust.

2 pkt 3 PZP , co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy;

3.3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art.

223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu

wykazania pozycji „etui” oraz „nakolannik", jak również cen tych akcesoriów na formularzu cenowym stanowiącym

załączniku nr la do SWZ przez Wykonawcę;

3.4.zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, podczas gdy

oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie:

3.4.1. MBA System sp. z o.o.:

1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment

Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu —

autoryzowanego resellera produktów Apple;

2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany

bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego

podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej

gwarancję tabletów do 24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości

zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad

10% wartości zamówienia”;

4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych do iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz

szkieł hartowanych do iPad Mini (cz. I zamówienia);

3.4.2.MDP Polska ITS sp. z o.o.:

1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment

Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu —

autoryzowanego resellera produktów Apple;

2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany

bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego

podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej

gwarancję tabletów do 24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości

zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad

10% wartości zamówienia”;

4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia);

3.5.wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i brak wyboru oferty Odwołującego, mimo, że nie podlegała

ona odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie warunki SW Z i była najkorzystniejsza zgodnie z jedynym kryterium przyjętym w

SWZ przez Zamawiającego, to jest kryterium ceny.

ewentualnie:

3.6.zaniechaniu unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku, gdy wszystkie złożone przez wykonawców

uczestniczących w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) PZP.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania,

tj.:

4.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na

niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie

udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz

nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne

zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na

podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ — ceny;

4.2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez

Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisania wartość

„O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości

zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”, podczas gdy takie

poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem

dokonania jej oceny;

4.3.art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do

sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający

zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;

4.4.art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP

Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co

skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów;

4.5.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z

o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie:

4.5.1.brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment

Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu —

autoryzowanego resellera Apple;

4.5.2.brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany

bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego

podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej

gwarancję iPada do 24 miesięcy;

4.5.3.brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości

zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad

10% wartości zamówienia”;

4.5.4.brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. Il zamówienia)

oraz dostawę zasilaczy (w cz. Il zamówienia);

4.6.art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z

o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami

zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona

najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ — ceną;

Ewentualnie. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 4.1-6 powyżej zarzucił naruszenie:

4.7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie

złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie

zamówienia.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o:

5.1.uwzględnienie odwołania w całości;

5.2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy;

5.3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o.

5.4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o.

5.5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności:

5.5.1.badania i oceny oferty Wykonawcy;

5.5.2.wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie:

5.6.nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Ponadto, Odwołujący wnosił o:

6.1.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

6.1.1.ogłoszenia o otwarciu przetargu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów:

(i) ogłoszenia przez Zamawiającego o Postępowaniu;

6.1.2.SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści SW Z

i warunków Postępowania (ii) wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia;

6.1.3.pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 roku w sprawie modyfikacji treści SW Z wraz z nowym brzmieniem

Załącznika nr IA do SWZ — Formularz Cenowy;

6.1.4.Oferta Odwołującego złożonej dnia 11 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści oferty Odwołującego

(ii) objęcia zakresem oferty wszystkich warunków określonych w swz;

6.1.5.Oferta złożona przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.

celem "kazania faktów: (i) braku spełnienia warunków SW Z przez oferty złożone przez MBA System sp. z o.o. Alltech

spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.;

6.1.6.zawiadomienia o poprawieniu omyłek przez Zamawiającego, skierowane do Altech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP

Polska ITS Sp. z o.o. dnia 25 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania zmian w formularzu cenowym i

ofertowym Alltech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. oraz ich zakresu;

6.1.7.Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert

postępowania celem wykazania faktów: (i) poinformowania Zamawiającego o merytorycznych wadach ofert pozostałych

wykonawców i konieczności odrzucenia tych ofert;

6.1.8.Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do MBA System sp. z o.o. Alltech

spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem wykazania faktów: (i) wezwania wszystkich wykonawców

poza Odwołującym do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (ii) zakresu braków w ofertach wykonawców;

6.1.9.odpowiedź MBA System sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 6 sierpnia 202'4 roku

celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z

wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ;

6.1.10.odpowiedź MDP Poiska ITS sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2024

roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z

wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ;

6.1.11.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty w części I i Il z dnia 10 września 2024 roku celem

wykazania faktów: (i) dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty MBA System sp. z o.o. mimo uchybień

merytorycznych tej oferty (ii) braku odrzucenia oferty MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. (iii)

odrzucenia oferty Odwołującego;

6.2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich dokumentów

pozyskanych od Wykonawcy oraz MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. i

całej korespondencji prowadzonej z wykonawcami w toku postępowania;

6.3.przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka: Pani M.P., wezwanie na adres: Jupiter-lntegration sp. z

o.o., ul. Żegańska 2a, 04-713 Warszawa, celem wykazania faktów:

6.3.1.treści oferty Wykonawcy oraz faktu zaoferowania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów:

tabletów, etui i szkieł hartowanych, jako zestawu objętego ceną wskazaną w formularzy cenowym i ofertowym;

6.3.2.braku zapewnienia przez producenta Apple zasilaczy (ładowarek) w zestawach z tabletem iPad Air oraz

szkieł hartowanych w zestawach z tabletem iPad Air oraz iPad

6.3.3.możliwości dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program przez autoryzowanego

sprzedawcy Apple - Odwołującego, procedury dodania ww. urządzeń do programu;

6.4.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów doradztwa prawnego na rzecz Wykonawcy

według norm prawem przepisanych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że po otwarciu ofert i zapoznaniu się ze złożoną przez wykonawców dokumentacją,

Odwołujący w dniu 15 lipca 2024 roku złożył wniosek o odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, którzy nie

posiadają statusu autoryzowanego sprzedawcy i serwisu produktów Apple:

1.10.1. MBA System sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty:

1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak

powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple;

2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak

również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu

Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do

24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego

przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia";

4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air

(cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia);

5)brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych;

Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 6

sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert.

1.10.2. Alltech spółka jawna Z.P., A.P., wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty:

1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak

powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple;

2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak

również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu

Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do

24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego

przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”;

4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz

szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia), 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł

hartowanych;

1.10.3. MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości oferty:

1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak

powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple;

2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak

również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu

Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do

24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego

przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”;

4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 5) brak dołączenia do oferty

kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych;

Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 7

sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert.

Dowód: Oferty złożone przez 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS

sp. z o.o.

Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert

postępowania

Dowód: zeznania świadka Pani M.P.

1.11. Dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz

MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:

1.11.1.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ w zakresie zapewnienia dla tabletów wsparcia

analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device

Enrollment Program) dla platformy

1.11.2.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ, jakim jest udzielenie 24 miesięcznej gwarancji

realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny;

1.11.3.czy wykonawca jest autoryzowanym sprzedawcą firmy Apple, gdyż w załączniku nr 4 nie została podana

informacja dotycząca pochodzenia zaoferowanego asortymentu poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada

ponad 10 % wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na

którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”.

Dowód: Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do 1) MBA System sp. z o.o., 2)

Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o.

W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wskazał, że

odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest niezasadne.

Odwołujący przyznał, że istotnie przedłożył w postępowaniu formularz cenowy (Załącznik nr a do SWZ) w

brzmieniu sprzed dokonania jego zmiany przez Zamawiającego.

Oświadczył, że w przedłożonym formularzu Odwołujący wskazał dla sprzętu objętego zamówieniem: iPad Mini

(cz. I zamówienia) oraz iPad Air (cz. Il zamówienia) zarówno cenę jednostkową brutto, wartość brutto zamówienia

gwarantowanego, wartość zamówienia opcjonalnego, a wreszcie łączną wartość zamówienia dla obu części.

Ponadto, stwierdził, że w rubryce „Producent/model/typ” Wykonawca wskazał wszystkie akcesoria, które dołącza

do zestawu w ramach oferty i w ramach wskazanej ceny, a które wymagane były przez Zamawiającego zgodnie z SW Z,

to jest:

2.3.1. przewód i zasilacz

2.3.2. etui — "Pivot Case - iPad Mini (6th Gen) gray body/black clip”

2.3.3. szkło hartowane ”iPad Mini 4, 5 2019 MyScreen Diamond Glass”

2.3.4. nakolannik: ”Pivot Case leg strap black UPC: 810087490638”.

Według Odwołującego - w konsekwencji, ze złożonego przez niego formularza cenowego wprost wynikała cena,

która zgodnie z SW Z zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, a która podlegała ocenie i porównaniu z

cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zamawiający miał więc pełną wiedzę o kosztach, jakie poniesie w

związku z wyborem oferty Wykonawcy.

Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XX ust. 5 SW Z przewidującego, że „Wysokość wynagrodzenia

brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ.

Zdaniem Odwołującego - taką też wartość wskazał w formularzu cenowym i ofertowym Odwołujący.

