Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3444/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 15 grudnia 2023
Sygnatura: KIO 3444/23
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Małgorzata Jodłowska, Robert Skrzeszewski, Maksym Smorczewski

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 3444/23

Sygn. akt KIO 3448/23

WYROK

z dnia 15 grudnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska

Członkowie:

Robert Skrzeszewski

Maksym Smorczewski

Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 30 listopada 2023 r. oraz 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 r. przez:

A.wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (KIO 3444/23)

B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ”, Ukraina działająca przez PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą w Skierniewicach

(KIO

3448/23)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

przy udziale

1.wykonawcy KOLIN INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET ANONIM ŞIRKETI, Turcja działający przez KOLIN

INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET SPÓŁKA AKCYJNA ODDZIAŁ W POLSCE,

zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23 oraz KIO 3448/23 po stronie Zamawiającego

2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” Ukraina działająca przez PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą w Skierniewicach

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23 po stronie

Odwołującego

3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Warszawie, GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA, Turcja

działający przez GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA

ODDZIAŁ W POLSCE, GÜLERMAK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w

Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23 po

stronie Odwołującego oraz KIO 3448/23 po stronie Zamawiającego

4.wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny

zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23 po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23

2.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23

3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny

(KIO 3444/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. z siedzibą

w Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” Ukraina działająca przez PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą w Skierniewicach

(KIO

3448/23) i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez:

a)wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny

w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23

b)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą

w Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA

AKCYJNA ”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” Ukraina działająca przez PRYWATNA

SPÓŁKA AKCYJNA ”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą

w Skierniewicach w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o

sygn. akt KIO 3448/23

3.2.zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny

na rzecz zamawiającego Skarbu

Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23

3.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA

z siedzibą w Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA

SPÓŁKA AKCYJNA ”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” Ukraina działająca przez

PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA ”ZRZESZENIE BUDOWLANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE

z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o

sygn. akt KIO 3448/23.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:

Członkowie:

Sygn. akt KIO 3444/23

Sygn. akt KIO 3448/23

UZASADNIENIE:

Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zaprojektowanie i

budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr referencyjny: O.RZ.D3.2410.8.2022.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 23 grudnia

2022 r. pod numerem: 2022/S 248-722672.

KIO 3444/23

W postępowaniu tym wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej:

„Odwołujący”) w

dniu 17 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego

podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.:

1)badaniu i ocenie ofert;

2)wyborze oferty najkorzystniejszej;

3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Kolin Inşaat, Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi (dalej: „Kolin”)

względnie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, który to wykonawca złożył ofertę

niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie:

a)wzmocnień podłoża

b)zabezpieczenia osuwiska OS-20

Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:

2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących wzmocnień

podłoża i zabezpieczenia osuwiska OS-20 w sytuacji, gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, że w miejscach

wskazanych w uzasadnieniu odwołania Kolin nie przewidział wzmocnienia podłoża oraz zabezpieczenia osuwiska

OS-20 pomimo, że obowiązek taki wynikał z wymagań Zamawiającego oraz w zakresie wskazanym w pyt. nr 2 z

wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2023r. tj. braku wyjaśnień co do obszaru i zakresu zabezpieczeń przed

ruchami masowymi w pikietażach 43+150-43+250 i 44+500-44+800.

Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Kolin względnie

- nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień Kolin w zakresie wątpliwości dot. wzmocnienia podłoża oraz

zabezpieczenia osuwiska OS-20.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Odwołujący wskazał, że w pkt 3.3 Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej: „PFU”), wskazano dokumenty wiążące

wykonawców, wśród których wymienione zostały m.in. „(…)

21. Dokumentacja geologiczno – inżynierska – załącznik nr 21;

22. Dokumentacja hydrologiczna – załącznik nr 22;

23. Dokumentacja badań podłoża gruntowego – załącznik nr 23 (…)

30. Raporty z monitoringu osuwisk geotechnicznego obszarów osuwiskowych. Raport

końcowy – załącznik nr 30; (…)”

W załączniku nr 23 do PFU tj. część opisowa Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego (dalej: „DBPG”), na stronie 18

jest zawarta informacja o lokalizacji tunelu, który ma początek w km 42+150 i koniec w km 43+140:

Zamawiający, pismem z dnia 19.07.2023r., znak O.RZ.D-3.2410.8.2022 zwrócił się do Kolin z prośbą o wyjaśnienie czy

oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno – Użytkowym.

Kolin pismem z dnia 31-07-2023 w odpowiedzi na pytanie nr 4 podał długość tunelu wskazując: długość nawy lewej: 802

m, długość nawy prawej: 780 m.

Pismem z dnia 20.10.2023r., Zamawiający wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień, zadając następujące pytania:

1. „Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża? Proszę

podać pikietaż, technologię, zakładaną głębokość i zakres. Należy podać dla drogi głównej i wszystkich innych dróg

przewidzianych do realizacji oraz dla wszystkich elementów inwestycji, w przypadku których istnieje konieczność

wzmocnienia podłoża (w tym obszar węzłów, podłoże zbiorników, etc.).”

oraz

2. Na których odcinkach i w jakiej technologii Wykonawca zaplanował rozwiązania związane z zabezpieczeniem przed

ruchami masowymi? Proszę podać pikietaż, obszar, technologię, zakładaną głębokość i zakres. Należy podać dla

każdego osuwiska.

W odpowiedzi na pyt. nr 1, Kolin pismem z dnia 26.10.2023r., wskazał:

„Plan wzmocnienia podłoża w oparciu o który Wykonawca przygotował ofertę opracowano na podstawie SW Z i wiążących

materiałów udostępnionych przez Zamawiającego. W zakresie wzmocnień podłoża do sporządzenia oferty przyjęto

następujące założenia (dla czytelności

przedstawiono je w formie stabelaryzowanej):

Pikietaż

Obiekt

Typ

38+546 ÷ 38+630

38+630 ÷ 38+650

38+664 ÷ 38+684

Wgłębne

38+684 ÷ 39+070

Wgłębne

39+070 ÷ 39+240

39+240 ÷ 39+590

39+590 ÷ 39+620

Wgłębne

39+677 ÷ 39+707

Wgłębne

39+707 ÷ 39+756

Wgłębne

39+756 ÷ 39+834

40+520 ÷ 40+572

40+572 ÷ 40+598

40+776 ÷ 40+810

40+967 ÷ 41+248

41+248 ÷ 41+278

Powierzchniowe

Wgłębne

Powierzchniowe

Wgłębne

Powierzchniowe

Wgłębne

Powierzchniowe

Wgłębne

Technologia

Głębokość

Stabilizacja podłoża

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Materac geosyntetyczny

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

0,3

6,0

Stabilizacja podłoża

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Stabilizacja podłoża

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

6,5

5,5

0,5

5,5

4,0

3,5

3,0

0,3

6,0

5,5

0,3

41+293 ÷ 41+323

Wgłębne

41+323 ÷ 41+494

Wgłębne

41+494 ÷ 41+533

Wgłębne

41+608 ÷ 41+664

Wgłębne

41+664 ÷ 42+218

43+230 ÷ 43+320

43+320 ÷ 43+340

43+353 ÷ 43+373

43+373 ÷ 43+385

43+550 ÷ 43+709

43+709 ÷ 43+995

43+995 ÷ 44+025

Wgłębne

44+042 ÷ 44+079

Wgłębne

44+079 ÷ 44+206

Wgłębne

44+206 ÷ 44+236

Wgłębne

44+471 ÷ 44+515

Wgłębne

44+515 ÷ 44+634

Wgłębne

0+050 ÷ 1+050

Węzeł

„Domaradz”

DW886

Wgłębne

Węzeł

„Domaradz”

Łącznice

Wgłębne

Węzeł

„Domaradz”

OUD

Powierzchniowe

Wgłębne

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Stabilizacja podłoża

Materac geosyntetyczny

Wymiana gruntu

Materac geosyntetyczny

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Wgłębne mieszanie gruntu w technologii

CDMM

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

9,5

6,0

7,5

4,0

0,3

0,5

1,5

0,5

5,0

4,5

4,0

5,0

3,5

7,5

4,0

6,0

Konsolidacja wspomagana drenami

pionowymi VD

6,0

Powierzchniowe

Stabilizacja podłoża

0,3

Na odcinkach dróg, poza opisaną Trasą Główną i rejonem węzła ,,Domaradz” na których nie opisano proponowanych

rozwiązań dotyczących wzmocnienia podłoża gruntowego (np. drogi poprzeczne, dodatkowe jezdnie), gdzie w podłożu

występują grunty organiczne, grunty spoiste o konsystencji miękkoplastycznej/plastycznej, bądź grunty piaszczyste w

stanie luźnym, Wykonawca przewiduje wzmacnianie podłoża gruntowego przy użyciu następujących metod (w zależności

od warunków geotechnicznych):

- wymiana gruntów słabonośnych,

- konsolidacja podłoża gruntowego wraz z prowadzeniem monitoringu osiadania,

- technologiczne ulepszenie podłoża wg. dowolnej metody (np. ulepszenie spoiwem drogowym, doziarnienie,

dogęszczenie) umożliwiającej uzyskanie na podłożu wymaganych parametrów odbiorowych,

- stosowanie wzmocnienia przy pomocy materaca/półmateraca geosyntetycznego.

Szczegółowe rozwiązania w tym zakresie zostaną ustalone na etapie prac projektowych, po uzyskaniu wyników

uzupełniających badań geotechnicznych.

Ponadto, w tym samym wezwaniu

W odpowiedzi na pyt. nr 2 Kolin wskazał: Plan zabezpieczenia osuwisk w oparciu o który Wykonawca przygotował ofertę

opracowano na podstawie SW Z i wiążących materiałów udostępnionych przez Zamawiającego. W zakresie zabezpieczeń

osuwisk do sporządzenia oferty przyjęto następujące założenia (dla czytelności przedstawiono je w formie

stabelaryzowanej):

Obszar/Zakres

ok. 39+925 ÷

40+050

OS-18

Konstrukcja: palisada z pali wierconych φ1000

kotwiona kotwami φ240 o nośności

900kN stanowiąca główny poziom

zabezpieczenia uzupełniona palisadą

podpierającą z pali wierconych φ500.

Odwodnienie: dreny wiercone oraz system

drenaży liniowych

Długość pali –

25m. Długość palisady

φ1000 – 70m; palisady

φ500 – 90m

ok. 40+250 ÷

40+380

ok. 42+225

OS-18

OS-19

JD nad

portalem

tunelu

ok. 43+150 ÷

43+250

Konstrukcja: palisada z pali wierconych φ1200

mm zwieńczona oczepem żelbetowym – w

obrębie portalu tworząca ruszt stanowiący

pierwszy poziom zabezpieczenia. Odwodnienie:

dreny wiercone oraz drenaż powierzchniowy.

Konstrukcja: palisada z pali wierconych φ1000

mm kotwiona kotwami φ240 mm stanowiąca

drugi poziom zabezpieczenia osuwiska. Jako

uzupełnienie rozwiązania przewidziano

wzmocnienie wgłębne pod JD w technologii

CDMM.

OS-19

Odwodnienie: dreny wiercone oraz drenaż

powierzchniowy.

OS-20

Długość pali –

25m. Długość palisady

φ1000 – 135m; palisady

φ500 – 100m

Długość pali – 30m;

Założona łączna długość

pali przekracza 10,5km

Długość pali – 20m;

Założona łączna długość

pali wynosi 1,8km.

Założona łączna długość

kotew wynosi 1,3km

Redukcja oddziaływania związana z całkowitym

usunięciem mas koluwium związana z

prowadzeniem niwelety w głębokim wykopie

Ruszt żelbetowy kotwiony kotwami φ240 mm.

Odwodnienie: dreny wiercone oraz system

drenaży liniowych.

ok. 43+400 ÷

40+585

44+500

44+800

Konstrukcja: palisada z pali wierconych φ1000

kotwiona kotwami φ240 o nośności

900kN stanowiąca główny poziom

zabezpieczenia uzupełniona palisadą

podpierającą z pali wierconych φ500.

Odwodnienie: dreny wiercone oraz system

drenaży liniowych

OS-20

OSp21

Długość rusztu 185m

Redukcja oddziaływania poprzez poprowadzenie

drogi i jej niwelety tak, by stanowiła przyporę dla

terenu predysponowanego

ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTÓW

Ad. zarzutu nr 1a

Mając na uwadze wiążące wymagania Zamawiającego oraz wyjaśnienia składane przez Kolin, należy stwierdzić, że

Kolin przyjął w swojej ofercie, że początek Tunelu T3 będzie w km 42+225, ponieważ w tym kilometrze będzie wykonane

zabezpieczenie osuwiska nad portalem tunelu. Tym samym, biorąc pod uwagę długości podane przez Kolin w

wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023r., należy przyjąć, że nitka lewa skończy się w kilometrze 42+937, natomiast nitka prawa

w kilometrze 42+927.

Uwzględniając wyjaśnienia Kolin z dnia 26.10.2023r., należy stwierdzić, że Kolin nie przewidział wzmocnienia podłoża w

miejscach, gdzie wymóg taki wynika z wiążącej dokumentacji.

Z tabeli zamieszczonej w przywołanych wyjaśnieniach wynika bowiem, że Kolin nie przewidział wzmocnień podłoża:

- około km 43+000 - km 43+250,

- około km 43+400 – km 43+585

Odcinek od km 43+000 -km 43+250. Jest to odcinek, na którym po skróceniu tunelu trzeba wykonać nawierzchnię

drogową oraz towarzyszącą mu przed wjazdem do tunelu infrastrukturę.

Podłoże na tym odcinku oceniono na podstawie odwiertów nr 17/T3 w km 43+000, 18/T3 w km 43+120, 19/T3 w km

43+130, 20/T3 w km 20/T3 w km 43+120, 21/T3 w km 43+140, 22/T3 w km 43+190, 23/T3 w km 43+190 – dokumenty te

stanowią załączniki do DGI.

Poziom prowadzenia drogi na tym fragmencie (niweleta) przebiega w warstwie geotechnicznej IXB2. Według

Dokumentacji geologiczno – inżynierskiej (dalej: „DGI), strona 150 opisu, warstwa ta została opisana w następujący

sposób:

Warstwa geologiczno - inżynierska IXb2

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci łupków ilastych, łupków piaszczystych,

łupków ilastych o charakterystycznej czerwonej barwie oraz łupków z przewarstwieniami warstw piaskowcowych. Utwory

skalne tej warstwy zaliczono do III strefy zwietrzenia, określanej jako skała umiarkowanie zwietrzała, charakteryzująca się

stopniem zwietrzenia Rw = 10-35%, oraz współczynnikiem redukcji wytrzymałości W RW = 0,05-0,25. Parametry dla tej

warstwy wyznaczono bezpośrednio z badań laboratoryjnych. Wyznaczono wilgotność naturalną (wn), gęstość

objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spojności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu oraz

wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie (Rc). Wytrzymałość mechaniczna na jednoosiowe ściskanie, w zależności od

stopnia zwietrzenia i spękania tych skał, wynosi od 0,48 do 4,88 MPa.

Warstwa opisana jest jako warstwa zwietrzała a parametr opisujący jej stan (wytrzymałość na ściskanie) wskazuje na

dość słaby charakter skały. W badaniach zamieszczonych na stronie 302 DGI podano zestawienie otrzymanych

wyników otrzymanych dla tej skały:

Z przedstawionego zestawienia wynika wyraźnie, że większość otrzymanych wartości mieści się w dolnej granicy

przedziału podanego w opisie(0,48 – 4,88 MPa).

Według oceny szczegółowej przebiegu drogi, podanej na stronie 168 DGI rozpatrywany odcinek ma skomplikowane

warunki gruntowe, wysoki i dość zmienny poziom wód gruntowych oraz złe warunki geologiczno-inżynierskie.

Zestawienie to wskazuje na oraz konieczność wykonania wzmocnienia podłoża ze względu na jego niewystarczającą

nośność:

Podsumowując, z wiążącej dokumentacji w zakresie badań podłoża wynika, że w kilometrażu 43+400 do 43+585

wymagane jest wzmocnienia podłoża wykraczające poza standardowe rozwiązanie, natomiast – co istotne – z wyjaśnień

Kolin wynika, że na tym odcinku podmiot ten w ogóle nie przewidział wzmocnienia..

Odcinek od km 43+400 -km 43+585. Jest to odcinek, na którym droga biegnie w wykopie w podłożu o dość

skomplikowanej budowie.

Podłoże na tym odcinku oceniono na podstawie odwiertów nr 569 w km 43+440, 570 w km 43+430, 571 w km 43+520,

572 w km 43+520, 573 w km 43+580, 574 w km 43+580, 575 w km 43+560 zawartych w DGI.

