Sygn. akt: KIO 3437/23
WYROK
z dnia 1 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Patyk
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 listopada 2023 r. przez wykonawcę Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 w zw.
z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
kwestii podwykonawstwa.
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3437/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych wraz z
obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.
(znak postępowania: 01742/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada
2023 r. pod numerem nr 2023/S 213-00673223.
W dniu 16 listopada 2023 r. wykonawca Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia
zarzucając Zamawiającemu:
1. określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczącej doświadczenia w sposób nieproporcjonalny oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, co
w konsekwencji stanowi naruszenie art. 16 oraz art.112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp;
2. określenie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, czym
naruszył art. 16 w zw. z art. 99 ust. 4, z ostrożności (gdyż Zamawiający zawarł warunki wykonania zamówienia w opisie
przedmiotu zamówienia)
art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz wprowadzenie zapisów
w projekcie umowy z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp;
3. wyznaczenie skróconego terminu składania ofert z naruszeniem art. 16 oraz art. 138 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) odnośnie zarzutu pierwszego - zmianę treści SWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia, poprzez
wprowadzenie zmian opisanych w dalszej części odwołania;
2) odnośnie zarzutu drugiego - zmianę opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wprowadzenie zmian opisanych w
dalszej części odwołania;
3) odnośnie zarzutu trzeciego – wydłużenie terminu składani ofert do 30 dni.
Zarzut pierwszy
Odwołujący przywołał brzmienie punktu 6.14.1 oraz 6.14.2 SWZ oraz rozdziału III
pkt 12 i 13 OPZ.
Wskazał, że wymagana przez Zamawiającego liczba placówek pocztowych jest nieadekwatna do zakresu zamówienia.
Zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej Zamawiającego (https://www.mpwik.com.pl/view/odpowiedzialnybiznes): „Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. to spółka komunalna
użyteczności publicznej, której Właścicielem (Akcjonariuszem) jest Miasto Stołeczne Warszawa. Jako jedna ze służb
stolicy, wykonujemy w imieniu gminy zadania w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków.
Naszą powinnością jest realizacja potrzeb mieszkanek i mieszkańców Warszawy…” Przywołał postanowienia rozdz. V
OPZ, w których Zamawiający podał szacowane ilości korespondencji wychodzącej na terenie m.st. Warszawy,
miejscowości należących do województwa mazowieckiego oraz pozostałych miejscowości, o których mowa w rozdz. III
ust. 12.
Uzasadniał, że zgodnie z powyższymi informacjami Zamawiający prowadzi działalność na ograniczonym terytorialnie
obszarze kraju (głównie Warszawa), a w związku
z tym stawianie wymogu posiadania co najmniej 1405 placówek (minimalna liczba placówek wyliczona na podstawie
wymogów określonych przez Zamawiającego) na pozostałym obszarze kraju jest wymogiem nadmiernym i
nieadekwatnym do zakresu zamówienia. Faktycznie część przesyłek nadawanych przez Zamawiającego kierowana
będzie na obszary znajdujące się poza Warszawą jednak będą to ilości na tyle znikome, że w żaden sposób nie
uzasadniają ekonomicznie zaangażowania tak dużego potencjału organizacyjnego do obsługi tak niewielkiej liczby
przesyłek. Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć (co w rzeczywistych warunkach nie będzie możliwym), że wszystkie
przesyłki rejestrowane nadane przez Zamawiającego na obszar poza Warszawą miałyby podlegać odbiorowi w
placówkach Wykonawcy to zgodnie z zapisami dotyczącymi szacowanej korespondencji wychodzącej zawartej w
rozdziale V OPZ ilości przypadające średnio na jedną placówkę odbiorczą miesięcznie wynosiłyby nie więcej niż 1,2
przesyłek (średnio poniżej 0,04 przesyłki dziennie na placówkę). Ponadto Odwołujący wskazał, że znacząca większość
przesyłek (82%) przewidzianych do nadania przez Zamawiającego to przesyłki nierejestrowane, których doręczenie
odbywa się bezpośrednio do oddawczych skrzynek pocztowych, a awizowanie tego typu przesyłek następuje
sporadycznie (np. w przypadku braku oddawczej skrzynki pocztowej). Zakładając jednocześnie, że co najmniej 60%
przesyłek rejestrowanych zostanie dostarczonych do odbiorców łączna liczba przesyłek awizowanych nie przekroczy
4400 szt., a więc około nieco ponad trzy przesyłki w okresie jednego miesiąca przypadające na jedną placówkę
pocztową (niespełna jedna przesyłka na punkt odbioru na tydzień). Wymóg ten w ocenie Odwołującego w sposób istotny
narusza zasady konkurencji i równego traktowania Wykonawców faworyzując jeden podmiot, który posiada sieć
placówek pocztowych wymaganą przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący mając w celu zapewnienie adekwatności zakresu zamówienia do wymaganych
przez Zamawiającego zasobów Wykonawcy żądał modyfikacji zapisów SWZ na następujący:
6.14.1 Wykaz posiadanych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę co najmniej 30 placówek odbiorczych na terenie m.st.
Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej
z dzielnic, w których adresat może odebrać awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Ww.
placówki powinny być czynne we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do piątku), z wyjątkiem dni ustawowo wolnych
od pracy w godzinach otwarcia od maksymalnie godz. 8:00 do co najmniej godz. 18.00. Każda placówka powinna być
oznakowana w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy lub Podwykonawcy, jednoznacznie
wskazującym na jednostkę Wykonawcy lub Podwykonawcy, na załączniku nr 7 do IDW, Część I SW Z, zgodnie z III
Rozdziałem pkt 10 OPZ,
6.14.2 Wykaz posiadanych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę placówek odbiorczych,
w ilościach wskazanych poniżej:
• Legionowo – co najmniej 5 placówek odbiorczych
• Piaseczno – co najmniej 5 placówek odbiorczych
• Pruszków – co najmniej 4 placówki odbiorcze
• Piastów – co najmniej 3 placówki odbiorcze
• Raszyn – co najmniej 2 placówki odbiorcze
• Michałowice – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Serock – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Wieliszew – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Nieporęt – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Komorów – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Sulejówek – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Łomianki – co najmniej 1 placówka odbiorcza
• Marki – co najmniej 1 placówka odbiorcza,
które to placówki są czynne we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do piątku),
z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy – co najmniej przez 6 godzin dziennie, przy czym raz w tygodniu każda
placówka jest czynna co najmniej do godz. 18:00, gdzie każda
z tych placówek oznakowana jest w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy lub Podwykonawcy,
jednoznacznie wskazującym na jednostkę Wykonawcy lub Podwykonawcy, na załączniku nr 8 do IDW, Część I SW Z,
zgodnie z III Rozdziałem pkt 11
i 12 OPZ. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
A jednocześnie w pkt. 12 i 13 OPZ (Część III)
14.W pozostałych miejscowościach znajdujących się na terenie Polski Wykonawca zobowiązany jest do posiadania co
najmniej jednej placówki odbiorczej w każdej gminie lub w przypadku braku placówki w gminie sąsiedniej, z tym, że w
gminach miejskich co najmniej jedną placówkę na każde rozpoczęte 30 000 mieszkańców. Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo w zakresie wskazanym w niniejszym punkcie.
15.Każda placówka, o której mowa powyżej (pkt. 11 i 12 OPZ), powinna być:
• czynna we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do piątku), a jeżeli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od
pracy, liczba dni może być odpowiednio niższa – co najmniej przez 6 godzin dziennie, przy czym raz w tygodniu
placówka powinna być czynna co najmniej do godz. 17:00;
• oznakowana w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy lub Podwykonawcy, jednoznacznie
wskazującym na jednostkę Wykonawcy lub Podwykonawcy.
Zarzut drugi
1. Odwołujący przywołał brzmienie § 3 ust. 15 projektu umowy oraz rozdz. III ust. 28 pkt 7 OPZ. Powołał się na art. 95
ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że przepis ten rodzi po stronie zamawiającego obowiązek przeanalizowania czy czynności,
które będą wykonywane
w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy, oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które
spełniają ten warunek. Określając, które czynności w zamówieniu publicznym powinny być wykonywane w ramach
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, Zamawiający powinien się oprzeć na definicji stosunku pracy, określonej
w art. 22 § 1 Kp. Zgodnie z tym przepisem poprzez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do
wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Kodeksowa
definicja stosunku pracy była przedmiotem analizy w wyrokach sądowych, które stanowią istotną wskazówkę
pomagającą zidentyfikować cechy charakteryzujące umowy o pracę i wskazać czynności w zamówieniu, które podlegać
będą obowiązkowi zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Na ich podstawie można wskazać następujące czynniki,
które Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, analizując, czy dana czynność ma cechy stosunku pracy: 1) czy ma ona
charakter czynności wykonywanej w określonych godzinach i miejscu oraz warunkach podporządkowania określonym
normom porządkowym (np. regulamin pracy), czy też czynności doraźnej, której efektem ma być osiągnięcie
określonego rezultatu, oraz 2) czy ma być realizowana pod kierownictwem i zgodnie z poleceniami i konkretnymi
wytycznymi Wykonawcy, czy też osoba wykonująca tę czynność w ramach realizacji zamówienia będzie miała swobodę
odnośnie do organizacji swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu. Jednocześnie
Zamawiający, formułując wymagania
w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, nie powinien w ten sposób ograniczać konkurencji między innymi.