W ocenie Odwołującego - odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, z powołaniem na niezgodność

oferty z warunkami zamówienia, stanowi wiec istotne uchybienie Wykonawcy. bowiem formularz cenowy złożony przez

Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do

zestawu etui oraz nakolannikiem, a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie

kryterium „cena”. Powyższe czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania

przez Zamawiającego, że dla czytelności oferty konieczne jest rozbicie poszczególnych pozycji (tablet, etui, nakolannik),

Zamawiający mógł, w oparciu o art. 223 ust. 2 PZP poprawić w ofercie wskazane pozycje, wyszczególniając w

tabeli „etui” i „nakolannik” oraz wpisując wartość „0 złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto,

wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego uznając tym samym brak powyższego

wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”.

N i e wzbudziło wątpliwości Odwołującego, że powyższy brak w formularzu cenowym złożonym przez

Wykonawcę mógłby zostać uzupełniony przez samego Zamawiającego, albowiem w żaden sposób nie wpływał na

modyfikację oferty i ceny, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu.

Odwołujący przyznał, że gdyby złożył on ofertę na aktualnym formularzu, w pozycjach „etui” oraz

„nakolannik” wskazałby kwotę 0 zł, gdyż elementy te stanowią zestaw objęty ofertą Odwołującego. Powyższe nie

miałoby więc w żadnej mierze wpływu na cenę łączną zamówienia oferowaną przez odwołującego, która byłaby następnie

porównywana z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców.

Zaznaczył również, że na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP

poprawił złożone przez pozostałych wykonawców oferty, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową.

Powyższe działanie Zamawiającego, stanowiło - w ocenie Odwołującego - przejaw naruszenie zasady równego

traktowania oferentów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z Odwołujący wskazał,

że jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy akcesoria wymienione w formularzu cenowym złożonym przez

Wykonawcę podlegają dodatkowej opłacie, powinien na podstawie art. 223 ust. 1 PZP żądać od Wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty.

Zauważył, że również w Rozdziale ust. 5 SW Z Zamawiający zastrzegł, iż wtoku badania i oceny ofert może żądać

od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny.

W konsekwencji, w opinii Odwołującego - zasadny jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem

XXI ust. 5 SW Z przez Zamawiającego poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz

nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy karty katalogowe tych

produktów i miał świadomość jakie akcesoria Wykonawca oferuje, a z formularza cenowego wynikało, że załączane są do

zestawu z urządzeniami.

Jednocześnie podkreślił, że choć zmiana SW Z przez Zamawiającego jest dopuszczalna w „uzasadnionych

przypadkach”, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, ciężko uznać by dokonana przez Zamawiającego zmiana kształtu formularza

cenowego stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z w istocie miała znaczenie dla dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołującego - dodanie przez Zamawiającego w formularzu cenowym pozycji „etui” oraz „nakolannik” w

istocie nie powinno wpłynąć na sposób oceny tych ofert, bowiem znaczenie miała cena łączna, a więc cena za urządzenia

razem z akcesoriami.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zaniechanie

wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy takie wezwania otrzymali

pozostali wykonawcy: MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o., naruszył

zasadę równego traktowana oferentów, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP.

Zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu

zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnienia, a w rzeczywistości uzupełnienia oferty zakresie:

- zapewnienia podłączenia tabletów do DEP (Device Enrollment Program);

- zapewnienia dla urządzeń bezpłatnej 24-miesięcznej gwarancji przez autoryzowany serwis gwarancyjny;

- wskazania podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.

Wywodził, że brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty (w przypadku powzięcia

przez Zamawiającego wątpliwości co do cen etui oraz nakolannika), przy jednoczesnym wezwaniu pozostałych

wykonawców do przedłożenia wyjaśnień - i to w zakresie powodującym merytoryczną zmianę treści oferty pozostałych

wykonawców - stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż Zamawiający w sposób nieuzasadniony

uniemożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji, które mogłyby rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do treści

złożonej przez Odwołującego oferty. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono więc zadość przestrzeganiu zasad

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Powyższe uchybienie skutkowało uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niespełniającą

warunków SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał

odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o. i MDP Polska ITS sp. z o.o., mimo, że oferty te są

niezgodne z warunkami zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III ust. 10 SW Z unormowano, że „Zamawiający żąda wskazania przez

Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i

podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców — jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2

ustawy Pzp)”.

Podniósł, że mimo że ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi

sprzedawcami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić dodania oferowanych tabletów

do Device Enrollment Program (co stanowi wymóg określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z), konieczne jest

posłużenie się przez te podmioty zewnętrznym podwykonawcą, będącym autoryzowanym sprzedawcą Apple.

Zarzucił, że wykonawcy nie wskazali jednak w formularzu ofertowym części zamówienia, która ma być powierzona

podwykonawcy, jak również nazwy tego podwykonawcy. Oferta złożona przez ww. wykonawców nie spełniała więc

warunków SW Z, bowiem nie mogła zostać zrealizowana przez te podmioty, które samodzielnie nie mogą podłączyć

urządzeń do DEP.

Analogicznie, Odwołujący argumentował, że w przypadku wymogu co do zapewnienia przez wykonawcę

bezpłatnego autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na tablety przez okres 24 miesięcy w systemie Doorto-door

(określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z). Ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są

autoryzowanymi sprzedawcami i serwisantami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie

zapewnić serwisu gwarancyjnego w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Aby więc oferta ww. podmiotów spełniała

wymagania SW Z, wykonawcy powinni w niej wskazać na posłużenie się podwykonawcą w zakresie zapewnienia

autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, jak również podać nazwę tego podwykonawcy.

Zaznaczył przy tym, że pomimo braku złożenia wymaganej informacji co do zakresu prac, które zostaną

powierzone podwykonawcy jak również braku wskazania tego podwykonawcy — a więc w przypadku merytorycznego

uchybienia w ofercie — Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień i wskazania jak zamierzają zrealizować wymagania Zamawiającego co do zapewnienia usługi Device

Enrollment Program oraz autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, skoro zgodnie z oficjalnym wykazem autoryzowanych

serwisów gwarancyjnych Apple zamieszczonym na stronie internetowej: https://support.apple.com/plpl/repair/verify-repairprovider podmioty te nie są uprawnione do świadczenia usług objętych swz.

Odwołujący wnioskował, że skoro te informacje, zgodnie z brzemieniem przepisu oraz treścią SW Z są „żądane” (a

nie fakultatywne), to Zamawiający powinien je egzekwować, stosując odpowiedni rygor np. niezgodności oferty z

wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający powinien odrzucić ofertę

MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Zaznaczył, że w wyjaśnieniach do oferty, ww. wykonawcy ogólnikowo wskazali, że:

- MBA System sp. z o.o.:

1)wykonawca wykona podłączenia urządzeń do Device Enrollment Program poprzez wykupioną usługę u swojego

autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple;

2)zapewnia przez cały okres trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny,

jednocześnie wskazując, że Zamawiający nie wymagał w SWZ by wykonawca byt autoryzowanym sprzedawcą Apple;

- MDP Polska TS sp. z o.o.:

1)proces dodania urządzeń do programu Device Enrollment Program może być wykonany przez klienta

końcowego, w związku z czym urządzenia mogą zostać podłączone do DEP przez Zamawiającego;

2)Wykonawca wskazał w tym miejscu, że powyższe powoduje konieczność ręcznej” konfiguracji urządzeń przez

Zamawiającego poprzez wpisanie indywidualnie numerów każdego urządzenia do DEP. Zamawiający natomiast

oczekiwał. że sprzęt zostanie dodany do systemu przez wykonawcę, co mogą zrobić wyłącznie autoryzowane firmy;

3)Wykonawca jest przedstawicielem Distribution Partner Program uprawniającego do zakupu i dalszej

odsprzedaży produktów, a oferowane produkty zostały doposażone w gwarancję producenta która wydłuża jej ważność na

24 miesiące — kod usługi AppleCare PN: S4518ZM/A — nie przedkładając żadnych dowodów w tym zakresie;

4)Firma Also sp. z o.o. potwierdza zaoferowanie rozszerzonej 24-miesięcznej gwarancji producenta pochodzącej

z autoryzowanego źródła.

Według Odwołującego - powyższe merytoryczne uzupełnienie treści ofert należy uznać za niedopuszczalne, a

ponadto oferty wraz z uzupełnieniem ich treści w dalszym ciągu nie spełniają warunków przewidzianych w SWZ.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że skoro MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.

nie są autoryzowanym sprzedawcą i serwisem produktów Apple, by spełniać warunki zamówienia ubiegając się o

udzielenie zamówienia i chcąc skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu powinni zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona usługi.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających

zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że

wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 PZP), albo

do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1). Wykonawcy uczestniczący w

postępowaniu nie złożyli natomiast takich dokumentów wraz z ofertą.

Odwołujący wskazał również, że wykonawcy MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. mimo

konieczności korzystania z usług podwykonawców w celu realizacji podstawowych założeń oferty, nie wskazali w

Załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie

„Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”.