Poziom prowadzenia drogi na tym fragmencie (niweleta) przebiega w warstwie geotechnicznej złożonych głownie ze skał

o rożnym właściwościach fizycznych i mechanicznych. Według DGI, strona 150 opisu, warstwy ta zostały opisana a

następujący sposób:

Warstwa geologiczno - inżynierska IXa 1.1

Do warstwy tej zaliczono wilgotne, zwietrzelinowe grunty spoiste, litologicznie wykształcone w postaci twardoplastycznych

glin pylastych zwięzłych, glin pylastych, glin pylastych zwięzłych przewarstwionych iłem z domieszką okruchów skalnych

oraz słabo zdiagenezowanych łupków ilastych. Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z badań

laboratoryjnych, sondowań CPT oraz z zależności korelacyjnych. Wyznaczono: stopień plastyczności (IL ), wilgotność

naturalną (wn ), gęstość objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach

bez odpływu i z odpływem, moduły pseudosprężystości (E), moduł ściśliwości pierwotnej (M CPT ) i wytrzymałość na

ścinanie (suCPT ) z interpretacji sondowań statycznych. Jako uogólnioną wartość stopnia plastyczności przyjęto:

IL=0,10.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXa 1.2

Do warstwy tej zaliczono wilgotne i mało wilgotne, zwietrzelinowe grunty spoiste, litologicznie wykształcone w postaci

półzwartych i zwartych glin pylastych zwięzłych, glin pylastych z domieszką okruchów skalnych oraz słabo

zdiagenezowanych łupków ilastych. Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z badań laboratoryjnych,

sondowań CPT oraz z zależności korelacyjnych. Wyznaczono: stopień plastyczności (IL ), wilgotność naturalną (wn ),

gęstość objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu,

moduł ściśliwości pierwotnej (MCPT ) i wytrzymałość na ścinanie (suCPT ) z interpretacji sondowań statycznych. Jako

uogólnioną wartość stopnia plastyczności przyjęto: IL =0,00.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXa 2.1

Do warstwy tej zaliczono wilgotne, zwietrzelinowe grunty niespoiste, litologicznie wykształcone w postaci

średniozagęszczonych piasków średnich, piasków grubych z okruchami skalnymi piaskowca. Parametry dla tej warstwy

wyznaczono bezpośrednio z sondowań statycznych oraz na podstawie zależności korelacyjnych. Wyznaczono stopień

zagęszczenia (ID), moduł ściśliwości pierwotnej (M CPT ) oraz kąt tarcia wewnętrznego (φCPT ) z interpretacji sondowań

statycznych. Pozostałe parametry (wilgotność naturalna - wn , gęstość objętościowa - ρ, moduł odkształcenia

pierwotnego - Eo) wyznaczono z zależności korelacyjnych. Jako uogólnioną wartość stopnia zagęszczenia przyjęto: I

D=0,40.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXa 2.2

Do warstwy tej zaliczono mało wilgotne, zwietrzelinowe grunty niespoiste, litologicznie wykształcone w postaci

średniozagęszczonych i zagęszczonych piasków średnich, piasków grubych, żwirów, miejscami przewarstwione skałą

miękką piaskowca. Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z sondowań statycznych oraz na podstawie

zależności korelacyjnych. Wyznaczono stopień zagęszczenia (ID), moduł ściśliwości pierwotnej (M CPT) oraz kąt tarcia

wewnętrznego (φCPT ) z interpretacji sondowań statycznych. Pozostałe parametry (wilgotność naturalna - wn , gęstość

objętościowa - ρ, moduł odkształcenia pierwotnego - Eo) wyznaczono z zależności korelacyjnych. Jako uogólnioną

wartość stopnia zagęszczenia przyjęto: I D=0,67.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXb 1

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci łupków ilastych, łupków piaszczystych,

łupków ilastych o charakterystycznej czerwonej barwie oraz łupków z przewarstwieniami warstw piaskowcowych. Utwory

skalne tej warstwy zaliczono do IV strefy zwietrzenia, określanej jako skała silnie zwietrzała, charakteryzująca się

stopniem zwietrzenia R w = 35-75%, oraz współczynnikiem redukcji wytrzymałości WRW = 0,01-0,05.

Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z badań laboratoryjnych. Wyznaczono wilgotność naturalną (wn ),

gęstość objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu,

ciśnienie pęcznienia (P c ) i pęcznienie swobodne (Fs) oraz wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie (Rc ). Wytrzymałość

mechaniczna na jednoosiowe ściskanie, w zależności od stopnia zwietrzenia i spękania tych skał, wynosi od 0,13 do 0,48

MPa.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXb 2

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci łupków ilastych, łupków piaszczystych,

łupków ilastych o charakterystycznej czerwonej barwie oraz łupków z przewarstwieniami warstw piaskowcowych. Utwory

skalne tej warstwy zaliczono do III strefy zwietrzenia, określanej jako skała umiarkowanie zwietrzała, charakteryzująca się

stopniem zwietrzenia Rw = 10-35%, oraz współczynnikiem redukcji wytrzymałości W RW = 0,05-0,25. Parametry dla tej

warstwy wyznaczono bezpośrednio z badań laboratoryjnych. Wyznaczono wilgotność naturalną (wn), gęstość

objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu oraz

wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie (Rc). Wytrzymałość mechaniczna na jednoosiowe ściskanie (…)

Warstwa geologiczno - inżynierska IXd 1

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci miękkich piaskowców, mułowców,

miejscami piaskowców gruboziarnistych, podrzędnie z przewarstwieniami łupków ilastych. Utwory skalne tej warstwy

zaliczono do III strefy zwietrzenia, określanej skały umiarkowanie zwietrzałej, charakteryzująca się stopniem zwietrzenia R

w = 10-35%, oraz współczynnikiem redukcji wytrzymałości W RW = 0,05-0,25. Parametry dla tej warstwy wyznaczono

bezpośrednio z badań laboratoryjnych. Wyznaczono wilgotność naturalną (wn ), gęstość objętościową (ρ), wartości kąta

tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu oraz wytrzymałość na jednoosiowe

ściskanie (Rc ). Wytrzymałość mechaniczna na jednoosiowe ściskanie w zależności od stopnia zwietrzenia i spękania

tych skał, wynosi od 1,27 do 3,87 MPa.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXd 2

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci twardych i miękkich piaskowców,

mułowców podrzędnie z przewarstwieniami łupków ilastych. Utwory skalne tej warstwy zaliczono do III strefy zwietrzenia,

określanej jako skała umiarkowanie zwietrzała, charakteryzująca się stopniem zwietrzenia R w = 10-35%, oraz

współczynnikiem redukcji wytrzymałości W RW = 0,05-0,25. Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z

badań laboratoryjnych. Wyznaczono wilgotność naturalną (wn ), gęstość objętościową (ρ), wartości kąta tarcia

wewnętrznego (φ) i spójności (c) wyznaczone w warunkach bez odpływu oraz wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie (R

c ). Wytrzymałość mechaniczna na jednoosiowe ściskanie, w zależności od stopnia zwietrzenia i spękania tych skał,

wynosi od 4,88 do 9,16 MPa.

Warstwa geologiczno - inżynierska IXd 3

Do warstwy tej zaliczono górno kredowe utwory skalne, wykształcone w postaci twardych piaskowców, podrzędnie z

przewarstwieniami łupków ilastych. Utwory skalne tej warstwy zaliczono do II – III strefy zwietrzenia, określanej jako skała

słabo zwietrzała do skały umiarkowanie zwietrzałej, charakteryzująca się stopniem zwietrzenia R w = 5-20%, oraz

współczynnikiem redukcji wytrzymałości W RW = 0,15-0,25. Parametry dla tej warstwy wyznaczono bezpośrednio z

badań laboratoryjnych.

Wyznaczono wilgotność naturalną (wn), gęstość objętościową (ρ), wartości kąta tarcia wewnętrznego (φ) i spójności (c)

wyznaczone w warunkach bez odpływu oraz wytrzymałość na jednoosiowe ściskanie (R c ). Wytrzymałość mechaniczna

na jednoosiowe ściskanie, w zależności od stopnia zwietrzenia i spękania tych skał, wynosi od 17,62 do 28,90 MPa

Przekrój podłużny (Załącznik do DGI – rys. 5/5 załącznik 2.2.1.A) pokazuje, że wymienione skały wsypują na przemiennie

i trudno jednoznacznie wytypować dłuższy odcinek o jednorodnym podłożu.

Według oceny szczegółowej przebiegu drogi, podanej na stronie 168/169 DGI rozpatrywany odcinek ma

złożone/skomplikowane warunki gruntowe, wysoki i dość zmienny poziom wód gruntowych (warunki wodne złe) oraz

dostateczne warunki geologiczno-inżynierskie.

Zestawienie to wskazuje na konieczność wykonania wzmocnienia podłoża ze względu na jego niewystarczającą

nośność:

W swoich wyjaśnieniach, Kolin wskazał, że na tym odcinku drogi w ogóle nie będzie wzmocnienia podłoża. Tym samym,

oferta w tym zakresie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Ad. zarzutu nr 1b

Z DGBP wynika że osuwisko OS-20 zlokalizowane jest w od km 43+150 do km 44+100 (tab. 8 strona 37 DBPG) co daje

0,950 km. Z wyjaśnień Kolin z dnia 26.10.2023r. wynika, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zabezpieczenie

osuwiska tylko częściowo w/w sekcjach na łącznej długości 0,285 km, gdyż wskazał w wyjaśnieniach następujący

pikietaż ok. 42+225, 43+150-43+250 oraz 43+400-40+585.

Jak wskazano już powyżej, Kolin skrócił długość tunelu i jego koniec znajduje się w kilometrze

ok. 43+000.

Zgodnie mapą dokumentacyjną (załącznik Nr 5.2.0 do DGI) oraz kartą dokumentacyjną otworu 17/T3 w km 43+000

(załącznik 5.2.2 do DGI) nad portalem mamy do czynienia z osuwiskiem na co wskazują pokazane na karcie otworu

powierzchnie poślizgu.

Ze wskazanych w pkt 28 dokumentów jednoznacznie wynika, że w lokalizacji 43+000 km – czyli na końcu tunelu wg.

KOLIN występuje osuwisko – rodzaj gruntu oraz pokazana powierzchnia poślizgu.

Ponadto DBPG (jak i DGI) wskazuje w Tab. Nr 23 na str. 134, że w tym rejonie (km 42+620- 43+045) występują stoki

grzbietów z formami osuwiskowymi. Potwierdza to również Tabela 47 na str. 272 gdzie powołują się na kartę otworu

badawczego 17/T3, która stwierdza osuwisko i głębokość powierzchni poślizgu nad stropem tunelu.

W wyniku optymalizacji długości tunelu zmieniła się lokalizacji portali południowych – ich lokalizacja została przesunięta

w kierunku północnym. Zmiany tej nie przewidywała dokumentacja Zamawiającego pod kątem osuwisk i wpływu tej

zmiany na nie. Osuwiska nawet nieaktywne w wyniku zmiany mogą się uaktywnić. Wykonawca Kolin, w odpowiedziach

na pytania w zakresie osuwisk nie uwzględnił zabezpieczenia tego obszaru ww. zakresie.

Dodatkowo w DGI na załączniku nr 5.2.1.2 pokazany jest przekrój geologiczno-inżynierski w km 43+190.

Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 31-07-2023, KOLIN planuje zmianę niwelety w poniższych pikietażach:

Biorąc pod uwagę fakt, że przekrój wskazany w pkt 32 powyżej, jest wykonany w km 43+190 oraz fakt że Kolin od km

43+200 nie planował zmiany niwelety względem Koncepcji Programowej należy stwierdzić że Droga S19 będzie

prowadzona w wykopie w gruntach które zgodnie z dokumentacją DBPG i DGI wymagają wykonania zabezpieczenia

powstałych osuwisk po wykonaniu wykopów pod korpus drogi oraz wykonania wzmocnienia podłoża.

Ad. zarzutu 2

Odwołujący wskazał również, że pismem z dnia 20.10.2023r., Zamawiający wezwał Kolin do wyjaśnienia: „2. Na których

odcinkach i w jakiej technologii Wykonawca zaplanował rozwiązania związane z zabezpieczeniem przed ruchami

masowymi? Proszę podać pikietaż, obszar, technologię, zakładaną głębokość i zakres. Należy podać dla każdego

osuwiska.”

W odpowiedzi na powyższe, Kolin dla pikietaży 43+150-43+250 oraz 44+500-44+800 nie podał ani obszaru, ani zakresu,

których to informacji żądał Zamawiający.

Zdaniem Odwołującego, brak odpowiedzi na zadane pytania, nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, a jedynie mógł je

pogłębić. Z uwagi na fakt, że procedura wyjaśniania treści

oferty nie jest ograniczona do jednorazowego wezwania, Zamawiający winien ponowić żądanie złożenia wyjaśnień w tym

zakresie.

Odwołujący wskazał również, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Kolin,

Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w odwołaniu tj.

wzmocnień podłoża i zabezpieczenia osuwisk.

W złożonej pismem z 28 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów

zawartych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:

Zamawiający w toku postępowania przetargowego podjął decyzję o wystosowaniu wezwania do wykonawcy KOLIN o

udzielenie uzupełniających wyjaśnień, w zakresie jak w treści wezwania.

Zamawiający podkreślił, że zadając pytania w przedmiotowym trybie, oczekiwał wyłącznie potwierdzenia ze

strony wykonawcy Kolin przyjęcia do oferty zakresu robót wymienionego w wiążących dokumentach przetargowych i

jednoznacznie określonych w Tabeli nr 32 Dokumentacji Geologiczno Inżynierskiej (dalej: DGI). Szczegółowy oraz

docelowy zakres przedmiotowych wzmocnień podłoża oraz zabezpieczeń osuwisk będzie bowiem możliwy do ustalenia

dopiero na podstawie rozwiązań projektowych przedstawionych przez przyszłego Wykonawcę Robót - wstępnie na

etapie sporządzania projektu budowlanego, a finalnie w projekcie technicznym. Wykonawca KOLIN w wyjaśnieniu nr 16

w piśmie z dnia 31 lipca 2023 r. zadeklarował:

„Zamawiający w postępowaniu udostępnił wyniki wykonanego rozpoznania geologicznoinżynierskiego,

hydrogeologicznego, geotechnicznego i geofizycznego oraz monitoringu geotechnicznego pozwalające Wykonawcy na

ocenę skali trudności terenu i jego ewentualny wpływ na prowadzenie robót. Zjawiska osuwiskowe na etapie robót

budowlanych można podzielić na dwie grupy. Pierwsza to grupa zjawisk, o której Wykonawca na podstawie istniejącego

rozpoznania i monitoringu ma wiedzę tzn. np. obszary, na których osuwiska udokumentowano i w związku z ich

udokumentowaniem zaprojektowano rozwiązania trwałe. W takiej sytuacji Wykonawca uwzględnił i jednocześnie zamierza

ograniczyć ryzyka zjawisk osuwiskowych na etapie robót poprzez przyjęcie odpowiedniej technologii związanej

z docelowym rozwiązaniem. W szczególności technologia robót będzie polegać na instalacji tymczasowego odwodnienia,

instalacji dodatkowych punktów monitoringu, zwiększeniu ilości etapów technologicznych oraz zawężeniu odcinków robót.

W drugiej grupie znajdą się zjawiska, które mogą wystąpić, ale na podstawie dotychczasowego rozpoznania i monitoringu

nie mogły zostać zidentyfikowane. W takim przypadku Wykonawca dobierze oraz przedstawi Zamawiającemu

odpowiednie rozwiązanie uwzględniając przyczyny i skalę zjawiska.”.

Zdaniem Zamawiającego wszelkie dyskusje i analizy co do zasadności przyjęcia określonej technologii oraz

szczegółowego zakresu wzmocnień wyłącznie na podstawie opisu warstw geologicznych [opisanych w Tab. nr 23

Charakterystyka i ocena warunków geotechnicznych podłoża budowlanego projektowanych dróg Dokumentacji Badań

Podłoża Gruntowego (dalej: DBPG)] oraz Tab. 31Charakterystyka i ocena warunków geologiczno – inżynierskich

podłoża budowlanego projektowanych dróg DGI są bezpodstawne. Powyższe tabele informują o możliwości

niespełnienia stanów granicznych nośności użytkowania konstrukcji (podłoża), są informacjami miękkimi, mającymi

jedynie uświadomić wykonawców co do potencjalnych ryzyk (nie narzucają jednak wprost konieczności i zakresu

wzmocnień podłoża). Wobec powyższego opisy warstw geologicznych nie mogą być podstawą jednoznacznego

wymagania wzmocnienia podłoża, a tym samym, zarzutu niezgodności rozwiązań z SW Z. Dla przykładu w miejscu,

gdzie występuje grunt słabonośny docelowo, przyszły wykonawca zaplanuje poprowadzić drogę w wykopie i w wyniku

prac ziemnych przedmiotowa warstwa zostanie usunięta, więc nie ma potrzeby wzmacniać podłoża. Zakres, który został

obligatoryjnie wskazany w wiążącej DGI (tabela 32) pokrywa się natomiast zakresem z wykazem przedstawionym przez

wykonawcę KOLIN.

Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zostały sformułowane w oparciu o subiektywną interpretację oferty

wykonawcy Kolin oraz postanowień SW Z, która nie znajduje potwierdzenia w rzeczywiście stawianych wykonawcom

wymaganiach.

1) Zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, w sytuacji, gdy Wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami

Zamawiającego w zakresie: a) wzmocnień podłoża

Wykonawca Kolin w udzielonych odpowiedziach nie określił kilometrażu, zarówno początku jak i końców tunelu, jak to

przedstawia pośrednio Odwołujący. Z przedłożonych przez Kolin dokumentów również nie można jednoznacznie,

kategorycznie wywieść ww. danych. Wykonawca KOLIN udzielił w zakresie przewidywanej zmiany niwelety

następujących wyjaśnień:

Na podstawie informacji o zmianie niwelety na odcinku od km 41+200 ÷ 43+200 nie można wyciągnąć jednoznacznych

wniosków jak przyjęta zmiana niwelety – względem niwelety zawartej w Koncepcji Programowej (dalej: KP) - wpływa na

zmianę położenia portali tunelu względem ich lokalizacji zamieszczonej w KP.

Analogicznie, nie znając szczegółowych rozwiązań projektowych/konstrukcyjnych w zakresie portalu tunelu brak jest

możliwości jednoznacznego, kategorycznego określenia jego początku - na podstawie przywołanej przez Odwołującego

informacji wykonawcy KOLIN o zabezpieczeniu osuwiskaok. km 42+225 oraz, że zabezpieczenie to dotyczy osuwiska

w obrębie portalu. Zatem stanowisko Odwołującego, oparte na odpowiedzi wykonawcy Kolin w zakresie osuwisk,

prowadzące do wywiedzenia dokładnego kilometrażu początku tunelu i w nawiązaniu do niego końca tunelu (km 42+937

– nitka lewa, 42+927 – nitka prawa), należy uznać za nadinterpretację. Tym samym, w oparciu o przedmiotowe dane

podnoszenie niezgodności przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych z warunkami zawartymi SW Z, nie

zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego należy zaznaczyć, że Odwołujący już na wstępie przyjął subiektywne

założenia, nie mające odzwierciedlenia w stanie faktycznym.