Wyjaśnił, że złożenie oświadczenie ma na celu potwierdzenie, że podwykonawcy będący podmiotami rosyjskimi

lub z podmiotami, które mają istotne powiązania z Rosją nie są zaangażowani w realizację zamówienia, jeśli ich udział

przekracza 10% wartości kontraktu. Pozyskanie powyższego oświadczenia jest kluczowe w przypadku realizacji

zamówienia na dostawę urządzeń dla sił zbrojnych. ze względu na strategiczny charakter zamówienia oraz konieczność

zapewnienia pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami. w tym bezpieczeństwa i ochrony interesów państwa.

Dostarczenie tego oświadczenia stanowi więc niezbędny warunek prawidłowej realizacji kontraktu.

Zaznaczył, że MBA Systems ITS sp. z o.o. w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wskazała, że omyłkowo

przekreśliła ww. oświadczenie w złożonym załączniku nr 4 i w konsekwencji, dnia 6 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi

dokonała uzupełnienia ww. oświadczenia, wskazując, INNERGO Systems sp. z o.o. jako podwykonawcę

zaangażowanego w realizację zamówienia. Powyższe uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę należy jednak uznać

za spóźnione i niedopuszczalne.

Wskazał, że niezależnie od powyższych uchybień, Zamawiający nie dostrzegł, że oferta MBA System sp. z o.o. ani

MDP Polska ITS sp. z o.o. nie spełniają innych warunków przewidzianych w OPZ, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekiwał bowiem dostarczenia wraz z tabletami zasilacza (ładowarki)

oraz dedykowanego szkła hartowanego. Powyższych akcesoriów producent nie przewidział w zestawie dla iPadów Air (Il

część zamówienia), co potwierdza informacja producenta zamieszczona w załączonym do oferty dokumencie „iPad Air

— Dane techniczne”, bowiem zawartość opakowania to: iPad oraz przewód.

W konsekwencji, w formularzu ofertowym należało wykazać powyższe elementy, które powinny zostać

zapewnione przez wykonawców zgodnie z wymogami OPZ, co też uczynił Odwołujący, który zapewnia wszystkie

wymagane elementy w zestawie z tabletami.

Zarzucił, że MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazała w formularzu ofertowym szkła hartowane, pomijając jednak

zasilacze do iPad Air (cz. Il zamówienia), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy.

Kontynuował, że MBA System sp. z o.o. nie wskazała w ofercie ani zasilaczy ani szkieł hartowanych (w cz. I oraz

cz. II), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy.

Według Odwołującego - Zamawiający dokonał wyboru oferty MBA System sp. z o.o., a w konsekwencji zostaną mu

dostarczone tablety bez zasilaczy oraz szkieł hartowanych.

W wyniku powyższego stwierdził że oferty MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o. powinny zostać

odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w

OPZ i SWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wyraził

przekonanie, że w konsekwencji błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z

warunkami SW Z, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy i zaniechał wyboru tej oferty, mimo iż zgodnie z jedynym

kryterium oceny ofert — ceną — oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą, co wynikało wprost z przedłożonego

formularza ofertowego i cenowego.

Jednocześnie, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o., mimo,

iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez:

- brak złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (odnośnie

usługi dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji

realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny);

- brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości

zamówienia;

- brak objęcia ofertą wymaganych przez SWZ akcesoriów, to jest szkieł hartowanych i zasilaczy do iPadów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP Odwołujący wnioskował, że na wypadek uznania, że oferta

Odwołującego oraz oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu, Odwołujący wskazał na naruszenie przez

Zamawiającego art. 255 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo, iż w przypadku gdy

wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Pismem z dnia 2 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie

odwołania w całości i podnosząc w uzasadnieniu, co następuje:

„(…)Zamawiający w ustosunkowaniu się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuje następująco:

Ad. zarzut w pkt 1

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy,

powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez

Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do

zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ

podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy – a w konsekwencji możliwa była ocena przez

Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ - ceny;

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1:

Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp "Ilekroć w niniejszej

ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego."

Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. zamieścił na platformie przetargowej przedmiotowego postępowania

wyjaśnienia oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, modyfikując Załącznik nr 1A do SW Z poprzez

wyszczególnienie w części I i II kolejnych pozycji tj. etui i nakolannik. Wykonawca złożył ofertę nie uwzględniając

dokonanej przez Zamawiającego zmiany.

Oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało, iż Wykonawca w

formularzu cenowym nie przedstawił wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej ceny jednostkowej

za etui i nakolannik). Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada

wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie

wyceniając wszystkich jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie

wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji.

Na uwagę zasługuje fakt , że formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5

określa zakres i przedmiot umowy.

Zamawiający przed odrzuceniem oferty przeprowadził analizę porównawczą treści oferty Odwołującego oraz

warunków zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądziło o tym, że treść złożonej przez Odwołującego oferty w

niniejszym postępowaniu nie odpowiada warunkom zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z warunkami

zamówienia. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym,

co spowodowało brak przedstawienia przez Odwołującego w ofercie wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak

cen jednostkowych za etui i nakolannik). Zatem Zamawiający wskazał konkretne niezgodności pomiędzy ofertą

Odwołującego a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający precyzyjnie wskazał w uzasadnieniu

odrzucenia oferty na czym polega sprzeczność z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,

w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.

Według zapatrywania Zamawiającego Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym cen jednostkowych

etui i nakolannika złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią Rozdziału XX ust. 2 SW Z, gdzie wskazano: „Wykonawca

jest zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje w tabeli w formularzu cenowym”.

Dodatkowo Zamawiający w SWZ ujął zapis o treści:

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 6 do SW Z – „Opis

przedmiotu zamówienia”. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych

odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (Rozdział III pkt. 4 SW Z)” (……) Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami

zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani

samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego

dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie

związanym z podaniem po otwarciu ofert cen jednostkowych za etui i nakolannik, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i

negocjowania jej treści.

Zgodnie z poglądami doktryny: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom

zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia" (H.

Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa

w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie

odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób

niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu

opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Zgodnie

z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność,

niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa

w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie

odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób

niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu

opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por.

wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt:oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt:. Z kolei termin oferta

należy odczytywać w świetleustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.),

który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej

umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i

sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z

merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. (zob. wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23).

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że sformułowana przez Odwołującego treść zarzutu nie

koresponduje z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym tj. brakiem podania w formularzu cenowym wymaganych cen

jednostkowych oraz kwestii braku możliwości ujęcia w umowie danych dotyczących cen jednostkowych a odnosi się do

kwestii oceny oferty na podstawie kryterium ceny. W tym miejscu podkreślić należy, że kwestia oceny oferty na podstawie

kryterium ceny nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.

Na zachowanie Odwołującego należy również patrzeć przez pryzmat profesjonalnego charakteru jego działalności,

jako podmiotu trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący

odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty.

Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 2

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez

Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli

pozycji „etui" i „nakolannik" oraz wpisania wartość „0 złotych" w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto,

wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku

wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki", podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne,

co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny;

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2:

Na podstawieustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których

mowa wiustawy Pzp, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w

treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są

wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego

traktowania wszystkich Wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na

dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował Wykonawca co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.

W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że treść przedmiotowego zarzutu potwierdza, że

Zamawiający – bez oświadczenia Odwołującego – nie ma wiedzy w jaki sposób poprawić omyłkę. Zatem wyklucza to

możliwość, aby tę omyłkę uznać za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W przypadku braku oświadczenia woli w formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii Zamawiający nie

widzi możliwości uzupełnienia jego treści.

Na uwagę zasługuje fakt, że z dokumentów, stanowiących treść oferty Odwołującego nie da się wywieść w jaki

sposób te brakujące pozycje powinny być poprawione i, że w ogóle powinny być poprawione.

Zauważenia wymaga, że uzupełnienie przez Zamawiającego treści formularza cenowego stanowiłoby naruszenie

przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie faworyzowani zostaliby Wykonawcy, który nie zrealizowali

postanowień SWZ w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy te warunki respektują.

Zgodnie z poglądami doktryny brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem

Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej

niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie

dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych

Warszawa 2021).

Zamawiający podnosi, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie.

Tak zwana "inna omyłka", o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi polegać na niezgodności oferty z

dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty,

został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wyrok KIO z 23.08.2024 r., KIO 2848/24.

W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową

treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., a nie

jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.". Powyższe orzeczenia

pozostają nadal aktualne.

Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno

pochodzić od Wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za Wykonawcę.

Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje pochodzące od Wykonawcy. Tymczasem w

przypadku, gdy w ofercie brak jest treści, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia.

Uzupełnianie oferty treścią, której od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a

Zamawiającym oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp).

Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. (por. wyrok

KIO z 27.04.2023 r., KIO 1030/23).

Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je

za własną.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 3

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego

wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy

Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;;

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3:

Na wstępie należy zauważyć, że niezrozumiałym jest twierdzenie ujęte w zarzucie o treści „w przypadku powzięcia

przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez

Wykonawcę”, skoro w realiach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie podał cen jednostkowych etui i nakolannika w

formularzu cenowym, do czego był zobowiązany wymaganiami ujętymi w warunkach zamówienia. Odwołujący zdaje się

nie zauważać występującego w tej sprawie stanu faktycznego , kreując odmienne jego wyobrażenie.

Istotnym i znamiennym jest fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie

mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie

zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów.

Procedura uregulowana wustawy Pzp nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym

bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców

wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której Wykonawca powinien był wskazać konkretne

dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał.

Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 r. sygn. aktna gruncie starej ustawy Pzp w

zakresie przepisu art. 87 ust. 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 " (...)ustawy - Prawo zamówień

publicznych odnosi się do możliwości żądania od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to

więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest

niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części

oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał"

przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność).

Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16).

Granicą zastosowaniaustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego

takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).(por. wyroku KIO z 12.03.2024 r.,

KIO 617/24).

Podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe zastosowanieustawy Pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej

treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia.

Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna

być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści

oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę.

(A.Gawrońska - Baran. Komentarz do ustawy pzp).(por. sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt sygn. akt Odnośnie możliwości

skorzystania z wezwania w trybieustawy Pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się

co do możliwości zastosowania w tym zakresieustawy Pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości

zastosowaniaustawy Pzp.

ustawy Pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie

zawarta.

Zdaniem Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, prowadziłyby do negocjacji

dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisuustawy Pzp.

Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a

Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty

sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę.

W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawieustawy Pzp iustawy Pzp,

Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia

wyjaśnień,

Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej

przyczynami byłyby niezgodne ziustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady

udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.

Zauważenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w

sprawieSlovensko a.s.), wskazał, że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego

ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem

udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby

ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę

innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów2004/18,

zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca

była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na

instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika

jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni

kandydaci. (...)

Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je

za własną.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 3 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 4

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P.,

A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert

wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów;

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 4.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4:

Na wstępie Zamawiający wskazuje, ż przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy

zarzutu odwołania.

Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23 przepis art. 16 p.z.p. nie

może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze

środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie

jej z konkretnym przepisem ustawy.

Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z

18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym

zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.

Również w wyroku KIO z 22.02.2023 r., KIO 360/23 Izba podniosłą, że przepisy art. 16 pkt

1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z

innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu.

Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad

udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt

ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego,

że żadna z firm poza Jupiter-Integration sp. z o.o., które złożyły oferty w ww. postępowaniu nie spełnia oczekiwań

zamawiającego opisanych w SW Z i OPZ i w związku z tym wnosi o odrzucenie ofert pozostałych Wykonawców, jako

niespełniających wymogów postępowania.

Dowód: pismo z dnia 15 lipca 2024 r.

Zamawiający pismami z dnia 2 sierpnia 2024 r. wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty.

Dowód: pisma z dnia 2 sierpnia 2024 r.

Powyższe potwierdza, że przyczyną wezwania były twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 15 lipca

2024 r.

Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 4 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 5

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA

System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w

następującym zakresie:

1)brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment

Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego

resellera Apple;

2)brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany

bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego

podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej

gwarancję iPada do 24 miesięcy;

3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia,

poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości

zamówienia";

4)brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz

dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 5.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5:

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych

urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby

innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Zamawiający zgodnie z ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z - str. 36 SW Z)

wymagał dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań

typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.

Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z

o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że:

1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ;

2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do

SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń;

3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w

przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych;

4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia;

Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 1

Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24miesięcznej gwarancji

realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez

wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi

Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z

o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że:

1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ;

2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do

SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń;

3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w

przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych;

4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia;

Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 4

Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego

przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"”, Zamawiający wskazuje co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że wskazanie przez wykonawcę

firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego

podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych

podwykonawców, jeżeli są już znani.

Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że

ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania

ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w

treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec Wykonawcy, który nie

podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci

odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt

oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy

Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca

zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym,

wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za

dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania

zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt.

Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest przyjęcie, że brak w

ofercie informacji dotyczącej podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w

konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy

podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie,

Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła

hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)”, Zamawiający wskazuje co

następuje.

Zamawiający informuje, że formularz cenowy stanowiący Załącznik 1A do SW Z opublikowany na portalu zamówień

SmartPzp w dniu 11.06.2024, wskazywał wyłącznie główną nazwę urządzenia tj. iPad Mini w części I oraz iPad Air w

części II, bez jego części składowych.

W dniu 28.06.2024 r. firma MBA System Sp. z o.o. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację

formularza cenowego w sposób następujący:

„W załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Część 1 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO

SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Mini) i w Część 2 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs

(iPad Air) w wymagacie Państwo Etui oraz Nakolannika do ww. produktów. Obydwa akcesoria są szczegółowo opisane.

Uważamy, że są to na tyle ważne elementy oferty iż ich szczegółowe oznaczenie (tj. Producent, Model i Typ) winno być

oznaczone w Załączniku nr 1A do SW Z (Formularz Cenowy). Tym samym zwracamy się z prośbą o modyfikację

Załącznika nr 1A, w którym zostaną dodane w tabeli odpowiednie wiersze w których Wykonawcy będą musieli jasno

zidentyfikować oferowane akcesoria do głównych produktów. Takie działanie już na etapie badania otwartych ofert pozwoli

Zamawiającemu mieć jasność i pewność co do poprawności wszystkich wyspecyfikowanych produktów. W załączeniu,

bazując na naszym doświadczeniu,

przesyłamy

poglądową

rekomendację

docelowego

Formularza Cenowego.”

Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. opublikował na portalu zamówień SmartPzp modyfikację formularza cenowego

w której uwzględnił wniosek Wykonawcy poprzez dodanie wyłącznie pozycji tj. etui oraz nakolannika zarówno w części I

oraz części II. Oznacza to, że Zamawiający w formularzu cenowym nie dodał pozycji dotyczącej Producenta/modelu/typu

szkła hartowanego oraz zasilacza.

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia i podania w formularzu cenowym informacji

dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza.

Zamawiający zgodnie z ust. 2 Rozdziału XX (str. 19 SW Z) zobowiązał Wykonawców do wypełnienia wszystkich

pozycji w tabeli formularza cenowego. Skoro przedmiotowe pozycje nie były ujęte we wzorze formularza cenowego to

uznać należy, ze brak było obowiązku wskazania w ofercie takich pozycji.

W ocenie Zamawiającego zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z

o.o. dopełnili wszystkich wymagań określonych w SWZ.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 5 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 6

Zarzut naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA

System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z

warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas

gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ – ceną.

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 6. Uzasadnienie dotyczące braku

uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6:

Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj.

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z warunkami

zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 6 należy uznać za chybiony.

Ad. zarzut w pkt 7

Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-6 powyżej zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP

poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty

podlegają odrzuceniu.

Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 7.

Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7:

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli

wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.

Z powyższego wynika, że jeżeli została złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 Pzp – to takim przypadku Zamawiający nie może unieważnić postępowania.

Zwrócić przy tym należy uwagę na sformułowanie „podlegały odrzuceniu”, użyte w art. 255 pkt 2 PZP. Wskazuje

ono na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako zakończenia tego postępowania.

Unieważnienie postępowania może być uznane za prawidłowe tylko wtedy, kiedy decyzje o odrzuceniu złożonych

wniosków albo ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami . (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz red.

Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023).W niniejszym

postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją aby wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej.

Mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, uznać

należy, że w realiach tej sprawy nie doszło do naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia

postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu.

Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 7 należy uznać za chybiony. Biorąc za podstawę powyższe,

Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.(…)”.

Pismem z dnia 27 września 2024 r. Przystępujący: MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnosił o

oddalenie odwołania przedstawiając następujące stanowisko procesowe:

„(…)W przedmiocie zarzutów Odwołania adresowanych do oferty Przystępującego Przystępujący zajmuje następujące

stanowisko:

I. Zarzut „brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment

Program, jak również brak powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu -autoryzowanego resellera

produktów Apple”

Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 1 (pod tabelą wymagań):

„Zamawiający wymaga dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu

rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.Warunki

równoważności:

1)automatyczna rejestracja wskazanych urządzeń do systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w sposób

zapewniający ich automatyczną konfigurację bez ingerencji obsług technicznych;

2)dystrybucja (bezpiecznego) profilu służbowego w momencie, kiedy urządzenie uzyska połączenie z siecią Internet.”

Jest to warunek podmiotowy względem którego Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków

dowodowych. Zamawiający również nie wymagał od wykonawców złożenia odrębnego oświadczenia o zaoferowaniu

urządzeń zdolnych do wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch

Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Tym samym złożenie oferty wyczerpuje treść

oświadczenia woli Przystępującego w zakresie oferowanych parametrów urządzeń.

II.Zarzut „braku zapewnienia 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak

również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu – autoryzowanego

serwisu Apple, ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą

gwarancję iPada do 24 miesięcy.”

Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 4 (pod tabelą wymagań) oraz treścią Tabeli wymagań Zamawiający wymaga 24

miesięcznej gwarancji. Przystępujący zaoferował urządzenia objęte 24 miesięczną gwarancją poprzez złożenie oferty na

urządzenia o parametrach zawartych w OPZ. SW Z nie wymagał od wykonawców składania w tym zakresie odrębnych

oświadczeń czy też podmiotowych środków dowodowych.