Zamawiający zaznaczył, że celem dokumentacji geologicznej (m.in. DGI oraz DBPG) jest opisanie warunków

geologicznych dla danego obszaru w oparciu o dokonane rozpoznanie, badania geologiczne. Oznacza to, że

dokumentacja zawiera informacje całościowe, ogólne odnoszące się do warunków geologicznych. Zatem w tabeli nr 23 –

na którą powołuje się Odwołujący – opisano warunki geologiczne od poziomu terenu (górnych, „pierwszych” warstw

geologicznych). Może zdarzyć się, że rozwiązania projektowe przyjęte przez Wykonawcę wyeliminują „problemy”

geologiczne np. poprowadzenie niwelety w wykopie spowoduje usunięcie gruntów słabonośnych a tym samym, nie

zajdzie na tym odcinku konieczność wzmocnienia podłoża bądź dolina w której występują grunty słabonośne zostanie

przekroczona obiektem inżynierskim (estakadą, wiaduktem, mostem), co będzie wiązało się z tym, że na odcinku

obiektu inżynierskiego nie zajdzie konieczność wzmocnienia podłoża.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarówno w DGI (Tabela nr 31), jak i w DBPG (Tabela nr 23)

Charakterystyka i ocena warunków geologiczno – inżynierskich podłoża budowlanego projektowanych dróg dla odcinków

43+140 ÷ 43+320 oraz 43+380 ÷ 43+600, na które powołuje się Odwołujący w pkt 17 i 23 Odwołania w kolumnie:

„Rejonizacja i ocena warunków geologiczno-inżynierskich oraz nośności podłoża” Zamawiający wskazał, że: „Pod

projektowaną konstrukcją nawierzchni występują grunty wysadzinowe (…), o wytrzymałości i ściśliwości mogącej nie

spełniać wymagań dotyczących stanów granicznych nośności i użytkowania konstrukcji (…)” . Oznacza to, że w ww.

tabeli nie wskazano dla przedmiotowych odcinków obligatoryjnie konieczności wykonania wzmocnienia podłoża

gruntowego, a taką konieczność należy rozpatrywać w powiązaniu z ostatecznymi rozwiązaniami projektowymi – które

na obecną chwilę nie są znane Zamawiającemu. Dodatkowo, DGI zawiera Tabelę nr 32, gdzie wskazano odcinki, dla

których obligatoryjne jest wzmocnienie podłoża gruntowego oraz zabezpieczenie ścian wykopów. W przedmiotowej

tabeli nie wskazano dla odcinków 43+000 ÷ 43+250 oraz 43+400 ÷ 43+585 konieczności wzmocnienia podłoża

gruntowego (w zakresie ww. odcinków wskazano jedynie występowanie obszaru osuwiskowego). (…)

1)Zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, który to Wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami

Zamawiającego w zakresie: b) zabezpieczenia osuwiska OS-20 oraz

2)zaniechanie wezwania Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących wzmocnień podłoża i zabezpieczenia

osuwiska OS-20 w sytuacji, gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, że w miejscach wskazanych w uzasadnieniu

odwołania Kolin nie przewidział wzmocnienia podłoża oraz zabezpieczenia osuwiska OS-20 pomimo, że

obowiązek taki wynikał z wymagań Zamawiającego oraz w zakresie wskazanym w pyt. nr 2 z wezwania

Zamawiającego z dnia 20.10.2023 r. tj. braku wyjaśnień co do obszaru i zakresu zabezpieczeń przed ruchami

masowymi w pikietażach 43+150-43+250 i 44+500-44+800.

Odwołujący w pkt 25 odwołania wskazuje, że: „Z DGBP wynika, że osuwisko OS-20 zlokalizowane jest w od km 43+150

do km 44+100 (tab. 8 strona 37 DBPG) co daje 0,950 km. Z wyjaśnień Kolin z dnia 26.10.2023r. wynika, że wykonawca

uwzględnił w swojej ofercie zabezpieczenie osuwiska tylko częściowo w/w sekcjach na łącznej długości 0,285 km, gdyż

wskazał w wyjaśnieniach następujący pikietaż ok. 42+225, 43+150-43+250 oraz 43+400-40+585.”.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w DBPG przed Tabelą nr 8 zamieszczono opis:

„Zgodnie z zakresem prac przyjętym w Projekcie Robót Geologicznych oraz wymogami SIW Z (Dokument 7),

dotyczących prowadzenia Monitoringu Geotechnicznego dla obszarów osuwiskowych znajdujących się w bezpośrednim

sąsiedztwie projektowanego odcinka drogi ekspresowej S 19, wykonano sieć monitoringu geotechnicznego, obejmującą

obszary osuwiskowe oraz obszary predysponowane osuwiskowo.”

Tabelę nr 8 opatrzono tytułem „Zestawienie osuwisk i terenów predysponowanych osuwiskowo objętych monitoringiem.”

Zatem w DBPG jednoznacznie wskazano, że w przedmiotowa tabela zawiera osuwiska nie tylko leżące w trasie drogi

ekspresowej, ale również w jej sąsiedztwie (w odniesieniu do kilometraża drogi ekspresowej).

Równocześnie z Tabeli nr 8 jednoznacznie wynika, że osuwisko dla którego w DGI przypisano nr OS-20 składa się z 5

obszarów osuwiskowych/predysponowanych osuwiskowo zamieszczonych w SOPO (System osłony

przeciwosuwiskowej)

Rozkład ww. obszarów obrazuje zamieszczony w DBPG załącznik 1.2 Mapa dokumentacyjna arkusz 11.

Z przedmiotowego załącznika jednoznacznie wynika, że obszar osuwiskowy OS-20 nie koliduje z trasą drogi

ekspresowej S19 na całym odcinku od km 43+150 do km 44+100, a jedynie na jej poszczególnych fragmentach.

Zatem stanowisko Odwołującego (podnoszone m.in. w pkt 25) o występowaniu osuwiska na całym odcinku drogi

ekspresowej w km 43+150 ÷ 44+100, które nie zostało przewidziane do zabezpieczenia (zgodnie z rzekomymi

wymaganymi SW Z) przez wykonawcę Kolin, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji geologicznej i – ponownie oparte jest na błędnym, subiektywnym odczytaniu fragmentu dokumentacji w celu poparcia własnej tezy.

Również twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 33 Odwołania, z którego wynika, że spółka KOLIN w swoich

rozwiązaniach od km 43+200 nie planuje zmiany niwelety względem rozwiązań zawartych w KP, zatem zobowiązana

była do zabezpieczenia osuwiska w strefie, gdzie przebiega ona w wykopie tj. od km 43+200 do km 44+100, jest

sprzeczne z rzeczywistymi wymogami Zamawiającego stawianymi w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z rozwiązaniami zawartymi w KP niweleta drogi ekspresowej na przedmiotowym odcinku od km ok. 43+240 ÷

43+380 oraz od km ok. 43+575 przebiega w nasypie.

Również stanowisko Odwołującego podniesione w pkt od 27 do 30 Odwołania, wedle którego w km 43+000 występuje

osuwisko, które nie zostało przewidziane do zabezpieczenia (zgodnie z rzekomymi wymaganymi SW Z) przez

wykonawcę Kolin nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji geologicznej. Załącznik nr 5.2.0 do DGI (o którym mowa w

pkt 27 Odwołania) wskazuje występowanie terenów osuwisk, a zatem również stoków grzbietów z formami

osuwiskowymi (forma osuwiska to część składowa osuwiska) w km 42+620 ÷ 43+045, o których mowa w pkt 29

Odwołania. Z przedmiotowego załącznika jednoznacznie wynika, że w km 43+000 nie występuje osuwisko oraz, że

otwór 17/T3 wykonany został również poza obszarem osuwiska.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że powierzchnia poślizgu zaznaczona w karcie otworu 17/T3 przez

Opracowującego dokumentację jest omyłką, która przy obszerności przedmiotowej dokumentacji może się zdarzyć, a

profesjonalny wykonawca dysponujący dokumentacją udostępnioną w ramach postepowania przetargowego, w ocenie

Zamawiającego, mógł samodzielnie wyciągnąć tożsame wnioski.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający ponownie zwraca uwagę na Tabelę nr 32 zawartą w DGI, gdzie wskazano

odcinki, dla których wymagane jest wzmocnienie podłoża gruntowego oraz zabezpieczenie ścian wykopów (wymóg

zabezpieczenia dotyczy jedynie ścian wykopów). W przedmiotowej tabeli nie wskazano odcinka, który zawierałby km

43+000. Rozpatrując przedmiotową tabelę całościowo wynika z niej, że w przypadku prowadzenia niwelety w wykopie,

konieczne jest zabezpieczenie skarp w km 43+152 ÷ 43+386 oraz w km 43+518÷43+810. Z odpowiedzi udzielonych

przez wykonawcę Kolin wynika, że odcinki, na których niweleta przebiega za wylotem tunelu w wykopie to km ok. 43+250

oraz na odcinku 43+380÷43+575. Zabezpieczenie osuwisk firma Kolin przewidziała w zakresie ok. 43+150÷43+250 oraz

ok. 43+400 ÷ 43+585.

W świetle powyższego Zamawiający uznał, że wykonawca Kolin potwierdził zgodność jego założeń projektowych w

przedmiotowym zakresie z wymaganiami SW Z, a zarzuty stawiane w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w faktach

oraz w dokumentacji.

W zakresie zabezpieczenia terenu predysponowanego osuwiskowo opisanego w KP jako Osp21 położnego w km ok.

44+460 ÷ 44+700 Zamawiający wskazał, że w Tabeli nr 32 zawartej w DGI nie wskazano przedmiotowego odcinka jako

obszaru osuwiskowego. Zatem należy stwierdzić, że wykonawca Kolin informując, iż w km 44+500÷44+800

zabezpieczyła drogę przed negatywnym oddziaływaniem terenu predysponowanego osuwiskowo stosując rozwiązanie:

„Redukcję oddziaływania poprzez poprowadzenie drogi i niwelety tak by stanowiła przyporę dla terenu predysponowanego”

wypełniła z naddatkiem wymagania określone w SW Z. Należy zaznaczyć, że rozwiązanie to jest identyczne z

rozwiązaniami zawartymi w Koncepcji Programowej. (…)

Wykonawca KOLIN INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET ANONIM ŞIRKETI, Turcja działający przez KOLIN

INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET SPÓŁKA AKCYJNA ODDZIAŁ W POLSCE

(dalej jako: „KOLIN”) zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 28 października 2023 r.

odniósł się do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ” Ukraina działająca przez PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako:

„MIRBUD”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.W piśmie z dnia 28

października 2023 r. odnieśli się do zarzutów odwołania i wnieśli o jego oddalenie w całości.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Warszawie, GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA, Turcja działający

przez GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA ODDZIAŁ W POLSCE,

GÜLERMAK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „BUDIMEX”)

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

KIO 3448/23

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA

z siedzibą w Skierniewicach, KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Kobylarni, PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ”, Ukraina działająca przez PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA

”ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ” ODDZIAŁ W POLSCE z siedzibą w Skierniewicach (dalej:

„Odwołujący”) w dniu 17 listopada 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności

Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.:

a)czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie oferty Odwołującego;

b)czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia

ewentualnie

c)zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień treści oferty;

d)zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

e)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy KOLIN Insaat, Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim

Sirketi, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(dot. NIEZGODNOŚCI NR 1 z INFORMACJI O WYBORZE OFERTY NAJKORZYTSNIEJSZEJ)

a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną

wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w

zakresie - wykonanie drogi zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu

awaryjnego o jezdni szerokości 3,0 m zamiast min. 5,0 m - w sytuacji gdy oferta Odwołującego pozostawała zgodna

z ww. wymaganiami - co do cech przedmiotowych prac i Odwołujący skalkulował przedmiotowe prace w cenie oferty;

b)naruszenie art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez dokonanie

wadliwej wykładni oświadczenia woli Odwołującego w zakresie minimalnej szerokości lewostronnej jezdni drogi

zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz jezdni dojazdu do wjazdu awaryjnego, wbrew zasadom

wymienionym w ww. artykule, czyli bez uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego postępowania (całokształtu

okoliczności przetargu, w szczególności kierunku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania

wyjaśniającego), z pominięciem zasad Pzp, które nakazują nadać treść oświadczeniom wykonawcy sens zgodny z

zasadami Pzp i całkowicie bezpodstawne uznanie w oparciu jedynie o szkic obiektu MS – 38 stanowiący Załącznik nr

1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 czerwca 2023 r., że w odpowiedzi na pytanie nr 4 Odwołujący potwierdził, że

przyjął w cenie oferty, iż zamierza wykonać lewostronną jezdnię drogi zapewniającą obsługę tunelu i budynków

technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o szerokości 3,0 m zamiast min. 5, 0 m, w sytuacji gdy odpowiedź

Odwołującego na pytanie nr 4 w przypadku obiektu MS – 38 dotyczyła jedynie parametrów technicznych - długości i

szerokości tego obiektu, a nie pozostałych obiektów wyrysowanych poglądowo na szkicu obiektu MS – 38, w tym

odpowiedź ta nie dotyczyła parametrów technicznych dróg lecz tylko w zakresie długości i szerokości obiektu MS –

38, i tylko w tym zakresie odpowiedź ta stanowiła wyjaśnienie treści oferty, w pozostałym zakresie szkic

towarzyszący udzielonej odpowiedzi miał charakter poglądowy

ewentualnie

c)naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez jego

niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty, pomimo

że szkic obiektu MS - 38 stanowiący Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2023 r. uzupełniający odpowiedź

na pytanie nr 4, wzbudził wątpliwości w zakresie szczegółów czyli przyjętej do ceny oferty szerokości jezdni drogi

zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego, które nie były

przedmiotem wyjaśniania, a które na szkicu zostały ujęte, w przypadku prawostronnej jezdni drogi zapewniającą

obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o szerokości 5, 0 m, natomiast

w przypadku lewostronnej jezdni drogi zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu

awaryjnego 3, 0 m.

(dot. NIEZGODNOŚCI NR 2 Z INFORMACJI O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ)

d)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną

wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w

zakresie - lokalizacji budynków technicznych w sytuacji, gdy oferta Odwołującego pozostawała zgodna z ww.

wymaganiami co do lokalizacji tego zakresu robót, a Odwołujący skalkulował przedmiotowe prace w cenie oferty;

e)naruszenie art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez dokonanie

wadliwej wykładni oświadczenia woli Odwołującego w zakresie budynków technicznych tunelu, wbrew zasadom

wymienionym w ww. artykule, czyli bez uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego postępowania (całokształtu

okoliczności przetargu), w szczególności kierunku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania

wyjaśniającego) i oczekiwań sformułowanych w pytaniu do Odwołującego, z pominięciem zasad Pzp, które nakazują

nadać treść oświadczeniom wykonawcy sens zgodny z zasadami Pzp i całkowicie bezpodstawne uznanie, że z

uproszczonego planu sytuacyjnego wynika usytuowanie budynków technicznych nad tunelem,

ewentualnie

f)naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez jego

niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty, pomimo

że poglądowy uproszczony plan sytuacyjny wzbudził wątpliwości w zakresie szczegółów, które nie były przedmiotem

wyjaśniania, tj. czy budynki techniczne zostały prawidłowo zlokalizowane.

(dot. NIEZGODNOŚCI NR 3 Z INFORMACJI O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ)

g)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną

wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w

zakresie - przyjęcia w swoich rozwiązaniach projektowych pochylenia podłużnego na obiekcie MS-40 o wartości 0,5

%, wobec wymagań Zamawiającego wynoszących min. 1%, w sytuacji gdy oferta Odwołującego pozostawała

zgodna z ww. wymaganiami - co do cech przedmiotowych prac, a Odwołujący skalkulował przedmiotowe prace w

cenie oferty;

h)naruszenie art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez dokonanie

wadliwej wykładni oświadczenia woli Odwołującego w zakresie pochylenia niwelety na obiekcie MS – 40 wbrew

zasadom wymienionym w ww. artykule, czyli bez uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego postępowania (całokształtu

okoliczności przetargu, w szczególności kierunku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania

wyjaśniającego), z pominięciem zasad Pzp, które nakazują nadać treść oświadczeniom wykonawcy sens zgodny z

zasadami Pzp i całkowicie bezpodstawne uznanie w oparciu jedynie o profil podłużny niwelety drogi stanowiący

Załącznik 4.2 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 czerwca 2023 r., że w odpowiedzi na pytanie nr 5 Odwołujący

potwierdził, iż przyjął w cenie oferty, że zamierza wykonać pochylenie niwelety na obiekcie MS – 40 o wartości 0,5 %,

zamiast w granicach wymaganych PFU czyli 1,0% - 4 %, w sytuacji gdy odpowiedź Odwołującego zgodnie z treścią

pytania nr 5 dotyczyła wyłącznie długości tunelu;

ewentualnie

i)naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, mające wpływ na wynik postępowania poprzez jego

niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty, pomimo

że profil podłużny stanowiący Załącznik nr 4.1 i 4.2 do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2023 r. uzupełniający odpowiedź

na pytanie nr 5, wzbudził wątpliwości w zakresie szczegółów, czyli przyjętego do ceny oferty pochylenia niwelety na

obiekcie MS – 40, która nie była przedmiotem wyjaśniania, w związku z przedstawieniem rozwiązania Odwołującego

w przedmiocie długości tunelu w porównaniu do założeń Koncepcji Programowej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

a)unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

b)unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego ewentualnie zwrócenie się do Odwołującego w trybie art. 223

ust. 1 Pzp o dodatkowe wyjaśnienia,

c)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

W dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 Pzp. Zamawiający wskazał na trzy niezgodności z warunkami zamówienia.