Na marginesie Przystępujący informuje, iż uwzględnił w zakupach urządzeń usługę Apple Care i uwzględnił ich jej cenę w

ofercie:

/dowód 1:potwierdzenie zakresu oferty dostawcy/

III.Zarzut „braku wskazania w Załączniku nr 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawy, na

którego podwykonawcy na ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego

podwykonawcy/dostawcy” na którego przypada ponad

10% wartości zamówienia.”

Jakkolwiek Przystępujący skalkulował ofertę na podstawie oferty Also Sp. z o.o., to jednak do chwili obecnej Przytsępujący

nie zdecydował czy skorzysta z tej oferty czy też oferty innego dostawcy. Tym samym w dacie złożenia oferty podmiot

będący docelowym dostawcą Przystępującego nie został zidentyfikowany stąd oświadczenie z Załącznika nr 4 zostało

złożone w takiej treści w jakiej zostało złożone. Zgodnie z rozdziałem III pkt 10 SWZ:

„Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są

już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp).” Oznacza to że obowiązek wskazania podwykonawcy/dostawcy ma

charakter warunkowy.

IV.Zarzut „braku wskazania zasilaczy do iPad Air w formularzu ofertowym”.

Zasilacz wchodzi w skład kompletu oferowanego urządzenia iPad Air, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie

Przedmiotu Zamówienia (OPZ) na równi z oferowaną instrukcją obsługi, kartą gwarancyjną oraz kablem komunikacyjnym.

Wszystkie te elementy stanowią zgodnie z wymaganiem Zamawiającego oferowane ukompletowanie i są przedmiotem

oferty Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym zamieszczenia informacji o oferowanym

zasilaczu, instrukcji obsługi, karcie gwarancyjnej oraz kablu komunikacyjnym. Zamawiający oczekiwał jedynie

wyszczególnienia urządzenia, etui i nakolannika.

V.Zarzut „braku dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych.

Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1„Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą

następujących przedmiotowych środków dowodowych:

1) Karty katalogowe oferowanych urządzeń.

dla każdej części postępowania:”

Przystępujący złożył karty katalogowe dla zaoferowanych urządzeń. Zasilacz jest elementem oferowanego kompletu

urządzenia, zatem a SW Z nie wymaga przedłożenia kart katalogowych dla pomocniczych elementów urządzania z

wyjątkiem etui i nakolannika.(…)”.

Pismem z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący: MBA System sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wnosił o

oddalenie odwołania w całości przedstawiając następujące stanowisko procesowe:

„(…)Zarzut nr 1 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

1.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym,

co doprowadziło do braku przedstawienia wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i

nakolannik). Ponadto, Zamawiający powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, iż tego typu brak stanowi nieusuwalną

niezgodność z warunkami zamówienia, a także wskazał na konsekwencje z tego wynikające m.in. brak możliwości

realizacji i rozliczenia umowy. Argumentacja

Odwołującego sprowadza się właściwe do stwierdzenia, iż Zamawiającemu ceny jednostkowe za poszczególne

elementy nie są do niczego potrzebne, w szczególności Zamawiający może dokonać porównania i wyboru oferty

najkorzystniejszej. Już w tym miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż formularz cenowy

stanowi załącznik do umowy zawieranej w wyniku postępowania oraz stanowi podstawę rozliczenia między

Zamawiającym i wykonawcą.

2.W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, iż formularz cenowy stanowi treść oferty każdego wykonawcy, a

jego niezłożenie lub złożenie w formie niepełnej musi skutkować odrzuceniem oferty. W Rozdz. XVII ust. 1 pkt 2 SW Z

potwierdzono, iż formularz ten musi być elementem oferty. Z kolei z Rozdz. XX ust. 4 SW Z wynika de facto, że formularz

cenowy ma większe znaczenie niż formularz ofertowy, bowiem Zamawiający z góry przesądził, że w przypadku

rozbieżności między formularzem ofertowym a formularzem cenowym za prawidłowe przyjmuje się informacje zawarte w

formularzu cenowym. Należy także wskazać na Rozdz. XX ust. 1 SW Z, gdzie wskazano, iż formularz ten stanowi

podstawę obliczenia ceny, a wykonawca jest zobowiązany do jego wypełnienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi.

Wszystkie powyższe elementy potwierdzają charakter formularza cenowego.

3.Najistotniejszą dyrektywę dla wykonawcy zawarto jednak w Rozdz. XX ust. 2 SW Z, gdzie wprost narzucono

obowiązek wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Tym samym pominięcie części wymaganych

pozycji stanowi wprost o niezgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W ocenie

Przystępującego, tego typu wymagania miały na celu zapewnienie Zamawiającemu możliwości pełnego porównania ofert,

co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego.

4.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż wszystkie ceny jednostkowe mają istotne

znaczenie dla kompletności złożonej oferty, a także możliwości realizacji umowy zawartej na jej podstawie. Formularz

cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Bez

określenia poszczególnych cen jednostkowych niemożliwe będzie np. przeprowadzenie procedury rozliczenia odbiorów

częściowych w sposób wynikający § 3 ust. 7 umowy. Brak wskazania wymaganych cen jednostkowych uniemożliwia

Zamawiającemu także wykorzystanie prawa opcji w poszczególnych zakresach. Wyjaśnić należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2

Przedmiotem Umowy w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia jest dostawa Sprzętu maksymalnie w ilościach i

asortymencie określonym w Załączniku nr 1 do Umowy.

Zmieniony formularz cenowy umożliwia Zamawiającemu wykorzystanie prawa opcji w zakresie wybranych

elementów tj. przedmiotem zamówienia opcjonalnego mogą być np. wyłącznie iPady wraz z Etui. Zamawiający nie ma w

takim przypadku obowiązku zamawiania nakolanników. W ramach prawa opcji Zamawiający może formułować

zamówienia na dowolny asortyment, określony i wyceniony w poszczególnych wierszach tabeli z formularza cenowego.

Potwierdzenie uprawnień Zamawiającego stanowi § 12 ust. 2, 3, 6, 7 umowy. Brak wskazania wszystkich cen

jednostkowych skutkuje natomiast koniecznością zakupu w ramach opcji wyłącznie pełnych zestawów (iPAD + etui +

nakolannik). Tego typu ograniczenie uprawnień Zamawiającego jest niedopuszczalne, a także istotnie zaburza

konkurencję w postępowaniu, bowiem wyłącznie Odwołujący jest pewny, iż zamówienie opcjonalne dotyczyć będzie

pełnych zestawów. Pozostali wykonawcy muszą natomiast liczyć się z koniecznością dostawy jedynie poszczególnych

elementów, co ma istotny wpływ na zakładane koszty realizacji opcji. Tym samym, zakres zobowiązania wynikający z

oferty Odwołującego jest zupełnie inny niż zakres zobowiązania pozostałych wykonawców.

5.Przystępujący wskazuje także, iż zaistniały spór jest wynikiem oczywistego błędu ze strony Odwołującego tj.

pominięcia modyfikacji formularza cenowego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do

staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby zapoznał się ze

wszystkimi dokumentami zamówienia, w szczególności udzielonymi wyjaśnieniami i modyfikacjami.

6.Zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego stanowiłoby także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania, bowiem oferta zawierająca ewidentne braki byłaby oceniana w taki sam sposób jak oferty kompletne.

Przy czym, podkreślenia wymaga, że brak podania cen jednostkowych stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji,

pozwolił mu bowiem na zaoferowanie niższej cenny. Przystępujący oraz pozostali wykonawcy musieli podać wszystkie

wymagane ceny jednostkowe i są związani oświadczeniem w tym zakresie do końca realizacji umowy. Odwołujący w

przypadku ewentualnych sporów, rozliczenia umowy, naliczenia kar umownych, wykorzystania prawa opcji dopiero będzie

negocjował z Zamawiającym cenę jednostkową za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, co z

oczywistych względów jest działaniem niedopuszczalnym.

Zarzut nr 2 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

7.Odwołujący domaga się poprawy formularza cenowego przez wprowadzenie cen jednostkowych dla etui oraz

nakolannika w wysokości 0 zł. Wskazać należy, iż Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty,

samodzielnie poprawić formularza ofertowego, w szczególności ustalić jaka jest cena jednostkowa za etui oraz

nakolannik. Żaden element oferty Odwołującego nie wskazuje, iż cena jednostkowa za ten asortyment powinna wynosić 0

zł.

8.Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej, to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości

zamawiającego. Formularz cenowy wymagał podania rzeczywistych cen jednostkowych. Przyjęcie założenia, iż elementy

te powinny być wycenione na 0 zł jest nie tylko niezgodne z dokumentami zamówienia, ale przede wszystkim przeczy

zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego.

9.Charakter omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić dokonanie przez Zamawiającego

samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać

poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób poprawienia omyłki

powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie zapisów SW Z oraz złożonej oferty.

Tymczasem brak wskazania cen jednostkowych w ofercie Odwołującego uniemożliwiał Zamawiającemu dokonanie

samodzielnego ustalenia wysokości tych cen. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak

wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów

SIW Z. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego

uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert (zob. KIO 129/18).

10.Z ostrożności wskazać należy, iż z formularza oferty Odwołującego wcale nie wynika, iż etui oraz nakolannik

stanowią cześć zestawu. Odwołujący wprost wskazywał, które elementy wchodzą w skład zestawu (przewód i zasilacz),

a które stanowią odrębne elementy (etui, nakolannik).

(oferta Odwołującego na część I)

(oferta Odwołującego na część II)

Zarzut nr 3 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

11.Odwołujący domaga się przeprowadzenia procedury wyjaśnień celem ustalania cen jednostkowych dla etui oraz

nakolannika. Zarzut jest bezzasadny, bowiem wynikiem procedury wyjaśniającej nie może być wprowadzenie do treści

oferty nowych elementów. Procedura wyjaśnień nie może konwalidować ewidentnych braków w treści oferty oraz nie

może stanowić negocjacji treści oferty między Zamawiającym a wykonawcą.

12.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc

prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia

obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego

uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać

należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić lub

uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści

zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Z całą pewnością wprowadzenie do

treści oferty cen jednostkowych za poszczególny asortyment stanowiłoby uzupełnienie treści oferty, a nie jej wyjaśnienie.

Zarzut nr 4 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.

13.Odwołujący upatruje naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawców

MBA, Altech oraz MDP do złożenia wyjaśnień. Odwołujący całkowicie przemilczał fakt, iż przedmiotowe wezwanie było

wynikiem „donosu” ze strony Odwołującego. Zamawiający skierował wezwania do wyjaśnień wyłącznie w zakresie

opisywanym przez Odwołującego. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści samych ofert, jednak z uwagi

na wątpliwości przekazane przez Odwołującego skierował wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tego typu

działanie ze strony

Zamawiającego należy uznać za podręcznikowe. Nie ma także mowy o żadnej zmianie czy uzupełnieniu treści w

ofercie Przystępującego, co zostanie wyjaśnione w ramach odpowiedzi na kolejne zarzuty. Prawidłowe było także

działanie Zamawiającego w odniesieniu do sytuacji Odwołującego tj. Zamawiający ustalił ewidentny brak w ofercie i nie

miał żadnych wątpliwości, iż brak ten nie może być w jakikolwiek sposób sanowany i musi skutkować odrzuceniem oferty.

W takim przypadku wezwanie do złożenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe.

Zarzut nr 5 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (Device

Enrollment Program).

14.Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów iPad Mini oraz iPad Air. W opisie przedmiotu zamówienia

zawarto następujące wymaganie:

(fragment OPZ)

15.Zgodnie z SW Z, w odniesieniu do powyższego wymogu Zamawiający wymagał jedynie ogólnych

oświadczeń potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia.

Wszystkie wymagane oświadczenia znalazły się w ofercie Przystępującego:

(fragment oferty Przystępującego)

16.Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów w odniesieniu do spornego wymogu. A

zatem oferta Przystępującego jest kompletna, w sposób określony przez

Zamawiającego potwierdza spełnienie wszystkich wymagań, z żadnego punktu oferty

Przystępującego nie wynika, iż nie obejmuje ona zapewnienia wsparcia, w tym dodania zaoferowanych

urządzeń do Device Enrollment Program.

17.W związku z „donosem” Odwołującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień przez wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowane dodanie zaoferowanych urządzeń do

Device Enrollment Program. Przystępujący wyjaśnił, iż„wykonawca wykona podłączenie urządzeń do

DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPAD poprzez wykupioną usługę u swojego

autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple”. Przedmiotowa odpowiedź jest w pełni zgodna z

wymaganiami wynikającymi z OPZ. Przystępujący realizował już szereg dostaw produktów Apple dla

podmiotów publicznych, w tym również dla Zamawiającego i zawsze przedmiotowe wymaganie było

realizowane w taki właśnie sposób. Wszystkie te zamówienia zostały wykonane w sposób należyty i

prawidłowy. Przedmiotowa odpowiedź nie stanowi także jakiejkolwiek modyfikacji lub zmiany treści oferty.

Przystępujący w treści oferty potwierdził spełnienie wymagania w sposób narzucony przez

Zamawiającego. Udzielenie dodatkowych informacji o sposobie realizacji danego wymagania nie stanowi

uzupełnienia treści oferty, a jedynie wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego.

18.Podkreślenia wymaga, iż nie sposób odnaleźć fragmentu oferty Przystępującego, który

potwierdzałby twierdzenia Odwołującego o wystąpieniu niezgodności z warunkami zamówienia.

Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów

zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje

„wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch

Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP, względnie Odwołujący nie

udowodnił, iż przedmiotowe wymaganie nie zostanie zrealizowane.

19.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż po pierwsze nie może być

mowy o „powoływaniu się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu” bowiem sporne wymaganie nie

stanowi warunku udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Powoływanie

się na zasoby innego podmiotu to opisana w ustawie Pzp instytucja dotycząca tylko i wyłącznie warunków

udziału w postępowaniu. Tym samym przywoływanie orzecznictwa dotyczącego korzystania z zasobów

podmiotów trzecich (patrz np. pkt 2.36, 2.42, 2.43 odwołania) jest irracjonalne i bezprzedmiotowe.

Po drugie, autoryzowany dystrybutor sprzętu Apple, który wykona podłączenie urządzeń do DEP,

nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, a posiada status dostawcy. Przystępujący wyjaśnia, iż

w toku przygotowania oferty uzyskał od Innergo System sp. z o.

o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, ofertę handlową na dostawę urządzeń

objętych przedmiotem zamówienia, w ramach której dostawca zapewnia także podłączenie urządzeń do

DEP. Zasadniczo ugruntowane jest stanowisko, że w rozumieniu przepisów PZP producent lub

dystrybutor towaru nie jest podwykonawcą. W wyroku o sygn. akt KIO 1905/18 wskazano, że"nie ma

podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie producentem

oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o

samodzielnym wykonaniu zamówienia - producent nie jest, w rozumieniu przepisów Prawa zamówień

publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta".

20.Zwrócić należy uwagę, iż samo podłączenie urządzeń do DEP nie stanowi wyodrębnionego

elementu przedmiotu zamówienia. Postawione wymaganie dotyczy jasno zapewnienia „wsparcia

analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli

DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad”. Za całość realizacji przedmiotowego wymagania

odpowiada wykonawca. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Oznacza

to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część

zamówienia. Zdaniem Przystępującego, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie określa, że wykonawca ma

zrealizować zadania wynikające z OPZ, ale że ma zorganizować, zapewnić możliwość zrealizowania

świadczenia, to możliwa jest realizacja zadania samodzielnie, a złożone oświadczenie o braku

podwykonawstwa nie nosi znamion błędu, bowiem nie można traktować podmiotów, które finalnie będą

uczestniczyły w realizacji zamówienia, jak podwykonawców realizujących część zobowiązania samego

wykonawcy. Należy traktować te podmioty jako dostawców usługi niezbędnej do wykonania przedmiotu

zamówienia przez samego wykonawcę, który ma zapewnić realizację zadania.

21.Z ostrożności procesowej wskazać należy, iż nawet w przypadku uznania Innergo System sp. z

o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, za podwykonawcę w przedmiotowym

postępowaniu nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Przystępujący jasno zadeklarował realizację

wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie

udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w

zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia

urządzeń do DEP. Przypomnieć należy zaś, że podanie lub brak informacji o podwykonawstwie ma

jedynie charakter informacyjny, nie rodzi stosunku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania

zamówienia. Przepis art. 462 ust. 2 odnosi się do planów lub intencji wykonawcy. Oznacza to, że

informacje przedstawione w ofercie nie muszą mieć odzwierciedlenia w tym, jaki zakres przyjmie

podwykonawstwo w trakcie realizacji umowy. W związku z tym, wskazany w ofercie zakres

podwykonawstwa może ulec zawężeniu lub rozszerzeniu, a wykonawca może powierzyć wykonanie

części zamówienia innym podmiotom niż wskazanym w ofercie.

22.Konsekwentnie, za utrwalonym orzecznictwem KIO przyjąć należy, że oświadczenia dotyczące

podwykonawstwa i podwykonawców w ogóle nie stanowią treści oferty w sensie merytorycznym, lecz

mają charakter wyłącznie informacyjny. Tym samym wszelkie ewentualne uchybienia w tym zakresie są

pozbawione znaczenia i nie uprawniają do odrzucenia oferty. Ponadto w pełni dopuszczalne jest udzielenie

przez wykonawców wyjaśnień w tym zakresie, a nawet zmiana oświadczenia dotyczącego

podwykonawstwa i podwykonawców w toku postępowania, gdyż nie jest to zmiana oferty zakazana

przepisami ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie,

że wskazanie części zamówienia, które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie

informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto

Izba w szerokim zakresie dopuszcza możliwość zmiany a nawet uzupełnienia w całości informacji o

zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Takie właśnie stanowisko Izba wyraziła w

szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19:

„Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji

braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania

przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem – jak

wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja

o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą

nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym

bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i

miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w

sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez

wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert

w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad

minus). Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w

orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17,

KIO 534/17 i 540/17, KIO 1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17).”