W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia do treści oferty wskazują, iż Wykonawca zamierza

wykonać przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w następującym zakresie tj.:

1) wykonać drogę zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazd do wjazdu awaryjnego o jezdni

szerokości 3,0 m wobec wymagań określonych przez Zamawiającego wynoszących min. 5,0 m;

2) usytuować budynki techniczne nad tunelem w sytuacji gdy Zamawiający w swoich wymaganiach wprost nie dopuścił

takiej lokalizacji;

3) przyjąć w swoich rozwiązaniach projektowych pochylenie podłużne na obiekcie MS-40 o wartości 0,5 % wobec

wymagań Zamawiającego wynoszących min. 1%.

Do powyższych kategorycznych wniosków, Zamawiający doszedł na podstawie wyjaśnień Odwołującego z dnia 23

czerwca 2023 r., złożonych w toku prowadzonego postępowania, na drugie wezwanie Zamawiającego (wezwanie z dnia

14 czerwca 2023 r.), skierowane w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podnosi, że kwestionuje wszystkie trzy podstawy faktyczne odrzucenia jego oferty. Zamawiający dokonał

błędnych ustaleń w tym zakresie, których źródłem była ocena szkiców wykonawcy dokonana przez Zamawiającego w

sposób wybiórczy, niezgodnie z logiką i doświadczeniem życiowym, w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy i z

pominięciem jednoznacznie złożonych oświadczeń. Takie postępowanie Zamawiającego nie tylko narusza bezpośrednio

zastosowane w przetargu przepis art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 65 § 1 K. c., ale narusza zasady rządzące

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim zasadę przejrzystości i proporcjonalności oraz

standardy postępowania profesjonalnego Zamawiającego.

Odwołujący stoi na stanowisku, że skonstruował ofertę w oparciu o prawidłowe założenia, możliwe do realizacji, które są

zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący przyjął do oferty rozwiązania projektowe w zakresie zgodnym w

SWZ.

Odwołujący podkreśla, iż w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 7 czerwca 2023 r. składanych na żądanie Zamawiającego

złożył wyraźne oświadczenie, iż jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym PFU, a także

wskazał na zakres wiążących wyjaśnień, a mianowicie cyt. (wyjaśnienia z dnia 7 czerwca 2023 r. pkt I in fine):

„I. W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 23.05.2023r. wzywające do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w przedmiotowym postępowaniu, w celu weryfikacji oferty Wykonawcy, jak również w celu ustalenia stopnia

gotowości Wykonawcy do realizacji kontraktu, Wykonawca potwierdza, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno – Użytkowym. Wykonawca przedstawia szczegółowe wyjaśnienia i

przyjęte do sporządzenia oferty założenia w zakresie kwestii wskazanych w ww. wezwaniu, udzielając następujących

odpowiedzi na pytania Zamawiającego, jak poniżej.”

Odwołujący zwraca uwagę, że pytania nie dotyczyły całego zakresu przyjętego do ceny oferty, tylko poszczególnych i

konkretnych kwestii. Z tego względu wyjaśnienia odnosiły się tylko do tych pewnych elementów prac i robót, o które pytał

Zamawiający.

Zatem w szczególności, podkreślić należy, że pytania i wyjaśnienia w ogóle nie dotyczyły zakresów, które Zamawiający

uznał za błędne, i które stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazuje, że odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia musi być traktowane

jako ostateczność, co wynika z sankcyjnego charakteru art. 226 ust. 1 Pzp, którego zastosowanie przez Zamawiającego

oznacza uniemożliwienie wykonawcy udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że na gruncie oceny okoliczności

istotnych z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, nie może mieć miejsca automatyczne przyjmowanie przez

zamawiającego takiej wykładni, która sprowadzać się będzie do odrzucenia oferty bez żadnych wyjaśnień. Zamawiający

każdorazowo powinien bowiem doprowadzić do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności dotyczących oferty,

zanim podejmie decyzję o jej odrzuceniu.

Z tych też względów odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycję przywołanego przepisu może mieć miejsce jedynie

wówczas, gdy Zamawiający wykaże ponad wszelką wątpliwość, że oferta

wykonawcy jest niezgodna z oczekiwaniami określonymi w dokumentacji postępowania. W tej sprawie odrzucenie oferty

Odwołującego nastąpiło na podstawie niezweryfikowanych domysłów i interpretacji Zamawiającego przedłożonych przez

wykonawcę szkiców i w obszarach których pytanie nie dotyczyło. (…)

Zamawiający jest zatem nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany, aby przeprowadzać procedurę wyjaśniającą

sumiennie, w dobrej wierze i z poszanowaniem praw wykonawców. Pzp nie limituje Zamawiającego w ilości kierowanych

do wykonawcy wezwań w tym przedmiocie.

Odwołujący podnosi również w tym kontekście, że postępowanie wyjaśniające prowadzone przez GDDKiA w trybie art.

223 ust. 1 Pzp, w przypadku zamówień realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” wykazuje swoiste cechy.

Zamawiający stosuje ww. przepis, w celu uzyskania informacji na temat zaoferowanych projektów koncepcyjnych

wykonawców na etapie już toczącego się postępowania (rezygnując z możliwości zażądania dokumentów

przedmiotowych wraz z ofertą). Sama procedura wszczynana jest zatem bez związku z powzięciem jakichkolwiek

wątpliwości, np. co do zgodności zaoferowanego świadczenia z warunkami zamówienia. Wykonawca udzielający

wyjaśnień, odpowiada na wiele pytań (tzw. technicznych), często sformułowanych w sposób otwarty. Kierunek zatem

wyjaśnień nie determinuje żadna wątpliwość (niezgodność) powzięta (stwierdzona) przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, legalne postępowanie Zamawiającego powinno być takie, że w przypadku powzięcia wątpliwości

w związku z udzielonymi wyjaśnieniami, czy stwierdzenia niezgodności, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do

wyjaśnień, wskazując na powziętą wątpliwość, czy stwierdzoną niezgodność. Czyli powinien przedmiotowy przepis

zastosować zgodnie z przewidzianą funkcją. Takie wezwanie winno spełniać wymogi stawiane mu w orzecznictwie, czyli

konkretyzować powstałą wątpliwość, czy stwierdzoną niezgodność, w celu umożliwienia wykonawcy odniesienia się do

zarzutów. Postępowanie przeciwne, np. jak w tym przypadku od razu automatyczne wyeliminowanie oferty, narusza

zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim zasadę przejrzystości i

proporcjonalności. (…)

W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada

ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.12.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia. Z kolei, art. 65 § 1 K. c., który znajduje zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 Pzp, stanowi, że oświadczenie

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przy czym, oświadczenie woli drugiej strony woli zawarcia umowy stanowi ofertę,

jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp). Z przywołanych norm wynika

następujący wniosek, aby odrzucić ofertę na wskazanej podstawie prawnej, należy w pierwszej kolejności analizowaną

ofertę przetłumaczyć (zinterpretować) w celu odczytania jej treści. Tłumaczenie to odbywa się zgodnie z regułami z art.

65 § 1 K. c., a zatem mając na uwadze okoliczności, w których złożone zostało, przyjmując sens zgodny z zasadami

współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Dopiero wówczas tak ustaloną treść można oceniać w kontekście

przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i ewentualnie stosować sankcję tam przewidzianą. Odwołujący przywołał tezę

wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ga 102/.

NIEZASADNE ODRZUCENIE OFERTY Z POWODU NIEZGODNOŚCI NR 1

MIRBUD/KOBYLARNIA/IBM ZAOFEROWAŁO W YKONANIE DRÓG ZAPEW NIAJĄCYCH OBSŁUGĘ TUNELU I

BUDYNKÓW TECHNICZNYCH ORAZ DOJAZDU DO W JAZDU AWARYJNEGO O JEZDNI SZEROKOŚCI MIN 5,0

Zamawiający, dokonał wadliwej oceny treści złożonych w dniu 23.06.2023 r. wyjaśnień wraz z załącznikami. Odwołujący

nie zgadza się z wnioskiem wyprowadzonym przez Zamawiającego, że ww. dokumentów wykonawcy, wynika zamiar

wykonania przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie minimalnej

szerokości lewostronnej jezdni drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu

awaryjnego, czyli, że Odwołujący zaoferował w przypadku tej drogi i dojazdu jezdnię o szerokości 3,0 m zamiast min. 5,0

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego, które finalnie

doprowadziło Zamawiającego do zdyskwalifikowania oferty Odwołującego. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia

23 maja 2023 r. skierował do wykonawcy pytanie nr 26 o treści następującej:

„26. Prosimy o podanie długości pomostu obiektów: ES-34, ES-35, MS-37, MS-40, długość

nawy tunelu T-3 oraz długość obiektu MS-38 przyjętych do ceny ofertowej.”

Zamawiający oczekiwał zatem konkretnego parametru wskazanych obiektów przyjętych do ceny ofertowej.

Na tak postawione pytanie Odwołujący udzielił konkretnej odpowiedzi, cyt.:

„Odpowiedź: Wykonawca poniżej przedstawia parametry obiektów przyjętych do oferty:

ES-34 długość pomostu – 37,8 m; ES-35 długość pomostu – 162,8 m; MS-37 długość pomostu – 78,2 m; MS-40 długość

pomostu – 221,21 m; T-3 długość nawy tunelu – 395 m; MS-38 długość obiektu – 15 m”

Odpowiedź Odwołującego spotkała się z reakcją Zamawiającego, który kontynuował te wyjaśnienia ograniczając jednak

do dwóch obiektów MS-40 i MS-38. W przypadku obiektu MS – 40, to długość obiektu zaproponowana przez

Odwołującego była badana pod kątem konkretnie wskazanych wymagań i uwzględnienia ryzyka zwiększenia długości

tego obiektu. Natomiast w przypadku obiektu MS-38 Zamawiający, dopytał jeszcze raz Odwołującego o sposób

interpretacji parametru długości przez wykonawcę z uwagi na to, że w przypadku charakterystyki tego obiektu

usprawiedliwione były dwa punkty widzenia. Zamawiający w tej kwestii w drugim wezwaniu z dnia 14 czerwca 2023 r.

skierował do Odwołującego pytanie nr 4.

„4. W odpowiedzi na pytanie nr 26 Wykonawca przedstawił parametry obiektów:

[…] MS-40 długość pomostu – 221,21 m; MS-38 długość obiektu – 15 m […]

Mając na uwadze, że obiekt MS-38 jest obiektem zatopionym w nasypie (co może rodzić rozbieżności w interpretacji

parametru długości) prosimy o podanie przyjętej w Ofercie długości i szerokości obiektu (bez skrzydeł, wlotu i wylotu

obiektu).

Ponadto zważywszy na:

a. odpowiedź Wykonawcy na pytanie nr 19 "Wykonawca potwierdza, że ujął w ofercie ryzyka (czasowe oraz rzeczowe)

związane z usytuowaniem węzła Domaradz w obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią (teren zalewowy) oraz faktu,

że inwestycja nie może powodować wzrostu obszaru zagrożonego powodzią oraz ryzyka wystąpienia powodzi dla

nieruchomości zabudowanych - w tym oczyszczalni ścieków sąsiadującej z węzłem „Domaradz” - oraz przeznaczonych

pod zabudowę."

b. wymagania SWZ - SP 40.20.00 - 40.70.00:

„Zamawiający wymaga aby uzupełnić rozpoznanie geologiczne na etapie PB dla: ...

- obiektu MS-40 (oznaczenie wg Koncepcji Programowej) przekraczającego m. in. Ciek Stobnica wraz z obszarem

bezpośredniego zagrożenia powodzią (obszar zalewowy) zakresie umożliwiającym „otwarcie” prawego tarasu zalewowego

(np. poprzez wydłużenie obiektu MS-40 – zwiększenie światła obiektu) i przeprowadzenie wód płynących tarasem

zalewowym prawym przed oczyszczalnią ścieków położoną w jego obszarze”;

c. wyjaśnienie nr 180 udzielone na etapie postepowania przetargowego: "... Dodatkowo Zamawiający informuje, że obiekt

[z poz. 15 tab. 1.1 Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych (...) PFU] zaprojektowany

przez Wykonawcę nie może powodować spiętrzenia, przepływu miarodajnego, większego jak 30 cm (przy uwzględnieniu

wszystkich rozwiązania projektowe w zakresie węzła "Domaradz" - obiektów drogowych, inżynierskich itd.). Wszystkie

powyższe działania Wykonawca zobowiązany jest ująć w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej i Czasie na Ukończenie."

Zamawiający wnosi o potwierdzenie, że przyjęty przez Wykonawcę w Ofercie obiekt o długości pomostu 221,21 m

(krótszej niż w Koncepcji Programowej wynoszącej 234,20 m) spełnia ww. wymagania, a w przypadku takiej

konieczności wynikającej np. z uzgodnień, decyzji administracyjnych itd. Wykonawca uwzględnił w Ofercie ryzyko

konieczności odpowiedniego zwiększenia jego długości.”

Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca 2023 r. na wstępie zaznaczył, co następuje:

„I. W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 14.06.2023r. wzywające do doprecyzowania złożonych pismem z dnia

07.06.2023 r. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca przedstawia

wyjaśnienia dodatkowe w zakresie kwestii wskazanych w ww. wezwaniu, udzielając następujących odpowiedzi na

pytania Zamawiającego, jak poniżej.”

W odpowiedzi na pytanie nr 4, które co bardzo istotne było kontynuacją wyjaśnień w przedmiocie parametru długości

obiektów MS – 40 i MS – 38, Odwołujący oświadczył, że cyt.:

„Odpowiedź: W odpowiedzi podajemy wymiary obiektu MS-38: długość obiektu – 15m i szerokość obiektu 127,50 m.

Jednocześnie Wykonawca potwierdza, że przyjęty przez Wykonawcę w Ofercie obiekt [MS- 40 dop. Wyk.] o długości

pomostu 221,21 m (krótszej niż w Koncepcji Programowej wynoszącej 234,20 m) spełnia opisane w pytaniu powyżej

wymagania, a w przypadku konieczności wynikającej np. z uzgodnień, decyzji administracyjnych itd. Wykonawca

uwzględnił w Ofercie ryzyko konieczności odpowiedniego zwiększenia jego długości.

Dodatkowo na potwierdzenie wykonawca załącza szkice obiektów MS-38 i MS-40.

Odwołujący swą odpowiedź uzupełnił szkicem obiektu MS – 38, który miał jedynie potwierdzić rozumienie wykonawcy, co

jest długością, a co szerokością w przypadku parametrów tego obiektu uwzględnionego w cenie oferty przez

Odwołującego (z uwagi jak się wydaje na odmienną interpretację tych dwóch parametrów przez Zamawiającego).

To w tym, i tylko w tym przedmiocie Odwołujący złożył oświadczenie o treści swojej oferty, że uwzględnił w jej cenie

obiekt MS – 38 o długość obiektu – 15m i szerokość obiektu 127,50 m, gdyż tylko tego dotyczyło pytanie.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, wykonawca nigdy i nigdzie nie złożył oświadczenia, że w cenie oferty uwzględnił

wykonanie drogi zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o jezdni

szerokości 3,0 m, zamiast min. 5,0 m. Odwołujący podnosi, że nie wyjaśniał i nie składał żadnych oświadczeń w

przedmiocie parametrów dróg, w tym szerokości jezdni drogi zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz

dojazdu do wjazdu awaryjnego. Zamieszczone w tle na przekroju podłużnym obiektu MS – 38 niezdefiniowane elementy

drogi ekspresowej, elementy dróg dojazdowych, rowów odwadniających, oświetlenia i barier energochłonnych stanowiły

szkic roboczy - tło obiektu MS - 38, a nie ostateczne rozwiązania projektowe. W odróżnieniu od przekroju podłużnego i

poprzecznego wraz z wymiarami obiektu MS - 38, który stanowił odpowiedź na pytanie.

Zamawiający całkowicie dowolnie i to skrajnie na niekorzyść wykonawcy zinterpretował przedmiotowy szkic, którego

jedynym celem było pokazanie parametrów długości i szerokości obiektu MS – 38. Dodatkowym potwierdzeniem tego

jest fakt, iż w tle nie ujęto wielu innych elementów takich jak np. odwodnienia - kanalizacja deszczowa lub kanałów

technologicznych, gdyż nie to było przedmiotem pytania.

Ze względu na zasygnalizowaną na szkicu jezdnię lewostronną o dopisku 3,0 m, Zamawiający zastosował

automatycznie sankcję z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, uznając że jest to oświadczenie Odwołującego o zamiarze

zrealizowania zamówienia niezgodne z wymaganiami, nie biorąc pod uwagę, że również na tym samym szkicu jest

zaznaczona jezdnia prawostronna o wymiarze 5,0 m.

Dalej Odwołujący podnosi, że szkic obiektu MS – 38 został złożony dobrowolnie, nie na wezwanie Zamawiającego, jako

tylko dodatek do odpowiedzi tekstowej dotyczącej wyjaśnianego parametru długości i szerokości obiektu MS - 38. Tego

szkicu równie dobrze mogłoby nie być, co w żaden sposób nie wpłynęłoby na wiarygodność wyjaśnień dla wątpliwych dla

Zamawiającego kwestii lub mógłby być ograniczony wyłącznie do widoku obiektu MS - 38.

W sposób szczególny należy bowiem dostrzec, że już w pełni potwierdzające i w sposób absolutnie dostateczny było

jednoznaczne oświadczenie zawarte w treści odpowiedzi na pytanie 4.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie podważył prawidłowości parametrów obiektu MS – 38, i prawidłowości

identyfikacji długości tego obiektu jako 15 m, a szerokości 127, 50 m, co wskazano już w pierwszej odpowiedzi.

Nie sposób pominąć, że przyjęta przez Odwołującego szerokość czyli 127,50 m jest wystarczająca by pokonać

wszystkie przeszkody wymagane w tabeli 1.1. (zgodność z pkt 1.1.3.3 PFU Parametry przewidywanych obiektów

inżynierskich) oraz wybudowanie wszystkich wymaganych elementów infrastruktury drogowej zgodnie z PFU. W świetle

powyższego, nie powinno budzić żadnych wątpliwości poprawność przyjętych rozwiązań dla dróg obsługujących tunel o

szerokości 5,0 m, a jeśli takowe się zrodziły, to obowiązkiem Zamawiającego było je wyjaśnić, nie zaś automatycznie

odrzucać ofertę.

Rzeczywisty zamiar wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w tym w zakresie, w

związku z brakiem prowadzenia postępowania wyjaśniającego wynika z oferty - z oświadczenia ogólnego oraz z ceny

oferty, co też nie może być pomijane jako samodzielna argumentacja, oraz jako kontekst przy interpretacji odpowiedzi

Odwołującego.

W sposób szczególny trzeba w tym miejscu przypomnieć, iż wyjaśnienia należy intepretować w kontekście zadanych

pytań, ponieważ stanowią one odpowiedź na pytanie do którego referują. Zamawiający pomija, że szkice poglądowe

powstają na etapie po złożeniu oferty i po skalkulowaniu ceny oferty i na konkretnie sformułowane wezwanie

Zamawiającego. Wykonawca nie złożył konkretnego oświadczenia, że zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z PFU,

jak też nie zmienił oświadczenia zawartego w ofercie, co do wykonania zamówienia.

Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że interpretacja udzielonej odpowiedzi przez Zamawiającego była

całkowicie dowolna, sprzeczna z zasadami dokonywania wykładni oświadczenia woli zawartego przecież w ofercie.

Zamawiający bezpodstawnie uznał w oparciu jedynie o szkic obiektu MS – 38, że w szkicu do odpowiedzi na pytanie nr 4

Odwołujący złożył oświadczenie, że przyjął w cenie oferty, oraz że zamierza wykonać lewostronną jezdnię drogi

zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o szerokości 3,0 m zamiast

min. 5,0 m.

Tymczasem jedyne co wynika z odpowiedzi Odwołującego to , że w odpowiedź na pytanie nr 4 w przypadku obiektu MS

– 38 dotyczyła jedynie parametrów technicznych - długości i szerokości tego obiektu, a nie pozostałych obiektów

wyrysowanych poglądowo w tle na szkicu obiektu MS – 38. Innymi słowy, odpowiedź ta nie dotyczyła parametrów

technicznych dróg, tylko długości i szerokości obiektu MS – 38 i stanowiła wyjaśnienie treści oferty, w obszarze pytania.

W pozostałym zakresie szkic towarzyszący udzielonej odpowiedzi miał charakter poglądowy i tym samym pomijalny.

Odnośnie zarzutu ewentualnego sformułowanego do „niezgodności nr 1”, to Odwołujący podnosi, że tło na szkicu obiektu

MS – 38 jeśli wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, co do kwestii, które nie były przedmiotem jego wyjaśnień, a

mianowicie czy informacja o szerokości lewostronnej jezdni – 3,0 m stanowi niedokładność w rysunku, czy może

rzeczywisty zamysł wykonawcy, to obowiązkiem Zamawiającego było to wyjaśnić z wykonawcą.

Niemniej przypomnieć wypada, że w przypadku prawostronnej jezdni wykonawca wskazał szerokość 5,0 m, zatem w

sposób absolutnie usprawiedliwiony i oczywisty nasuwa się wniosek, ze jest to nie tylko niezamierzona niedokładności w

rysunku, ponadto w obszarze, który nie stanowił odpowiedzi na zadane pytanie.

Podsumowując powyższe, Odwołujący w sposób szczególny podkreśla, że parametry dróg nie były w ogóle

przedmiotem pytań zadawanych przez Zamawiającego, a zatem nie stanowiły dla Zamawiającego istotnego elementu

oferty.

NIEZASADNE ODRZUCENIE OFERTY Z POWODU NIEZGODNOŚCI NR 2

MIRBUD/KOBYLARNIA/IBM

ZAOFEROWAŁO

W YKONANIE

BUDYNKÓW

TECHNICZNYCH

ZLOKALIZOWANYCH ZGODNIE Z WYMAGANIAMI PFU – NIE NAD TUNELEM

Zamawiający analizując złożony uproszczony plan sytuacyjny (załącznik nr 3 do pisma z dnia 23.06.2023 r.) stwierdził,

że Wykonawca przyjął w swoich rozwiązaniach projektowych usytuowanie budynków technicznych nad tunelem – tj.

niezgodnie z wymaganiami określonymi w PFU pkt 2.1.16.7.2 Wymagania podstawowe dla Centrum Zarządzania

Tunelami i budynków technicznych Odwołujący kwestionuje prawidłowość ustalenia Zamawiającego. Zamawiający

dokonał wadliwej interpretacji ww. planu stanowiącego Załącznik nr 4.1 i 4.2 do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2023 r.,

który to plan uzupełniał odpowiedź na pytanie nr 5 (wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r.) i błędnie uznał, że stanowi ono

potwierdzenie uwzględnienia w ofercie lokalizacji przedmiotowych budynków nad tunelem.

Należy w pierwszej kolejności przypomnieć czego dotyczyło pytanie nr 5 (wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r.), a

mianowicie punktem wyjścia dla tego pytania było wcześniejsze pytanie nr 26 (wezwanie z dnia 23 maja 2023 r.)

dotyczące długości nawy tunelu T-3, następczo do tego właśnie Zamawiający poprosił, tylko o dodatkowe zapewnienie,

że długość tunelu:

- nie wpłynie na konieczność zmiany posiadanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- zapewni spełnienie warunków zawartych w SWZ w tym m.in. mając na uwadze uwarunkowania terenowe i konieczność

powiązania z następnym odcinkiem drogi ekspresowej S19 przy konieczności zachowania parametrów styku jak w

Koncepcji Programowej oraz powiązania z drogą wojewódzką nr 886 (węzeł "Domaradz");,

- zapewni spełnienie wymogów PN-S-02205:1998 Drogi samochodowe Roboty ziemne Wymagania i badania, pkt. 2.5

Wymagania dotyczące podłoża budowli ziemnej "Suma obliczonych osiadań końcowych nasypu, podłoża

wzmocnionego i podłoża rodzimego w okresie jego konsolidacji, nie powinna przekraczać 10 cm."

- spełni uwarunkowania środowiskowe, wynikające z przekazanej przez Zamawiającego DŚU (zał. nr 24 A-D PFU) w tym

m.in. zapis „Wycinka drzew, związana z budową tunelu, obejmie jedynie obszar wlotu tunelu (na wylocie tunelu brak

drzew). Drzewa nad tunelem nie będą usuwane, gdyż nie ma takiej konieczności, a głębokość posadowienia tunelu,

będzie znacznie większa niż warstwa gleby i długość systemów korzeniowych drzew.”

I tylko w zakresie ww. uwarunkowań, wykonawca został poproszony o analizy, opisy, rysunki techniczne (m.in.

uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków technicznych.

Innymi słowy nie został poproszony o wskazanie szczegółowego usytuowania budynków technicznych.

Już tylko z tego powodu, że Zamawiający nie poprosił o rozwiązania projektowe budynków technicznych o parametrach

jak wymienionych w PFU pkt 2.1.16.7.2 (Budynki techniczne BT-5 i BT-6), a co za tym idzie, nie był uprawiony na tym

etapie jednostronnie przesądzać o niepoprawności wskazanego przez Odwołującego rozwiązania.

Odwołujący dodaje, iż na przekazanym Zamawiającemu rzucie, stanowiącym załącznik nr 3 do wyjaśnień z dnia 23

czerwca 2023 r. do pytania nr 5 zasygnalizowano jedynie wstępną koncepcję lokalizacji budynków technicznych, czego

Zamawiający nie kwestionował.

Załączony rzut w żaden sposób nie wskazuje, że budynki są nad tunelami (czyli nad konstrukcją w której będzie

prowadzony ruch pojazdów). Na rzucie pokazano budynki techniczne zintegrowane z konstrukcją tuneli znajdujące się

zgodnie z PFU w strefach przyportalowych, obok portali i posadowione na tym samym poziomie co tunele. Lokalizacja ta

spełnia wymagania PFU i jest optymalna dla eksploatacji tuneli.

Z tych też powodów, Zamawiający niesłusznie ocenił, że budynki są posadowione nad tunelami (czyli nad konstrukcją, w

której będzie prowadzony ruch pojazdów).

Należy także w tym miejscu wskazać na fragment odpowiedzi Odwołującego na pytanie nr 5: „(…) Wykonawca mając

świadomość ryzyk jakie na niego nakłada kontrakt wyjaśnia, że dostosuje się do wyników z ponownej oceny

oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i w przypadku niezbędnej konieczności dopuszcza wydłużenie tunelu jak i

inną lokalizację budynków technicznych.

Do odpowiedzi dołączamy uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny z etapu oferty potwierdzający m.in. powiązanie z

następnym odcinkiem przy zachowaniu parametrów styku jak w Koncepcji Programowej”.

Z treści odpowiedzi jednoznacznie wynika, że ostateczna lokalizacja budynków będzie wskazana w projekcie

budowlanym, który to projekt wykonawca przygotuje po podpisaniu umowy. Projekt ten będzie podlegał weryfikacji i

zatwierdzeniu przez Zamawiającego.

Na koniec należy jeszcze dodać, iż na rysunku jest wyraźna uwaga, że jest to wstępna lokalizacja, co już wskazuje, że

jesteśmy otwarci na inne rozwiązania na etapie projektowym.

Na marginesie należy jednak jeszcze zauważyć, że szkic dodatkowo pokazuje, że wykonawca prawidłowo przyjął do

wyceny ilość budynków, zatem z tego punktu widzenia zostały one ewidentnie uwzględnione w cenie oferty.

NIEZASADNE ODRZUCENIE OFERTY Z POWODU NIEZGODNOŚCI NR 3

MIRBUD/KOBYLARNIA/IBM ZAOFEROWAŁO POCHYLENIE PODŁUŻNE NA OBIEKCIE MS – 40 O WARTOŚCI

WYNOSZĄCYCH MIN. 1%.

Odwołujący kwestionuje zasadność dokonanej przez Zamawiającego analizy profilu podłużnego drogi S19 (załącznik nr

4.2 do pisma z dnia 23.06.2023 r.) i wskazuje, że wniosek jaki wyprowadził Zamawiający odnośnie oferty Odwołującego,

że przyjął on w swoich rozwiązaniach projektowych pochylenie podłużne na obiekcie MS-40 o wartości 0,5%, czyli

niezgodnie wymaganiami określonymi w PFU, jest całkowicie błędny.

Odwołujący podnosi, że uwidoczniona w Załączniku nr 4.2 do pisma z dnia 23.06.2023 r. „Estakada MS – 40” nie stanowi

rozwiązania projektowego Odwołującego, a Zamawiający dokonał w tym zakresie dowolnej interpretacji w oderwaniu od

kontekstu, czyli zakresu i przedmiotu postępowania wyjaśniającego, któremu profil podłużny służył.

Odwołujący wskazuje, że zarówno Załącznik nr 4.1 jak i Załącznik 4.2 zostały złożone przez Odwołującego w ramach

wyjaśnień dnia 23 czerwca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 sformułowane przez Zamawiającego w drugim

wezwaniu z dnia 14 czerwca 2023 r. Oba Załączniki stanowią merytoryczną całość, którą Zamawiający zdaje się

pomijać, a które trzeba czytać i interpretować łącznie.

Natomiast wskazać również w tym miejscu należy, że pytanie nr 5 referowało do pytania nr 26 sformułowanego w

pierwszym wezwaniu Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący wskazuje na następujący kierunek i przedmiot

prowadzonego postępowania wyjaśniającego.

W wezwaniu z dnia 23 maja 2023 r. Zamawiający sformułował pytanie nr 26, o treści następującej: „26. Prosimy o

podanie długości pomostu obiektów: ES-34, ES-35, MS-37, MS-40, długość nawy tunelu T-3 oraz długość obiektu MS-38

przyjętych do ceny ofertowej.”

Odwołujący na tak postawione pytanie udzielił odpowiedzi, cyt.: „Odpowiedź: Wykonawca poniżej przedstawia parametry

obiektów przyjętych do oferty: ES-34 długość pomostu – 37,8 m; ES-35 długość pomostu – 162,8 m; MS-37 długość

pomostu – 78,2 m; MS-40 długość pomostu – 221,21 m; T-3 długość nawy tunelu – 395 m; MS-38 długość obiektu – 15

m”

Zamawiający kontynuował wyjaśnienia w zakresie założenia Odwołującego w przedmiocie długości nawy tunelu T3,

formułując w wezwaniu z dnia 14 czerwca 2023 r. pytanie nr 5 cyt.:

„5. W odpowiedzi na pytanie nr 26 Wykonawca przedstawił parametry obiektów: […] T-3 długość nawy tunelu – 395 m

[…].

W związku z przyjętą przez Wykonawcę do Oferty długością nawy tunelu wynoszącą 395 m prosimy o wyjaśnienie czy

przyjęta długość tunelu:

- nie wpłynie na konieczność zmiany posiadanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- zapewni spełnienie warunków zawartych w SWZ w tym m.in. mając na uwadze uwarunkowania terenowe i konieczność

powiązania z następnym odcinkiem drogi ekspresowej S19 przy konieczności zachowania parametrów styku jak w

Koncepcji Programowej oraz powiązania z drogą wojewódzką nr 886 (węzeł "Domaradz");

- zapewni spełnienie wymogów PN-S-02205:1998 Drogi samochodowe Roboty ziemne Wymagania i badania, pkt. 2.5

Wymagania dotyczące podłoża budowli ziemnej "Suma obliczonych osiadań końcowych nasypu, podłoża

wzmocnionego i podłoża rodzimego w okresie jego konsolidacji, nie powinna przekraczać 10 cm."

- spełni uwarunkowania środowiskowe, wynikające z przekazanej przez Zamawiającego DŚU (zał. nr 24 A-D PFU) w tym

m.in. zapis „Wycinka drzew, związana z budową tunelu, obejmie jedynie obszar wlotu tunelu (na wylocie tunelu brak

drzew). Drzewa nad tunelem nie będą usuwane, gdyż nie ma takiej konieczności, a głębokość posadowienia tunelu,

będzie znacznie większa niż warstwa gleby i długość systemów korzeniowych drzew.”

Zamawiający prosi o dołączenie do wyjaśnień pisemnych dowodów – analiz, opisów, a w szczególności rysunków

technicznych (m.in. uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków

technicznych pozwalające

na ocenę przyjętych założeń w aspekcie ww. uwarunkowań.”

Odwołujący udzielił odpowiedzi tłumacząc założoną długość nawy tunelu T3 odnośnie wskazanych przez

Zamawiającego kwestii w sposób następujący: „Odpowiedź: Wykonawca potwierdza, że przyjęta długość nawy tunelu

wynosząca 395 m :

- nie wpłynie na konieczność zmiany posiadanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- zapewni spełnienie warunków zawartych w SWZ w tym m.in. mając na uwadze uwarunkowania terenowe i konieczność

powiązania z następnym odcinkiem drogi ekspresowej S19 przy konieczności zachowania parametrów styku jak w

Koncepcji Programowej oraz powiązania z drogą wojewódzką nr 886 (węzeł "Domaradz");

- zapewni spełnienie wymogów PN-S-02205:1998 Drogi samochodowe Roboty ziemne Wymagania i badania, pkt. 2.5

Wymagania dotyczące podłoża budowli ziemnej "Suma obliczonych osiadań końcowych nasypu, podłoża

wzmocnionego i podłoża rodzimego w okresie jego konsolidacji, nie powinna przekracza” 10 cm."

- spełni uwarunkowania środowiskowe, wynikające z przekazanej przez Zamawiającego DŚU (zał. nr 24 A-D PFU w tym

m.in. zapis „Wycinka drzew, związana z budową tunelu, obejmie jedynie obszar wlotu tunelu (na wylocie tunelu brak

drzew). Drzewa nad tunelem nie będą usuwane, gdyż nie ma takiej konieczności, a głębokość posadowienia tunelu,

będzie znacznie większa niż warstwa gleby i długość systemów korzeniowych drzew.”

Dodatkowo przygotowując swoją ofertę Wykonawca kierował się zapisami decyzji GDOŚ znak: DOOŚW DŚZIL.420.1.2020.JSz.4 z dnia 28 kwietnia 2021 roku zmieniającej decyzję GDOŚ znak:DOŚ-oal.4200.28.2015.18 z

dnia 4 listopada 2016 m.in. w zakresie pkt. w punktu III. DŚU gdzie organ nałożył obowiązek przeprowadzenia oceny

oddziaływania na środowisko w ramach postepowania w sprawie wydania zezwolenia na realizację inwestycji drogowej.

Jednocześnie w tym punkcie w ramach ponownej przeprowadzonej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko

nakazał odnieść się między innymi do kwestii:

- zakresu koniecznej wycinki i jej wpływu na środowisko (..)

- oddziaływania na środowisko na etapie realizacji oraz eksploatacji planowanych tuneli (…).

Wykonawca mając świadomość ryzyk jakie na niego nakłada kontrakt wyjaśnia, że dostosuje się do wyników z ponownej

oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i w przypadku niezbędnej konieczności dopuszcza wydłużenie

tunelu jak i inną lokalizację budynków technicznych.

Do odpowiedzi dołączamy uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny z etapu oferty potwierdzający m.in. powiązanie z

następnym odcinkiem przy zachowaniu parametrów styku jak w Koncepcji Programowej.”