Powyższe stanowisko Izby nie uległo zmianie pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy Pzp.

Przykładowo, w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt. KIO 2340/22, Izba stwierdziła, że:

„Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części

zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza

o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie

podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w

sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z

powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres

robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”

Analogiczne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 883/24. W

pierwszej kolejności Izba wskazała tam, że: „Oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa nie stanowi

treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może

zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy

postanowieniami SW Z (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania

zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 p.z.p. oraz następne, w ramach których określony

jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie

zadeklarowanego zakresu.” W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że: „oświadczenie dotyczące

podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do

okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie

może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z

podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania

niektórych części zamówienia.”

Na wyłącznie informacyjny charakter oświadczenia o zakresie podwykonawstwa i tożsamości

podwykonawców zwrócono także uwagę w komentarzu do ustawy Pzp, opracowanym przez Urząd

Zamówień Publicznych:

„Wskazywane przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw

ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Intencjonalny charakter

informacji wskazanych w ofercie, dotyczący nazw podwykonawców, był przyjmowany powszechnie w

orzecznictwie KIO już na gruncie Pzp2004. Pzp (jak wcześniej Pzp2004) dopuszcza bowiem zmianę

podwykonawcy na etapie realizacyjnym. W odniesieniu natomiast do charakteru informacji dotyczącej

nazwy części, którą wykonawca zamierza realizować za pomocą podwykonawcy, na gruncie Pzp2004

istniał spór w doktrynie, czy informacja ta składa się na ofertę wykonawcy (jako oświadczenie woli co do

sposobu realizacji zamówienia), czy też nie. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne

wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom,

faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze.”

23.Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający

ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w ustalonych

powyżej okolicznościach odrzucenie oferty byłoby niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy

oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Domaganie się przez

Odwołującego

Zarzut nr 6 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

(świadczenie serwisu urządzeń).

24.W opisie przedmiotu zamówienia zawarto szereg postanowień dotyczących warunków

świadczenia serwisu urządzeń. Na gruncie tych postanowień nie może być wątpliwości, iż za obsługę

świadczenia serwisu urządzeń odpowiada wykonawca. Zgodnie z postanowieniami SW Z to wykonawca

udziela gwarancji na przedmiot zamówienia, to wykonawca przyjmuje zgłoszenia Zamawiającego, to

wykonawca udostępnia serwis internetowy, pocztę elektroniczną oraz wskazuje pracownika do obsługi

zgłoszeń, czy też dokonuje analizy kosztów ewentualnej naprawy poza gwarancją. Przy czym

Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca ma zapewnić autoryzowany serwis gwarancyjny. Już w tym

miejscu zauważyć należy, iż autoryzowany serwis gwarancyjny jest wyłącznie jednym z szeregu

elementów składających się na całość warunków świadczenia serwisu urządzeń.

(fragment OPZ)

25.Zgodnie z SW Z, w odniesieniu do warunków świadczenia serwisu Zamawiający wymagał jedynie ogólnych oświadczeń

potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Wszystkie wymagane

oświadczenia znalazły się w ofercie Przystępującego:

(fragment oferty Przystępującego)

26.Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów w odniesieniu do warunków świadczenia

serwisu. A zatem oferta Przystępującego jest kompletna, w sposób określony przez Zamawiającego potwierdza

spełnienie wszystkich wymagań, z żadnego punktu oferty Przystępującego nie wynika, iż nie obejmuje ona

zapewnienia autoryzowanego bezpłatnego serwisu urządzeń.

27.W związku z „donosem” Odwołującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień

przez wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowane wymaganie zapewnienia autoryzowanego bezpłatnego

serwisu urządzeń. Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią złożonej oferty zapewnia przez cały okres

trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny. Przedmiotowa odpowiedź nie

stanowi jakiejkolwiek modyfikacji lub zmiany treści oferty.

28.Podkreślenia wymaga, iż nie sposób odnaleźć fragmentu oferty Przystępującego, który potwierdzałby

twierdzenia Odwołującego o wystąpieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący jasno

zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden

sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje warunków świadczenia serwisu urządzeń, czy

też samego zapewnienia autoryzowanego serwisu, względnie Odwołujący nie udowodnił, iż przedmiotowe

wymaganie nie zostanie zrealizowane przez Przystępującego.

29.Przystępujący wyjaśnia, iż analogicznie jak w przypadku poprzedniego zarzutu, w celu zapewnienie

autoryzowanego serwisu będzie współpracował z dostawcą oferowanych urządzeń, ewentualnie wykorzysta

inny autoryzowany serwis. Przy czym, po pierwsze, cały proces obsługi świadczeń gwarancyjnych odbywał

będzie się za pośrednictwem wykonawcy. Po drugie, zapewnienie autoryzowanego serwisu jest tylko jednym z

elementów składających się na całość świadczeń gwarancyjnych. Z uwagi na to, dostawcy oferowanych

urządzeń nie sposób uznać za podwykonawcę. Za całość realizacji świadczeń gwarancyjnych odpowiada

wykonawca. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Oznacza to, że

podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia. Zdaniem

Przystępującego, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie określa, że wykonawca ma zrealizować zadania

wynikające z OPZ, ale że ma zorganizować, zapewnić możliwość zrealizowania świadczenia, to możliwa jest

realizacja zadania samodzielnie, a złożone oświadczenie o braku podwykonawstwa nie nosi znamion błędu,

bowiem nie można traktować podmiotów, które finalnie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, jak

podwykonawców realizujących część zobowiązania samego wykonawcy. Należy traktować te podmioty jako

dostawców usługi niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia przez samego wykonawcę, który ma

zapewnić realizację zadania.

30.Z ostrożności procesowej wskazać należy, iż nawet w przypadku uznania udziału dostawcy za

podwykonawstwo to nie może być mowy o odrzuceniu oferty.

Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów

zamówienia. Przypomnieć należy zaś, że podanie lub brak informacji o podwykonawstwie ma jedynie charakter

informacyjny, nie rodzi stosunku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia. Konsekwentnie, za

utrwalonym orzecznictwem KIO przyjąć należy, że oświadczenia dotyczące podwykonawstwa i

podwykonawców w ogóle nie stanowią treści oferty w sensie merytorycznym, lecz mają charakter wyłącznie

informacyjny. Tym samym wszelkie ewentualne uchybienia w tym zakresie są pozbawione znaczenia i nie

uprawniają do odrzucenia oferty. Ponadto w pełni dopuszczalne jest udzielenie przez wykonawców wyjaśnień w

tym zakresie a nawet zmiana oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i podwykonawców w toku

postępowania, gdyż nie jest to zmiana oferty zakazana przepisami ustawy Pzp. Przystępujący w tym miejscu

wskazuje na orzecznictwo przedstawione w ramach poprzedniego zarzutu.

31.Reasumując, nie ma żadnych wątpliwości, iż Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie zapewnienie

autoryzowanego bezpłatnego serwisu gwarancyjnego. W dokumentach zamówienia brak wymagania, aby to

wykonawca posiadał status autoryzowanego serwisu. Brak jest także wymagania zapewnienia usługi Apple

Care.

Zarzut nr 7 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

(oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z art. 5K rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym

rozporządzeniem 2022/576).

32.Odwołujący stawia zarzut niewskazania w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z art. 5K

podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.

Przystępujący wskazuje, że w ramach poprzednich zarzutów wyjaśnił, iż nie będzie korzystał z

podwykonawców w ramach przedmiotowego zamówienia. Ponadto, nawet gdyby uznać, że zapewnienie

autoryzowanego serwisu oraz wsparcia DEP wiąże się z podwykonawstwem, to Przystępujący nigdy nie był

wzywany do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Tym samym, nie może być mowy o odrzuceniu oferty

Przystępującego.

33.Z ostrożności Przystępujący wskazuje także, iż wraz z wyjaśnieniami przedstawił poprawione

oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z art. 5K. W oświadczeniu podmiot Innergo System sp. z o. o.

został określony jako dostawca, a nie jak błędnie wskazuje Odwołujący, jako podwykonawca. Przy czym nawet

jeżeli uznać, iż w ramach niniejszego postępowania podmiot ten należy traktować jako podwykonawcę, to i tak

Zamawiający posiada jednoznaczne oświadczenie o braku zaistnienia podstaw wykluczenia wobec Innergo

System sp. z o. o.

Zarzut nr 8 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

(brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych).

34.Bezspornym jest, iż na przedmiot zamówienia składa się także dostawa akcesoriów w postaci

zasilaczy oraz szkieł hartowanych. W zakresie akcesoriów Zamawiający nie oczekiwał podania w ofercie

żadnych szczegółowych informacji np. wskazania producenta i modelu poszczególnych akcesoriów. Zgodnie z

SW Z, w odniesieniu do akcesoriów Zamawiający wymagał jedynie ogólnych oświadczeń potwierdzających

spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Wszystkie wymagane oświadczenia

znalazły się w ofercie Przystępującego:

(fragment oferty Przystępującego)

35.Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił z czego wywodzi obowiązek określenia producenta i modelu akcesoriów.