Profil podłużny będący załącznikiem graficznym ww. odpowiedzi, który dokumentował długość tunelu T3 i niweletę drogi

w kontekście wymagań zachowania parametrów styku wskazanych w Koncepcji Programowej, nigdy nie miał na celu

wskazywania pochylenia podłużnego estakady MS – 40. Ww. profil podłużny wraz z naniesionymi obiektami został

sporządzony przez Zamawiającego w ramach Koncepcji Programowej (stanowiącej załącznik do PFU). Odwołujący

naniósł na nim skorygowaną długość tunelu, jak również planowaną niweletę drogi. Wskazane tam obiekty inżynierskie

m. in. obiekt MS – 40 stanowiły tylko tło dla niwelety planowanej przez Zamawiającego i nowoplanowanej niwelety

wrysowanej przez Odwołującego. Nowoprojektowana niweleta referowała do przedmiotu wyjaśnień w zakresie

powiązania projektowanej drogi z następnym odcinkiem przy zachowaniu parametrów styku jak w Koncepcji

Programowej. Na taki zakres informacji, jako stanowiących wyjaśnienia treści oferty, wskazał Odwołujący w złożonej

odpowiedzi cyt. „Do odpowiedzi dołączamy uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny z etapu oferty potwierdzający

m.in. powiązanie z następnym odcinkiem przy zachowaniu parametrów styku jak w Koncepcji Programowej.” Tym

samym, całkowicie błędny jest wniosek Zamawiającego mając na względzie ww. okoliczności, że Odwołujący złożył

jasne oświadczenie, że w cenie oferty uwzględnił spadek podłużny na obiekcie MS – 40 wynoszący 0,5%, gdyż nie jest to

prawdą.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający otrzymał w ramach odpowiedzi na pyt. 4 w wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca

2023 r. szkice - przekrój podłużny i przekrój poprzeczny obiektu MS – 40, które nie budziły żadnych wątpliwości w

ramach przyjętych rozwiązań, a jeśli takowe by się zrodziły, to obowiązkiem Zamawiającego było je wyjaśnić, z tego

względu, że pochylenie podłużne obiektu MS – 40 nie były w ogóle przedmiotem pytań Zamawiającego i odpowiedzi

Odwołującego. Automatyczne odrzucenie więc oferty Odwołującego na bazie profilu podłużnego drogi i tunelu było

wadliwe i przedwczesne.

Odwołujący podnosi, że w ramach odpowiedzi na Pytanie nr 2 (wezwanie z dnia 23 maja 2023 r.) w wyjaśnieniach z dnia

7 czerwca 2023 r. cyt.: „Czy Wykonawca przewiduje zmianę niwelety w stosunku do tej, która została zaproponowana w

Koncepcji Programowej? Jeżeli tak to na jakim odcinku? Prosimy osobno podać informacje dla odcinka w tunelu i dla

odcinka S19 poza tunelem”

udzielił następującej odpowiedzi:

„Odpowiedź: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji przewiduje zmianę niwelety w stosunku do tej, która została

zaproponowana w Koncepcji Programowej.

Na odcinku nr 1 z tunelem wraz z tymczasowym łącznikiem drogi ekspresowej S19 z drogą krajową nr 19 w m. Lutcza

przewiduje się zmianę niwelety w stosunku do tej, która została zaproponowana w Koncepcji Programowej na długości

od ok. km 38+448 do km ok. 43+900;

Na odcinku nr 2 S 19 poza tunelem wraz z węzłem „Domaradz" przewiduje się zmianę niwelety w stosunku do tej, która

została zaproponowana w Koncepcji Programowej na długości od km ok. 43+900 do km 44+878,73.”

Powyższe dosadnie potwierdza, że Odwołujący, że nie przyjął w tym przedmiocie danych ze zdezaktualizowanej

Koncepcji Programowej.

Odwołujący dodatkowo podnosi, że spadek na obiekcie, na etapie określenia ceny za roboty, w systemie Projektuj i buduj,

nie ma wpływu na kształtowanie ceny za roboty budowlane. Obiekty są wyceniane na podstawie założeń dot.

charakterystycznych parametrów takich jak długość, szerokość, ilości przęseł, rozpiętość przęseł.

Na marginesie, Odwołujący podnosi, że Zamawiający w stosunku do wykonawcy wybranego KOLIN, stosował inne,

korzystniejsze warunki wyjaśniania treści oferty. Zamawiający wobec tego wykonawcy nie zażądał przedstawienia np.

dowodów – analiz, opisów, a w szczególności rysunków technicznych (m.in. uproszczony plan sytuacyjny i profil

podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków technicznych, które w przypadku Odwołującego zażądał

w ramach pytania nr 5 w wezwaniu z dnia 14 czerwca 2023 r. Zakres postępowania wyjaśniającego w przedmiocie

długości m. in. nawy tunelu T3 przedstawiała się odmiennie, cyt. „Prosimy o podanie długości pomostu obiektów: ES-34,

ES-35, MS-37, MS-40, długość nawy tunelu T-3 oraz długość obiektu MS-38 przyjętych do ceny ofertowej. Ponadto

prosimy o podanie informacji czy przyjęte długości ww. obiektów nie wpłyną na konieczność zmiany posiadanej decyzji o

środowiskowych uwarunkowaniach, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań zawartych w PFU, w tym m.in. pkt 1.2

Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia tj.: „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej

możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic

określonych w DŚU.” Mając na uwadze, że obiekt MS-38 jest obiektem zatopionym w nasypie (co może rodzić

rozbieżności w interpretacji parametru długości) prosimy o podanie przyjętej w Ofercie długości i szerokości obiektu (bez

skrzydeł, wlotu i wylotu obiektu).”

ODP: W zakresie branży mostowej Wykonawca przedstawia poniżej długości obiektów::

Obiekt Długość obiektu: ES-34 58,30 m; ES-35 194,75 m; MS-37 75,90 m; MS-38* Długość części przelotowej: 10,60 m;

Szerokość części przelotowej: 103,70 m; MS-40 232,40 m

* Parametry długości i szerokości części przelotowej przyjęte zgodnie z nomenklaturą z Koncepcji Programowej.

Długości obiektów inżynierskich do przygotowania oferty przyjęto, spełniając wymagania Tabeli nr. 1.1. w PFU „Wykaz

obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia

dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach”. W przypadku

obiektu MS-38 przewidziano konstrukcję posadowioną w nasypie, dla którego parametry przejścia definiował zapis

pochodzący z DŚU pkt. 31) c mówiący o współczynniku względnej ciasnoty (≥ 0,7). Parametry przejścia obiektu MS-38

wynoszą w świetle: B=9,00m x H=8,20m, spełniając w/w współczynnik który wynosi 0,71.

W zakresie branży tunelowej wymiary użytkowe naw przedstawiono na Rys. 1 oraz opisano w pkt. 4. Dla tunelu T-3 do

oferty cenowej przyjęto następujące długości naw: długość nawy lewej: 802m; długość nawy prawej: 780m

Przyjęte długości obiektów nie wpłyną na konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zatem tego wykonawcy, Zamawiający nie spytał, o czy przyjęta długość tunelu:

- nie wpłynie na konieczność zmiany posiadanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- zapewni spełnienie warunków zawartych w SWZ w tym m.in. mając na uwadze uwarunkowania terenowe i konieczność

powiązania z następnym odcinkiem drogi ekspresowej S19 przy konieczności zachowania parametrów styku jak w

Koncepcji Programowej oraz powiązania z drogą wojewódzką nr 886 (węzeł "Domaradz");

- zapewni spełnienie wymogów PN-S-02205:1998 Drogi samochodowe Roboty ziemneWymagania i badania, pkt. 2.5

Wymagania dotyczące podłoża budowli ziemnej "Suma obliczonych osiadań końcowych nasypu, podłoża

wzmocnionego i podłoża rodzimego w okresie jego konsolidacji, nie powinna przekraczać 10 cm."

- spełni uwarunkowania środowiskowe, wynikające z przekazanej przez Zamawiającego DŚU (zał. nr 24 A-D PFU) w tym

m.in. zapis „Wycinka drzew, związana z budową tunelu, obejmie jedynie obszar wlotu tunelu (na wylocie tunelu brak

drzew). Drzewa nad tunelem nie będą usuwane, gdyż nie ma takiej konieczności, a głębokość posadowienia tunelu,

będzie znacznie większa niż warstwa gleby i długość systemów korzeniowych drzew.”

Zamawiający także nie poprosił tego wykonawcy o dołączenie do wyjaśnień pisemnych dowodów – analiz, opisów, a w

szczególności rysunków technicznych (m.in. uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny) z uwzględnieniem portali

wraz z lokalizacją budynków technicznych pozwalające na ocenę przyjętych założeń w aspekcie ww. uwarunkowań. (…)

W złożonej pismem z 28 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów

zawartych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:

Zamawiający przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24

maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1090/23 oraz z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 621/23 dot.

odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący przedstawił, na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia w

wymaganym zakresie, jak również załączył odpowiednie szkice, które wspólnie powinny stanowić potwierdzenie założeń

przyjętych do sporządzenia treści oferty. To co pozostaje kluczowe, to fakt, że to Odwołujący był dysponentem

poszczególnych informacji, a tym samym, to wyłącznie Odwołujący odpowiedzialny jest za zakres informacji

przekazanych Zamawiającemu oraz ich prawidłowość. Zamawiający natomiast w sytuacji, w której zidentyfikował

niezgodność niektórych założeń z treścią warunków zamówienia (w tym przypadku w szczególności z PFU) nie mógł

niejako pominąć tych rozbieżności, przyjmując tylko korzystną dla Odwołującego część wyjaśnień jako właściwą.

Odwołujący zdaje się więc przerzucać na Zamawiającego obowiązek interpretacji wyjaśnień Odwołującego wedle

niewyrażonych w wyjaśnieniach założeń, przyjmując, że Zamawiający powinien w zasadzie samodzielnie odgadnąć jakie

parametry Odwołujący rzeczywiście przyjął do złożenia oferty, wbrew temu co wynikało z przedstawionych przez

właśnie Odwołującego oświadczeń oraz dokumentów. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1115/22 dot. wykazania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że nie ma znaczenia z punktu widzenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp istotność

danej niezgodności z warunkami zamówienia, a także kwestia czy uwzględniono określoną informację, prowadzącą do

niezgodności z warunkami zamówienia, świadomie czy jedynie wskutek nieprawidłowego jej ujęcia. Zamawiający

bowiem zawsze, w sytuacji, gdy identyfikuje niezgodność z warunkami zamówienia, zobowiązany jest do odrzucenia

oferty, oczywiście z uwzględnieniem obowiązku poprawienia omyłek w trybie i na zasadzie przepisów ustawy Pzp.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zdaje się także nie dostrzegać, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie

konstytuuje tożsamego zobowiązania po stronie zamawiającego jak w przypadku wyrażonego w zakresie podmiotowych

środków dowodowych na gruncie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przywołał tezę

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 848/23.

Zidentyfikowane przez Zamawiającego w niniejszej sprawie niezgodności z warunkami zamówienia nie wzbudzały

natomiast dalej idących wątpliwości po stronie Zamawiającego i nie sposób uznać, aby Zamawiający był zobligowany do

kierowania kolejnych wezwań do wyjaśnień, mając na uwadze, że Zamawiający, działając w trybie art. 223 ust. 1 ustawy

Pzp, zwrócił się dwukrotnie do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w celu ustalenia

stopnia gotowości do realizacji kontraktu oraz o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w

SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej: PFU).

Odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności polegającej na zaoferowaniu wykonania drogi

zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz zapewniającej dojazd do wjazdu awaryjnego o

szerokości mniejszej niż min. 5.0 m.

Przechodząc do oceny niezgodności oferty Odwołującego polegającej na zaoferowaniu wykonania drogi zapewniającej

obsługę tunelu i budynków technicznych oraz zapewniającej dojazd do wjazdu awaryjnego o szerokości mniejszej niż

min. 5.0 m (oznaczonej jako Niezgodność nr 1 w Odwołaniu), w pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający

w ramach pytań technicznych zwrócił się do Odwołującego z zapytaniem o przyjętą m.in. długość obiektów, w tym

obiektu MS-38. Odwołujący poinformował, że przyjął w swoich założeniach projektowych na potrzeby sporządzenia oferty

obiekt o długości 15 m. Zamawiający mając na uwadze, że przedmiotowy obiekt jest zatopiony w nasypie (co może

rodzić rozbieżności w interpretacji parametru długości), zwrócił się do Odwołującego o podanie zarówno szerokości jak i

długości obiektu – dając tym samym możliwość precyzyjnej odpowiedzi na zadane pytanie. W tym miejscu należy więc

zwrócić uwagę, że w przypadku gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień zwracał się

pisemnie do Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień.

Zamawiający, w celu umożliwienia weryfikacji przyjętych założeń projektowych, zwrócił się do Odwołującego by w

ramach analiz, opisów, dołączył w szczególności, potwierdzające jego oświadczenia, rysunki techniczne (m.in.

uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków technicznych

pozwalające na ocenę przyjętych założeń w aspekcie ww. uwarunkowań. Wobec powyższego, dołączenie szkicu

obiektu MS-38, wynikało wprost z prośby Zamawiającego. Odwołujący udzielił w tym zakresie wyjaśnienia oraz

dodatkowo załączył szkic obiektu MS-38. Zamawiający analizując złożony szkic (załącznik nr 1 do pisma z dnia

23.06.2023 r.) stwierdził, że Odwołujący przyjął w swoich rozwiązaniach projektowych szerokość jezdni lewostronnej

drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz zapewniającą dojazd do wjazdu awaryjnego - równą

3,0 m. W związku z tym, że wymiar 3.0 m wynika ze szkicu sporządzonego i przedłożonego przez Odwołującego, nie

sposób twierdzić jakoby „Odwołujący nigdy i nigdzie nie złożył oświadczenia, że w cenie oferty uwzględnił wykonanie drogi

zapewniającą obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o jezdni szerokości 3,0 m,

zamiast min. 5,0 m.”, jak podnosi na str. 13 Odwołania.

Zgodnie natomiast z wymaganiami PFU pkt 1.1.3.3Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, Tabela nr 1.1.

Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych

(przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach,

Odwołujący zobowiązany został do poprowadzenia nad obiektem MS-38 trasy głównej wraz z obustronnie

zlokalizowanymi drogami zapewniającymi obsługę tunelu i budynków technicznych.

Jednocześnie, mając na uwadze postanowienia PFU pkt 1.1.3.2Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe

jezdnie obsługujące przyległy teren drogi zapewniające obsługę tunelu i budynków technicznych należy wykonać o

szerokości jezdni 5,0 m. Ponadto, wybrany wykonawca, zobowiązany będzie do wykonania drogi stanowiącej dojazd do

wjazdu awaryjnego zlokalizowanego przy portalu południowym tunelu T-3 o jezdni szerokości min. 5,0 m – zgodnie z

PFU pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren: „Lokalizację

wjazdów należy ustalić co najmniej w rejonie przejazdów awaryjnych oraz po północnej i południowej stronie tunelu T-3,

przed portalami tunelu po obu stronach drogi ekspresowej S19. Drogę zapewniającą dojazd do wjazdu awaryjnego należy

wykonać o jezdni szerokości min. 5,0 m i o kategorii ruchu min. KR 2.”.

Zamawiający tym samym, jak wykazano powyżej, wielokrotnie zwracał uwagę w SW Z na istotną kwestię przyjęcia

szerokości obustronnych jezdni zapewniających obsługę tunelu i budynków technicznych oraz zapewniających dojazd do

wjazdu awaryjnego o szerokości co najmniej 5,0 m.

Należy zauważyć, że Odwołujący przekazując szkic obiektu MS-38, odpowiedział wprost skąd wynika przyjęta przez

niego do oferty długość obiektu. Biorąc pod uwagę, że obiekt służy do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, szerokość

elementów drogi (w tym wyżej wspomnianych dróg) ma bezpośredni wpływ na parametry obiektu, w przedmiotowym

przypadku na długość obiektu MS-38. Wspomniana natomiast przez Odwołującego kanalizacja deszczowa bądź kanał

technologiczny, który został pominięty na szkicu, są elementami, których możliwe jest umieszczenie w koronie/korpusie

drogi w sposób nie mający wpływu na docelową szerokość korony drogi (np. umieszczenie kanalizacji deszczowej

w pasie dzielącym bądź umieszczenie kanału technologicznego w poboczu).

Reasumując, przyjęcie węższej niż wymaga tego PFU drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz

zapewniającej dojazd do wjazdu awaryjnego, skutkuje nie tylko oszczędnością w budowie przedmiotowej drogi, ale

również w budowie przedmiotowego obiektu, za pomocą którego przekraczana jest przeszkoda. O ile sama w sobie

oszczędność nie jest oceniana negatywnie, ale mając na uwadze oczywistą niezgodność z PFU, a tym samym

dokumentacją postępowania nie można zaaprobować oferty jako zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. W

konsekwencji powyższego, jednoznacznie można stwierdzić, że Odwołujący przyjął niezgodne z Wymaganiami

Zamawiającego założenia projektowe, tj. szerokość drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz

zapewniającej dojazd do wjazdu awaryjnego, a tym samym, zaprojektował obiekt MS-38 niezgodnie z minimalnymi

wymaganiami określonymi w SW Z – co ma niewątpliwy wpływ na cenę oferty. W chwili obecnej natomiast Odwołujący

próbuje kreować wrażenie jakoby przyjęta szerokość 3.0 m miała charakter nieznaczącej informacji, a co więcej,

informacji, która powinna wywołać po stronie Zamawiającego wątpliwości skutkujące kolejnym dopytywaniem „czy na

pewno” Odwołujący przyjmuje określony wymiar jako właściwy.

Ponadto, Odwołujący próbuje wykazać, że pomimo nieprawidłowej szerokości przedmiotowej drogi, szerokość obiektu

wynosząca 127.50 m jest wystarczająca do pokonania przeszkody. W ocenie Zamawiającego, powyższa deklaracja, nie

jest możliwa do spełnienia bez konieczności wprowadzenia zmian w obiekcie, które spowodowałyby wzrost kosztów

obiektu i nie zwalnia Odwołującego od sporządzenia oferty (wyjaśnień do oferty) zgodnie z wymaganiami określonymi w

SW Z. Jak już bowiem wyżej wskazano, nie sposób wymagać od Zamawiającego, aby dopytywał się podmiot składający

ofertę, czy „aby na pewno” przyjmuje dany parametr jako właściwy.

Finalnie trzeba zaznaczyć, że fakt, iż Zamawiający zapytał Odwołującego o długość obiektu, a nie o szerokość dróg, nie

wynika z - jak to opisuje Odwołujący – rzekomej nieistotności przedmiotowego asortymentu robót, lecz z postanowień

PFU, w których przedmiotowe drogi mają sztywno określoną szerokość, a obiekty inżynierskie składający ofertę mieli

możliwość kształtowania wedle własnych rozwiązań projektowych z uwzględnieniem wymogów określonych w SW Z.

Bez względu zatem na to czy Zamawiający zażądał wyjaśnień w tym zakresie, Odwołujący był zobligowany, składając

ofertę, do przyjęcia w ramach założeń projektowych, szerokości drogi zgodnej z założeniami PFU.

Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty polegającej na zaoferowaniu usytuowania

budynków technicznych nad tunelem T-3

Przechodząc do niezgodności oznaczonej w Odwołaniu jako Niezgodność nr 2, trzeba podkreślić, że w udzielonych

wyjaśnieniach Odwołującego szczególną uwagę Zamawiającego wzbudziła kwestia rozwiązań projektowych związanych

z wykonaniem najbardziej cenotwórczego asortymentu robót tj. budową tunelu T-3. Podczas prac prowadzonych na

etapie sporządzania i uzgadniania Koncepcji Programowej (dalej: KP), po wielu analizach, przyjęto rozwiązania, w

których długość tunelu wyniosła 990 m. Należy podkreślić, że długość ta nie została „usztywniona” w PFU, a Koncepcja

Programowa nie ma wiążącego charakteru, wobec czego podmiot składający ofertę, w przedmiotowym zakresie miał

swobodę projektowania. Jednakże, z informacji uzyskanych w wyjaśnieniach udzielonych przez Odwołującego w piśmie

z dnia 7 czerwca 2023 r. wynikało, że przyjął do oferty długość tunelu wynoszącą jedynie 395 m, deklarując przy tym

przyjęcie pochylenia podłużnego w tunelu od 0,5% do 3,0%. Należy podkreślić, że góra Hyb wraz z okolicznym teren

charakteryzuje się dużym przewyższeniem terenu (stromymi zboczami).

Wobec powyższego, skrócenie długości tunelu o ponad 60% w stosunku do długości założonej w ramach KP oraz

przyjęciem pochylenia podłużnego w zakresie od 0,5% do 3 %, wobec wymaganego zgodnie z PFU pkt 1.1.3.1 Droga

ekspresowa, od 1% do 3 %, wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z SW Z oraz technicznej

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z tak istotną zmianą długości tunelu (m.in. jak w tej sytuacji

ukształtowano niweletę drogi ekspresowej i jak wpływa ona na pozostałe elementy drogi jak np. tunel (w tym portale) wraz

z konieczną pozostałą infrastrukturą – w tym m.in. budynki techniczne, które jak opisano poniżej obwarowane są licznymi

wymaganiami określonymi w PFU). Zamawiający zwrócił się ponownie do Odwołującego o doprecyzowanie złożonych

w dniu 07 czerwca 2023 r. wyjaśnień dotyczących treści złożonej ofert, a w szczególności dołączenie do wyjaśnień

pisemnych dowodów – analiz, opisów, a w szczególności rysunków technicznych (m.in. uproszczony plan sytuacyjny i

profil podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków technicznych pozwalających na ocenę przyjętych

założeń w aspekcie ww. uwarunkowań. Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia, wraz z

załącznikami, w których rozwiał wątpliwości m.in. w zakresie przyjętego pochylenia podłużnego w tunelu.

Tym samym, zarzut wobec Zamawiającego o braku woli wyjaśniania oferty Odwołującego w przypadku wątpliwości,

wielokrotnie przywoływany przez Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia w kontekście rzeczywiście podejmowanych

przez Zamawiającego czynności, gdyż powyższy opis podjętych procedur potwierdza, że w przypadku zaistnienia

wątpliwości oraz podejrzenia niezgodności z SW Z, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych

wyjaśnień.

To co również wymaga wyjaśnienia w tym miejscu to fakt, że już z treści wezwania wynikało, iż Zamawiający dąży do

uzyskania informacji o lokalizacji budynków technicznych. Nie jest więc jasne co ma na myśli Odwołujący wskazując na

str. 17 Odwołania, że: „nie został poproszony o wskazanie szczegółowego usytuowania budynków technicznych” i

kwalifikując powyższy rzekomy brak wezwania do szczegółowego usytuowania jako uzasadniający przedstawienie szkicu

ukazującego umieszczenie budynków niezgodnie z PFU.

Oczywiste jest natomiast, że jeżeli usytuowanie budynków technicznych przedstawionych przez Odwołującego, a

zakładane na etapie składania oferty, zostało zaplanowane przez Odwołującego w sposób sprzeczny z PFU, to bez

względu na treść wezwania do wyjaśnień, oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający analizując złożony uproszczony plan sytuacyjny (załącznik nr 3 do pisma z dnia 23.06.2023 r.) stwierdził,

że Odwołujący przyjął w swoich rozwiązaniach projektowych usytuowanie budynków technicznych nad tunelem, tj.

niezgodnie z wymaganiami określonymi w PFU pkt 2.1.16.7.2 Wymagania podstawowe dla Centrum Zarządzania

Tunelami i budynków technicznych: „Do prawidłowego funkcjonowania tunelu należy zaprojektować i wykonać 2 budynki

techniczne zlokalizowane w strefach przyportalowych tunelu (nie dopuszcza się lokalizacji w pasie rozdziału dr. eksp. S19

oraz nad tunelem)”.

Rysunek 1 Załącznik nr 3 do pisma Odwołującego z dnia 23 czerwca 2023 r.

Tym samym Odwołujący wykazał, że w sposób istotny przyjął odmienne założenia projektowe niż wymagane przez

Zamawiającego. W tym przypadku nie zaistniały po stronie Zamawiającego wątpliwości. Przyjęcie takiego uproszczenia

w sposób znaczący mogło bowiem zaważyć na ostatecznej cenie oferty, gdyż mogło wpłynąć m.in. na zmniejszenie

konstrukcji portalu tunelu (związaną z mniejszą zajętością terenu przez portale (mniejszą szerokością portali), obok

których (w strefach przyportalowych) powinny zostać zlokalizowane budynki techniczne wraz z całą infrastrukturą w tym

m.in. dwoma miejscami postojowymi dla pojazdów o długości do 18 m i masie do 20 t przy każdym z budynków

technicznych BT-5 i BT- 6, co również warunkowało możliwość przyjęcia określonej niwelety drogi ekspresowej oraz

tunelu.

Odwołujący w pkt 38 i 39 przedmiotowego Odwołania przedstawia jednocześnie pogląd, że w załączonym

uproszczonym planie sytuacyjnym (załącznik nr 3 do pisma z dnia 23 czerwca 2023 r.) sporne budynki techniczne nie

znajdują się nad konstrukcją tunelu, tylko na wysokości jezdni, za portalem, de facto w tunelu. W ocenie Zamawiającego

jest to nieudana próba wybrnięcia Odwołującego z co najmniej niedopatrzenia i przyjęcia lokalizacji budynków

technicznych niezgodnie z postanowieniami PFU, a zarazem obciążenia Zamawiającego odpowiedzialnością za

rzekomo nieprawidłową interpretację wyjaśnień. O nieprawidłowości założenia o umieszczeniu budynków w tunelu w

kontekście wymogów PFU, świadczą również wymagania przypisane przedmiotowym budynkom technicznym, które w

sposób oczywisty warunkują lokalizację obok/w pobliżu portali, a nie w tunelu (za portalem):

PFU pkt 2.1.16.7.2 Wymagania podstawowe dla Centrum Zarządzania Tunelami i budynków technicznych

„Budynki techniczne BT-5 i BT-6

- Budynki dostosować do uwarunkowań wynikających z lokalizacji inwestycji w oparciu o obowiązujące normy dotyczące

obciążeń oraz oddziaływania na konstrukcje w obliczeniach statycznych – obciążenie śniegiem. Kąt nachylenia dachu

należy dostosować do warunków klimatycznych [należy zastosować dach o kącie nachylenia w zakresie (30÷45)o].

Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów płaskich.

- Wokół budynku musi być wykonany opaska o szerokości minimum 0,90 m.

- Teren wokół musi być ogrodzony z automatyczną rozsuwaną bramą.

- Parking przed budynkami musi posiadać 4 miejsca postojowe dla pojazdów osobowych o długości 5,0 m oraz 2 miejsca

postojowe dla pojazdów o długości do 18m i masie do 20 t.

- Parking musi zapewniać możliwość swobodnego nawracania i przemieszczania pojazdów.

Należy wykonać instalację:

- odgromową – ochrona podstawowa,

Dojazd do budynków technicznych należy zapewnić co najmniej w następującym zakresie:

- Poprzez układ dróg równoległych do drogi ekspresowej (dodatkowych jedni i dróg zapewniających obsługę tunelu i

budynków technicznych),

- Bezpośrednio z drogi ekspresowej poprzez zjazd z drogi z wykorzystaniem dodatkowych pasów włączenia i wyłączenia

(o szer. pasa ruchu 3,50 m), powstałych na bazie pasa awaryjnego (już tylko ten wymóg jednoznacznie wskazuje, że

budynki mają znajdować się po zewnętrznej stronie drogi ekspresowej S19 a nie w jej środku tj. w pasie dzielącym,

pomiędzy nawami tunelu itd.). Długość tych pasów należy dobrać indywidualnie z uwagi na specyficzny i okresowy rodzaj

użytkowników i uzgodnić na dalszym etapie realizacji z Inżynierem Kontraktu i Zamawiającym. Należy zapewnić

możliwość wjazdu i wyjazdu w każdej relacji wykorzystując przejazdy awaryjne, które mają być zaopatrzone w

automatyczne szlabany sterowane przez obsługę i CZT.

- Do obiektów są wymagane drogi pożarowe.”.

Powyższe postanowienia w sposób jednoznaczny wskazują, że Zamawiający wymaga wykonania budynków obok portali

tunelu, a nie, wewnątrz tunelu, które będą zintegrowane z konstrukcją portalu/tunelu.

Co więcej, Zamawiający, wymaga wykonania budynków technicznych, przy dochowaniu wszelkich wymogów

wynikających z przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez

budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, „który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za

pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 28 listopada 2019

r., sygn. akt II OSK 131/18:Obiekt budowlany wykonany bez przegród zewnętrznych, fundamentów bądź bez dachu lub

niezwiązany trwale z gruntem, nie odpowiada określonym w przepisie warunkom i w związku z tym nie może być

uznawany za budynek.

Natomiast zgodnie z § 126 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225): Dachy i tarasy, a także

zagłębienia przy ścianach zewnętrznych budynku powinny mieć odprowadzenie wody opadowej do wyodrębnionej

kanalizacji deszczowej lub kanalizacji ogólnospławnej, a w przypadku braku takiej możliwości - zgodnie z § 28 ust. 2.

Mając więc na uwadze ww. wymagania zawarte w PFU, jak również przepisy prawa, „budynek” zagłębiony w całości

poniżej tunelu i zlokalizowany pomiędzy nawami tunelu, nie spełnia wymagań Zamawiającego.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień, jako profesjonalny i doświadczony podmiot

działający z należytą starannością, ubiegający się o realizację tak ważnego i skomplikowanego zamówienia, powinien

udzielić odpowiedzi w sposób kompletny oraz przemyślany. Wybiórcze uznanie Odwołującego co jest wiążące w

przekazanych materiałach a co jest zaledwie szkicem dodanym „przy okazji” złożonych wyjaśnień jest wysoce

nieprofesjonalne i budzi wątpliwość co do rzetelnego i przemyślanego sporządzenia wyceny złożonej oferty.

Odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności polegającej na przyjęciu pochylenia podłużnego na

obiekcie MS-40 o wartości mniejszej niż 1,0 %

Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 7 czerwca 2023 r. poinformował Zamawiającego m.in. o zmianie na

całym odcinku drogi niwelety w stosunku do rozwiązań z przewidzianych w KP. Wobec powyższego, Zamawiający w

ramach zadanych Odwołującemu w trybie art. 223 ust. 1 tzw. pytań technicznych, zwrócił się do Odwołującego o

dołączenie do wyjaśnień pisemnych dowodów – analiz, opisów, a w szczególności rysunków technicznych (m.in.

uproszczony plan sytuacyjny i profil podłużny) z uwzględnieniem portali wraz z lokalizacją budynków technicznych

pozwalające na ocenę przyjętych założeń w aspekcie ww. uwarunkowań.

Tym samym, Odwołujący do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2023 r., załączył profil podłużny drogi S19 (załącznik nr 4.2 do

pisma z dnia 23 czerwca 2023 r.), z którego wynika, że przyjęto w rozwiązaniach projektowych pochylenie podłużne na

obiekcie MS-40 o wartości 0,5 %, co pozostaje niezgodne z wymaganiami określonymi w PFU, tj.:

- pkt 2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne (wprowadzonymi Zmianą nr 37 z dnia 01.02.2023 r.): „Wyklucza

się możliwość projektowania drogowych obiektów inżynierskich w ciągu drogi klasy S, których niweleta jezdni będzie miała

pochylenie mniejsze niż 1,0%. (...)” oraz

- W R-M-11 Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą

[wymienione w PFU pkt 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej)

oraz inne dokumenty, wprowadzonymi zmianą nr 4 z dnia 23.01.2023 r.], „5.4.2. Pochylenia podłużne (…):

(2) Pochylenie niwelety na obiekcie mostowym powinno spełniać wymagania:

a) być nie większe niż 4%, przy czym dopuszcza się większe pochylenie w przypadku, gdy rodzaj konstrukcji zapewnia

stateczność obiektu, a niweleta jezdni wymusza takie rozwiązanie,

b) być nie mniejsze niż 1%, z wyjątkiem odcinków w obrębie wierzchołków krzywych wypukłych, gdzie dopuszcza się

mniejsze pochylenie.”.

Odwołujący podnosi natomiast na str. 21 Odwołania, że przekazał w ramach wyjaśnień wyłącznie niweletę związaną z

budową tunelu T-3 oraz dowiązanie do styku z kolejnym odcinkiem projektowanej drogi S19, a tło przedstawionego profilu

stanowi jedynie „podkład” sporządzony przez Zamawiającego w ramach KP. Jednakże Odwołujący, pominął istotny

szczegół tzn., że w ramach nowoprojektowanej niwelety naniósł również przyjęte przez siebie pochylenie podłużne na

długości wspomnianego odcinka jak również podał kilometraż oraz rzędne wysokościowe projektowanej niwelety (które

również pozwalają na obliczenie zaprojektowanego przez spadku podłużnego na długości przedmiotowego obiektu).

Zatem Odwołujący jednoznacznie określił, że na wysokości przekraczania obiektem MS-40 rzeki Stobnica przyjął

pochylenie podłużne o wartości 0,5 %. Kontekst przedmiotowego pytania technicznego i wątpliwości Zamawiającego

opierały się na możliwości dowiązania wysokościowego tak wyniesionego przez Odwołującego tunelu T-3 w stosunku do

styku, który posiada sztywno określone rzędne wysokościowe terenu. Wobec powyższego, podanie pochyleń

pozostawało kluczowym aspektem pytania i nie mogły zostać przyjęte jako tło, czy podane szczegóły „przy okazji:

Zamawiający, jak wskazał powyżej, dwukrotnie zwracał uwagę odnośnie minimalnych spadkach na obiektach. Należy

zauważyć, że zmniejszenie zakresu pochylenia podłużnego jaki może zastosować Odwołujący na długości obiektu

inżynierskiego z 0,5%-4% na 1%-4% może mieć wpływ na przebieg niwelety i na szereg asortymentów robót z tym

związanych (np. ilości robót ziemnych, wysokość podpór obiektu) wobec czego oferta może stać się bardziej

konkurencyjna w stosunku do ofert pozostałych potencjalnych wykonawców, którzy przyjęli pochylenia zgodne z

wymaganiami określonymi w SWZ.

Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w przypadku wątpliwości mógł wystosować zapytanie z prośbą o

wyjaśnienie. Jednakże w przekazanym szkicu obiektu MS-40 (załącznik nr 2 do pisma Odwołującego) nie wykazano

pochylenia podłużnego, jedynym miejscem jest wspomniany powyżej przekrój podłużny. Dodatkowa weryfikacja

przyjętego spadku podłużnego przy pomocy „Narzędzia wymiarowego” będącego częścią programu Adobe Acrobat

Reader, na przekazanym szkicu obiektu MS-40 (załącznik nr 2 do pisma Odwołującego) potwierdziła zbieżność

zaprojektowanego spadku podłużnego na obiekcie MS- 40 z wykazanym przez Odwołującego spadkiem podłużnym

niwelety. W przypadku, gdyby na szkicu podany zostałby prawidłowy zakres, a na przekroju przyjęto odmienny można

byłoby przyjąć, że po stronie Zamawiającego mogła zajść wątpliwość co do przyjętego pochylenia. Jednakże,

Odwołujący wykazał jedynie, że przyjął nieprawidłową wartość, Zamawiający nie miał wobec powyższego co do tego

wątpliwości. Wystosowanie pytania miałoby charakter preferencyjny poprzez zwrócenie uwagi o niepoprawnym przyjęciu

wartości, a nie prowadziłyby do rozwiania wątpliwości, co byłoby niezgodne z zasadami równego traktowania wszystkich

podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się w tym miejscu do twierdzeń wyrażonych w pkt 56 Odwołania (s. 22 Odwołania) Zamawiający wyjaśnia, że

wybrany wykonawca przyjął w swoich założeniach przybliżoną długość tunelu w stosunku do rozwiązań z KP. Ponadto,

pochylenie podłużne w tunelu nie było rozbieżne z Wymaganiami Zamawiającego, jak to ma miejsce w ofercie

Odwołującego. Wobec powyższego rozwiązania przedstawione przez spółkę KOLIN nie budziły wątpliwości

Zamawiającego i nie wymagały wystosowania dodatkowego pisma z doprecyzowaniem wyjaśnień, jak to miało miejsce w

przypadku odpowiedzi złożonych przez Odwołującego.