Uzupełnienie zarzutu w tym zakresie na obecnym etapie jest niedopuszczalne. Jedynie z ostrożności

Przystępujący wyjaśnia, że zgodnie ze zmodyfikowanym formularzem cenowym należało wskazać

producenta/model/typ oferowanych urządzeń (dla Części 1 – iPad Mini, dla Części 2 – iPad Air), etui oraz

nakolannika. Gdyby Zamawiający oczekiwał określenia także innych akcesoriów tj. zasilaczy oraz szkieł

hartowanych, to wymieniłby je w tabeli formularza cenowego analogicznie jak pozostałe elementy składające się na

przedmiot zamówienia, ewentualnie wprowadził pouczenie na zasadzie: Obowiązkiem wykonawcy jest

wyszczególnić także oferowane akcesoria. Nic takiego jednak nie miało miejsca.

36.Zgodnie z powyższą tabelą, kolumna producent/model/typ dotyczy włącznie określonych elementów

tj. pozycji nr 1, 2, 3 tabeli. Zamawiający nie oczekiwał wymienienia wszystkich elementów składających się na

przedmiot zamówienia. Zauważyć należy, że wyłącznie Odwołujący jako jeden z czterech wykonawców

przedstawił informacje o zasilaczach oraz szkle hartowanym. Bez wątpienia obowiązkiem Zamawiającego jest

formułowanie jasnych

i jednoznacznych wymagań. Jeśli zatem nawet intencją Zamawiającego było wymaganie informacji na

temat zasilacza oraz szkła hartowanego, powinien to wyraźnie wskazać (choćby poprzez wprowadzenie

dodatkowych pozycji nr 4 i 5 w tabeli powyżej), a nie pozostawić tą kwestię domysłom wykonawców. Jak to

słusznie wskazano m.in. w wyroku KIO 2301/13 z dnia 09 października 2013 r.: „Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem dotyczącym zamówień publicznych, z niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIW Z nie

należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować postulat,

aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego,

przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i

wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone w art. 7 Pzp

interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie

poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIW Z.” Odwołujący podkreśla, że

powyższe stanowisko Izby jest niezmienne i utrwalone oraz jednolicie przyjmowane w jej orzecznictwie.

Również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji

postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. Takie stanowisko wyrażono m.in. w:

wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości

co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą

wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby

sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego

zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc

potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji.”;

wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18: Na

„ tle zasady

przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (…), że zasada

przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być

zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli

wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich

dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej

faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018]. Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie

formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec

wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji

przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub

dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji

luk.”;

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 maja 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1548/19, wskazano, że:

„Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści

zapisów SIW Z należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje

zamawiającego, który jest autorem SIW Z. Jeżeli więc zamawiający sporządził SIW Z w taki sposób, że istnieją

dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to powinien zaakceptować ofertę, która została

sporządzona zgodnie z jedną z tych możliwości.”

37. Reasumując, nie istniał obowiązek wskazania producenta i modelu dla zasilacza oraz szkła

hartowanego. W odniesieniu do akcesoriów wystarczające było złożenie na formularzu ofertowym oświadczenia

o kompletności i zgodności oferty z wymaganiami.(…)”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy

odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, ofert Odwołującego i

Przystępujących, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 września

2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 października 2024 r., pism procesowych Przystępujących, jak

również na podstawie złożonych przez strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie

podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego

naruszenia przepisów art.16 pkt 1, 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 239 ust.1 i 2 oraz

art.255 pkt 2 ustawy Pzp.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem

wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia

oferty Odwołującego bez uprzedniego poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie przepisu art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a także czy

Zamawiający powinien odrzucić oferty Przystępujących z powodu niezgodności treści ich ofert z warunkami zamówienia.

W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że

bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność wymagania Zamawiającego złożenia formularza cenowego załącznika nr

1A do SWZ zawierającego dodatkową wycenę nakolannika i etui.

Dalej, Izba stwierdziła, że zmodyfikowana treść SW Z w tym względzie nie została zaskarżona przez

Odwołującego, co oznacza, że był on związany treścią nowego formularza cenowego, podobnie jak pozostali wykonawcy.

Według zapatrywania Izby – Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, w tym z warunkiem

określonym w załączniku nr 1A do SW Z stanowiącym formularz cenowy, który przewidywał obowiązek wyceny przez

wykonawców elementów przedmiotowo istotnych takich, jak etui i nakolanników do tabletów, z powodu braku

przedstawienia wymaganych wyżej cen jednostkowych tego asortymentu w tym formularzu.

Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale XX ust.2 SW Z przewidział, że Wykonawca jest

zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje tabeli w formularzu cenowym.

W przekonaniu Izby - Odwołujący nie dokonując stosownej wyceny przedmiotu zamówienia naruszył powyższy

warunek zamówienia.

Zdaniem Izby – ceny jednostkowe deklarowane przez wykonawców w formularzu ofertowym były

przedmiotowo istotne.

Dodatkowo, powyższą tezę potwierdzającą istotne znaczenie spornych cen jednostkowych zarówno etui, jak i

samych nakolanników do tabletów ugruntowuje okoliczność, że stosownie do § 1 ust.5 wzoru umowy do SW Z powyższy

formularz cenowy stanowił załącznik do umowy zawierający essentialia negotii.

Wobec tego za chybiony Izba uznała pogląd Odwołującego o możliwości zastosowania przepisu art.223 ust.2 pkt 3

ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z

dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Izba przy tym uznała, że nadanie treści oferty nowego znaczenia poprzez późniejsze ustalenie cen jednostkowych

pomiędzy stronami, powoduje istotną zmianę treści oferty.

Na szczególną uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający mógłby poprawić jedynie nieistotną omyłkę, która

jest dostrzegalna na pierwszy rzut oka, lecz nie mógł odczytać woli wykonawcy o wycenie omawianych pozycji

formularza cenowego na poziomie zero złotych, jak obecnie podnosi Odwołujący.

Przedmiotowe oświadczenie woli Odwołującego o wycenie tych dwóch pozycji formularza cenowego w żaden

sposób nie zostało przez niego wyartykułowane w treści samej oferty w rozpoznawanym zakresie.

W związku z tym Zamawiający nie mógł narazić się na zarzut prowadzenia z Odwołującym wyjaśnień treści oferty

poprzez negocjacje cenowe zmierzające do ustalenia ceny jednostkowej zarówno etui, jak i samych nakolanników do

tabletów.

Zgodnie z art. 223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści.

W odniesieniu do zarzutów wymierzonych przeciwko ofertom Przystępujących Izba doszła do przekonania, że są

one spóźnione.

Wymaga wskazania, że Odwołujący w piśmie z dnia 15 lipca 2024 r. skierowanym do Zamawiającego

wnioskował o odrzucenie ofert Przystępujących z przyczyn wskazanych w obecnym odwołaniu.

Powyższa sytuacja świadczy w sposób jednoznaczny, że Odwołujący w tamtej dacie posiadał wiedzę o

okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.

Stosownie do art.515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo

przekracza progi unijne.

Niezależnie od powyższego, istotnym jest zauważenie, że przepis art.16 ustawy Pzp nie może stanowić

samodzielnej podstawy do sformułowania zarzutów odwołania.

Ponadto, Izba dostrzegła, że wymaganie przez Odwołującego złożenia przez Przystępującychdodatkowych

oświadczeń czy przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazywanym przez Odwołującego nie

odpowiadało warunkom zamówienia, bowiem nie były one przewidziane w treści SWZ.

Na szczególną uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący w swoim odwołaniu w ogóle nie powołał

konkretnych warunków zamówienia ustanowionych na gruncie SW Z pozostających w kolizji z treścią ofert złożonych

przez Przystępujących.

Wobec tego Izba nie mogła uznać za uzasadnioną argumentację Odwołującego kreującą nowe warunki

zamówienia.

Taki stan rzeczy w sposób oczywisty godziłby w fundamentalne zasady ustawy Pzp, o których mowa w art.16

tejże ustawy, przyjmujące, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Niezależnie od powyższego Izba w całej rozciągłości podzieliła argumentację zaprezentowaną przez

Zamawiającego i Przystępujących w złożonych przez nich pismach procesowych.

Izba odstąpiła od przesłuchania świadka z uwagi na wycofanie przez Odwołującego wniosku w tym względzie.

Natomiast Izba oparła się na dokumentach zamówienia, w tym dokumentacji Zamawiającego, o co wnosił między

innymi sam Odwołujący.

W dalszej kolejności w związku z powyższą oceną przedmiotowej sprawy za nieuzasadniony należało uznać

zarzut naruszenia art.255 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały

odrzuceniu.

W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut wynikowy oparty o przepis art.239 ust.1 ustawy Pzp, bowiem

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia, a także zarzut naruszenia ust.2 tego przepisu, który normuje, że najkorzystniejsza oferta to oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień

publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Przewodniczący:…………………………….