Reasumując, Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie

Zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą Odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i

winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty, gdyż stanowią jej integralną część. Tym samym, również

stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności, mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w

postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający przytoczył tezę

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1191/22. Przy czym Zamawiający

zaznaczył, że pomimo tego, że powyższy wyrok odnosi się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w analogiczny sposób

należy również pojmować wyjaśnienia złożone w wyniku odpowiedzi na pytania zadane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy

Pzp.

Tym samym, w związku z udzielonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, Zamawiający stwierdził istotną niezgodność

złożonej oferty z dokumentami zamówienia. Przekazanie Zamawiającemu rysunków zawierających niezgodności z PFU

świadczy, zdaniem Zamawiającego, o braku zapoznania się Odwołującego z podstawowymi dokumentami

i informacjami zawartymi w dokumentach zamówienia oraz nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie Oferty. Sam fakt

wyjaśnień złożonych w formie obrazującej projektami/rysunkami, a nie opisowej nie eliminuje wyjaśnień jako takich oraz

nie niweczy formy pisemnej wyjaśnień – a tym samym podlegają ocenie prze Zamawiającego jak każdy inny element

wyjaśnień.

Co pozostaje kluczowe w kontekście argumentacji dotyczącej rzekomo świadomego braku wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień, Zamawiający ponownie podkreśla, że w momencie podjęcia wątpliwości oraz w przypadku

niejednoznaczności w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach wystosował dodatkowe pismo o

sprostowanie/wyjaśnienie informacji dotychczas przekazanych. Ponadto fakt, że Zamawiający dopytał drugi raz

o niektóre zagadnienia, świadczy o tym, że dał Odwołującemu szansę na wyjaśnienia niejasności jak to miało miejsce

np. w przypadku wykazania przyjęcia pochylenia w tunelu w widełkach niezgodnych z SW Z. Co więcej, potwierdza to

okoliczność przeanalizowania przez Zamawiającego oferty Odwołującego w sposób skrupulatny i dokładny. W kwestiach

jednak stanowiących podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego nie zaistniała okoliczność, która mogła obiektywnie

budzić wątpliwość. We wszystkich trzech przypadkach Odwołujący przyjął wprost rozwiązania niezgodne z minimalnymi

wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający nie może zwracać się do Odwołującego o sprostowanie błędów

projektowych związanych z przyjęciem do oferty rozwiązań niezgodnych z SWZ.

Ponadto, Zamawiający zadając pytania techniczne w celu weryfikacji czy wykonawca ujął wszystkie wymagania w swojej

ofercie, zobowiązany jest do szczegółowej weryfikacji nie tylko konkretnego wąskiego zakresu oferowanego asortymentu

czy parametrów, ale również ogółu. Przeoczenie czynników cenotwórczych byłoby istotnym zaniedbaniem ze strony

Zamawiającego. Jednocześnie, wprost wskazanie błędów i umożliwienie dostosowania oferty do wymogów wynikających

z SWZ, byłoby nierównym traktowaniem wykonawców i świadczyłoby o stronniczości Zamawiającego.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 223 ust. 1, jako

profesjonalny podmiot ubiegający się realizację tak dalece skomplikowanego zamówienia, powinien udzielić odpowiedzi

w sposób możliwie konkretny i przemyślany. Zamawiający natomiast nie może traktować wybiórczo, wedle uznania

Odwołującego, które oświadczenia/dokumenty są wiążące, a co było zaledwie szkicem, „przy okazji” dodanym do

złożonych wyjaśnień. Wobec powyższego, nieakceptowalne jest stwierdzenie, że Zamawiający podjął decyzję o

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie nieweryfikowalnych domysłów i interpretacji Zamawiającego.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych w odpowiedzi

na odwołanie.

Wykonawca KOLIN INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET ANONIM ŞIRKETI, Turcja działający przez KOLIN

INŞAAT, TURIZM SANAYI VE TICARET SPÓŁKA AKCYJNA ODDZIAŁ W POLSCE

(dalej jako: „KOLIN”) zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 28 października 2023 r.

odniósł się do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości.

Wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny

zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 28 października 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w

Warszawie, GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA, Turcja działający

przez GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI SPÓŁKA AKCYJNA ODDZIAŁ W POLSCE,

GÜLERMAK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „BUDIMEX”)

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników

postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w

szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia uczestników

postępowania: KOLIN oraz MIRBUD jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach

procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań,

wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w

wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały

spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:

1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23 na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: opinię

dotyczącą konieczności wzmocnienia podłoża; szkic lokalizacji zabezpieczeń osuwisk wg. wyjaśnień KOLIN; szkic

lokalizacji wzmocnienia podłoża gruntowego wg. wyjaśnień KOLIN; rysunek – fragment przekroju podłużnego lewej

nitki tunelu T3

2.uczestnika postępowania KOLIN w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23 wraz z pismem procesowym z dnia 28 listopada

2023 (karty katalogowe badań) oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: dokument obrazujący

wzmocnienia z Koncepcji Programowej zaaprobowane przez Opinię w jej wnioskach

3.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23 na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz na rozprawie,

mianowicie: przekrój poprzeczny dotyczący niezgodności wskazanej w pkt 2 informacji o wyborze; opinia Politechniki

Wrocławskiej dot. pojęcia tunelu; opinia Politechniki Śląskiej wraz z załącznikami; oświadczenie Zespołu

Projektowego

4.uczestnika postępowania KOLIN w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23 na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz

na rozprawie, mianowicie: powiększone rysunki wskazane w treści pisma procesowego z dnia 28 listopada 2023 r.;

rysunek – widok planu tuneli; rysunek – niweleta drogi ekspresowej S19

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przedłożonego przez uczestnika postępowania KOLIN na

rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23, tj.: rysunku środkowej nawy tunelu przyjęta na podstawie wymagań z SW Z

co do konieczności wykonania parkingu przed budynkami technicznymi jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie odniósł się do konieczności wykonania parkingu

przed budynkami technicznymi.

Izba ustaliła, że:

Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny. Poza sporem było w szczególności, że

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z węzłem) dł. ok.

6,43 km.

Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uczestnika postępowania

KOLIN oraz odwołującego MIRBUD do złożenia wyjaśnień.

Wskazane w odwołaniach postanowienia SW Z i załączników do SW Z, treść wezwań kierowanych do uczestnika

postępowania KOLIN oraz odwołującego MIRBUD jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcówodpowiadają

rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie.

Bezsporne było to, że Zamawiający dopuścił zmianę długości tunelu T-3, jak również to, że uczestnik KOLIN oraz

odwołujący MIRBUD z możliwości takiej skorzystali.

W sprawie o sygn. akt KIO 3448/23 bezsporne było to, że:

1)Zamawiający wymagał aby szerokość drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do

wjazdu awaryjnego była równa 5.0 m. Z kolei ze szkicu przedłożonego przez Odwołującego wynika, że lewostronna

jezdnia ma szerokość 3.0 m.

2)Zgodnie z pkt 2.1.16.7.2 PFU Wymagania podstawowe dla Centrum Zarządzania Tunelami i budynków technicznych:

„Do prawidłowego funkcjonowania tunelu należy zaprojektować i wykonać 2 budynki techniczne zlokalizowane w

strefach przyportalowych tunelu (nie dopuszcza się lokalizacji w pasie rozdziału dr. eks. S19 oraz nad tunelem).”

3)Na szkicu (załącznik nr 4.1) Odwołujący zaznaczył pochylenie podłużne na obiekcie MS-40 o wartości 0,5 %. Z kolei

Zamawiający wymagał pochylenia o wartości wynoszącej min. 1%.

Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3444/23było ustalenie czy wyjaśnienia uczestnika KOLIN wskazują na

niezgodność jego oferty z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinkach

wskazanych w odwołaniu oraz zabezpieczenia osuwiska OS-20.

Osią sporu pomiędzy Stronami w sprawie o sygn. akt KIO 3448/23 było to, jak należało interpretować wyjaśnienia

Odwołującego oraz jakie znaczenie w sprawie miały przedłożone wraz z wyjaśnieniami szkice/rysunki.

Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom

przedłożonym przez Strony i uczestnika postępowania KOLIN przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie

były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc

dowodową.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w

granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

KIO 3444/23

Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, który to

wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie: a) wzmocnień podłoża; b) zabezpieczenia

osuwiska OS-20.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia.”

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że zamawiający nie może

zastosować ww. sankcji, jeżeli specyfikacja warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań

dotyczących treści oferty. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu

niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono.

Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z innego sposobu

rozumienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego czy też innych wykonawców. Aby odrzucenie oferty na

podstawie ww. przepisu było zasadne konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą danego

wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi

mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jeżeli

nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia.

Zgodzić się należy z Zamawiającym oraz uczestnikiem postępowania KOLIN, że dokumentacja nie zawiera

rozwiązań w zakresie wzmocnienia podłoża na wskazanym w odwołaniu odcinku, a przynajmniej Odwołujący tego nie

wykazał.

Powyższe dotyczy również osuwiska OS-20. Izba podziela twierdzenia Zamawiającego oraz uczestnika

postępowania KOLIN w tym zakresie.

Izba zwraca uwagę, że brak postanowień ww. zakresie potwierdza sam Odwołujący, który w treści odwołania wskazuje:

„W wyniku optymalizacji długości tunelu zmieniła się lokalizacji portali południowych – ich lokalizacja została przesunięta

w kierunku północnym. Zmiany tej nie przewidywała dokumentacja Zamawiającego pod kątem osuwisk i wpływu tej

zmiany na nie. Osuwiska nawet nieaktywne w wyniku zmiany mogą się uaktywnić.”

Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących

podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej

Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne,

opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie

Odwołujący.

Odwołujący w treści odwołania powołuje się na dokumentację geologiczno-inżynierską. Z kolei na rozprawie, na

pytanie Przewodniczącej o wskazanie z którymi wymaganiami Zamawiającego oferta KOLIN jest niezgodna, Odwołujący

przywołał pkt 3.2. ppkt 32 PFU i wskazał, że oferta ww. Uczestnika postępowania jest niezgodna z Zarządzeniem nr 31

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji

nawierzchni podatnych i półsztywnych.

Samo odwołanie się do ww. zarządzenia jest niewystarczające. Odwołujący nie wykazał z którymi konkretnie warunkami

zamówienia oferta ww. Uczestnika postępowania jest niezgodna i w jakim zakresie. Izba wskazuje, że konkretyzacja

zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie

polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa.

Okoliczności podnoszone przez Odwołującego jako podstawę odrzucenia oferty uczestnika KOLIN nie wynikają z

wymagań Zamawiającego, a ze sposobu, w jaki Odwołujący interpretuje dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia

ww. Uczestnika postępowania.

Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w dokumentacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia

w ww. zakresie, to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty uczestnika postępowania KOLIN.

Zarzut nr 2 (ewentualny) – naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Kolin do złożenia

wyjaśnień dotyczących wzmocnień podłoża i zabezpieczenia osuwiska OS-20 w sytuacji, gdy ze złożonych wyjaśnień

wynika, że w miejscach wskazanych w uzasadnieniu odwołania Kolin nie przewidział wzmocnienia podłoża oraz

zabezpieczenia osuwiska OS-20 pomimo, że obowiązek taki wynikał z wymagań Zamawiającego oraz w zakresie

wskazanym w pyt. nr 2 z wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2023r. tj. braku wyjaśnień co do obszaru i zakresu

zabezpieczeń przed ruchami masowymi w pikietażach 43+150-43+250 i 44+500-44+800.

W związku z tym, że zarzut oznaczone jako nr 1 w petitum odwołania nie został przez Izbę uwzględnione, zarzut

ewentualny wskazany jako zarzut nr 2 podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie.

Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Skorzystanie z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty stanowi uprawnienie, a nie

obowiązek zamawiającego. Skład orzekający w pełni podziela pogląd, że w pewnych okolicznościach skorzystanie z

uprawnienia do żądania wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba jednak nie

znalazła podstaw do przyjęcia, że wskazane w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości co do treści oferty

wykonawcy KOLIN, a tym samym uzasadniałyby powstanie obowiązku żądania wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1

ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jak już wskazano w uzasadnieniu do zarzutu nr 1, obowiązek

wzmocnienia podłoża oraz zabezpieczenia osuwiska OS-20 nie wynika z wyraźnych i jednoznacznych wymagań

Zamawiającego. Izba uznała, że wyjaśnienia KOLIN są wystarczające. Co za tym idzie nie potwierdził się zarzut

naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 3448/23

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta

Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie:

1)wykonanie drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego

o jezdni szerokości 3,0 m zamiast min. 5,0 m

2)lokalizacji budynków technicznych

3)przyjęcia w swoich rozwiązaniach projektowych pochylenia podłużnego na obiekcie MS-40 o wartości 0,5 %, wobec

wymagań Zamawiającego wynoszących min. 1%

2.art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwej wykładni oświadczenia woli Odwołującego ww.

zakresie

3.ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że

nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty ww. zakresie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia.”

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.”

Art. 65 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”

Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Tytułem wstępu należy wskazać, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie

odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem

myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia,

w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też

oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak

wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści – tak jak to miało miejsce w

przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. Z tego też

względu rację ma Odwołujący wskazując, że co do zasady Zamawiający nie powinien żądać przedłożenia dodatkowych

rysunków, a tym bardziej nadawać im rygoru dowodów. Mimo to czynności wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący

nie zaskarżył, zatem skoro już zdecydował się na udzielenie odpowiedzi i przedłożenie dodatkowych dokumentów to

powinien dochować należytej staranności w przygotowanie tych wyjaśnień i nie tworzyć niepotrzebnie tła, które jest

niezgodne z jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego czy też innych elementów, które świadczą o niezgodności

treści oferty z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji postępowania.

Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że:

·Odwołujący złożył Zamawiającemu ogólne oświadczenie o spełnieniu wszystkich wymagań zawartych w SWZ;

·wskazywane przez Zamawiającego niezgodności nie był przedmiotem pytań i wyjaśnień;

·szkice/rysunki przedłożone wraz z wyjaśnieniami miały charakter poglądowy.

Odwołujący wielokrotnie w treści odwołania, jak również w piśmie procesowym z 29 listopada 2023 r. podkreślał,

że potwierdził oświadczeniem własnym zgodność swojej oferty z wymagania zawartymi w SW Z, w tym w Programie

Funkcjonalno-Użytkowym, którego to Zamawiający zdaje się nie wziął pod uwagę. Zdaniem Izby fakt ten nie ma istotnego

znaczenia w przedmiotowej sprawie. Wiadomym jest, zarówno dla Izby jak i Stron postępowania, że każdy z

wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, składa oświadczenie o treści jak

wyżej.

Odnosząc się do szczegółowo do kwestii podnoszonych przez Odwołującego, Izba wskazuje, co następuje:

1)wykonanie drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych oraz dojazdu do wjazdu awaryjnego o jezdni

szerokości 3,0 m zamiast min. 5,0 m

W przedmiotowej sprawie poza sporem jest, że ze szkicu, przedłożonego przez Odwołującego wraz

z wyjaśnieniami, wynika, że szerokość jezdni lewostronnej drogi zapewniającej obsługę tunelu i budynków technicznych

oraz zapewniającą dojazd do wjazdu awaryjnego równa jest 3.0 m. Bezsporne jest również to, że Zamawiający wymagał

aby szerokość ta była równa 5.0 m.

Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Odwołującego, że ww. fakt nie stanowi o

niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem jest to jedynie „tło” szkicu. Od wykonawcy, biorącego udział w

postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą

zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w przygotowaniu wyjaśnień treści oferty. Należyta staranność

profesjonalisty, do którego należy zaliczyć Odwołującego, nakłada na wykonawcę, który składa wyjaśnienia wraz z

dowodami we własnym imieniu, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan rzeczy jest zgodny z wymaganiami

Zamawiającego. Nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący na szkicu wyrysował lewostronną jezdnię o szerokości

równej 5,0 m zwłaszcza w sytuacji, gdy prawostronna jezdnia drogi taką szerokość posiada.

Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie zarzutu w tym zakresie.

2)lokalizacja budynków technicznych

Zdaniem Izby ze szkicu przedłożonego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika jednoznacznie, że

wstępna lokalizacja budynków technicznych jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Izba uznała argumentację Odwołującego za zasadną i w tym zakresie Zamawiający powinien wezwać

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdzone uchybienie nie mogło jednak

skutkować uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. We wskazanym zakresie zarzut jest zasadny, ale z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów,

jego zasadność nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

3)przyjęcia w swoich rozwiązaniach projektowych pochylenia podłużnego na obiekcie MS-40 o wartości 0,5 %, wobec

wymagań Zamawiającego wynoszących min. 1%

Wskazana w pkt 1) argumentacja ma zastosowanie również i w tym przypadku. Odwołujący nie przedstawił

przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie zarzutu w tym zakresie. Na szkicu wskazane jest pochylenie

o wartości 0,5%. Odwołujący nie wykazał również, że program z którego korzystał Zamawiający w celu sprawdzenia ww.

pochylenia jest niewiarygodny.

W przedmiotowej sprawie Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wskazane w odwołaniu

okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości co do treści oferty Odwołującego a tym samym uzasadniałyby powstaniem

obowiązku żądania wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. § 5 pkt 1) lit. a) i 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła każdego z Odwołujących, jako stronę przegrywającą,

kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania, i wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca: ...…………………..

Członkowie:

...…………………..

Uzasadnienie liczy 148 408 znaków.

Dokument w bazie źródłowej