Oznacza to, że nie powinien wymagać od Wykonawców zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
określone czynności
w ramach realizacji zamówienia, jeśli co do zasady czynności te nie są wykonywane
w sposób określony w Kodeksie pracy i świadczący o istnieniu stosunku pracy, mimo że są na rynku Wykonawcy, którzy
do tego rodzaju czynności zatrudniają pracowników na podstawie umowy o pracę. Biorąc powyższe pod uwagę
Odwołujący wyjaśnił, że czynności w zakresie doręczania przesyłek nie są wykonywane pod kierownictwem i zgodnie
z konkretnymi wytycznymi pracodawcy. Doręczyciele/listonosze mają swobodę w zakresie sposobu organizacji
własnych działań. Umowy z nimi zawierane mają charakter umowy rezultatu tzn. osoba jest zobowiązania do
dostarczenia przesyłek. W związku z tym nie można zakwalifikować czynności doręczania przesyłek jako spełniających
kryteria dla uznania ich za podlegające prawu pracy.
W związku z powyższym Odwołujący mając w celu zapewnienie adekwatności zakresu zamówienia do wymaganych
przez Zamawiającego zasobów Wykonawcy żąda modyfikacji zapisów SW Z na następujący: Rozdział III ust. 28 pkt 7
OPZ: 7) świadczenia usług w oparciu o pracowników (placówki nadawczej i oddawczej dla Zamawiającego, osób
wyznaczonych do nadzoru nad realizacją umowy) zatrudnionych zgodnie z prawem polskim, niekaranych,
przeszkolonych w zakresie dostarczania przesyłek, posiadających czysty
i schludny wygląd, cechujących się wysoką kulturą osobistą.
2. Odwołujący przywołał brzmienie § 3 ust. 16 projektu umowy oraz rozdziału III ust. 12 OPZ. Uzasadniał, że
wprowadzając powyższe zapisy Zamawiający w sposób istotny ograniczył konkurencję umożliwiając udział
podwykonawców jedynie dla niewielkiej części zamówienia w zakresie udostępnienia sieci placówek pocztowych jedynie
na wybranym przez Zamawiającego obszarze kraju. Zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdziale I OPZ przedmiot
zamówienia obejmuje: Świadczenie usług pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 1. Zakres usług: 1) Obsługa korespondencji
zakopertowanej; 2) Obsługa korespondencji przeznaczonej do kopertowania przez Wykonawcę; 3) Obsługa
korespondencji przeznaczonej do wydrukowania i kopertowania przez Wykonawcę; 4) Usługi komplementarne. Zgodnie z
zapisami ustawy Pzp Zamawiający nie może ograniczać udziału podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego –
takie ograniczenie możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17
i uzasadniał, że Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia powinien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że w odniesieniu do zakresu zamówienia oraz wymagań stawianych przez Zamawiającego udział w
postępowaniu może wziąć wyłącznie jeden Wykonawca tj. Poczta Polska S.A., która jako jedyna na polskim rynku
spełnia wymogi określone przez Zamawiającego tj.: posiada wymaganą przez Zamawiającego sieć placówek, posiada
status operatora pocztowego (w tym szczególny status Operatora Wyznaczonego do świadczenia powszechnych usług
pocztowych, który jednocześnie wiąże się z obowiązkiem posiadania sieci placówek pocztowych, których ilość spełnia
wymogi określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu) oraz świadczy usługi w zakresie wydruku i
konfekcji przesyłek (patrz: https://www.poczta-polska.pl/biznes/korespondencja/druk-ikonfekcjonowanie/). Każdy inny
podmiot funkcjonujący na rynku, aby móc zrealizować usługę określoną przez Zamawiającego musi korzystać z usług
innych podmiotów czy to w zakresie świadczenia usług pocztowych, czy też w zakresie wydruku i konfekcji przesyłek. W
związku z powyższym Odwołujący żądał wykreślenia powyższych zapisów z treści SWZ.
3. Odwołujący przywołał brzmienie § 8 ust. 1 pkt 4 – 7 projektu umowy i wskazał, że zdarzenia te opierają się o
zgłoszenie o jednostronne uznanie każdej zgłoszonej reklamacji za zasadną przez Zamawiającego. Kwestie
rozpatrywania reklamacji reguluje umowa, ale także prawo powszechne tj. Ustawa prawo pocztowe (art. 92- 95) oraz
Prawo to przewiduje uznanie przez operatora pocztowego reklamacji jak też odmowę uznania reklamacji, na które to
uprawnionemu Nadawcy przysługuje odwołanie. Natomiast w postanowieniach umownych karę przewidziano również w
przypadku, gdy została zgłoszona reklamacja niezasadna, w przypadku której odmowa uznania reklamacji jest w pełni
zgodna z prawem. Oznacza to sytuację, gdy została złożona reklamacja a nie zaszły podstawy formalne lub prawne do
jej uznania, gdyż usługa została wykonania należycie. Osoba składająca reklamację zaś mylnie oceniła stan faktyczny.
Kara umowna nie powinna w związku z tym być nakładana w sytuacji, gdy zgłoszone reklamacje prawidłowo zostały
uznane przez operatora pocztowego za niezasadne i operator odmówił ich uznania. W przeciwnym wypadku
Wykonawca karany jest za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności co jest niezgodne z zasadami
odpowiedzialności i nadmierne na gruncie ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący żądał zmiany powyższych zapisów na następujące:
1. Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar
umownych w określonych poniżej wysokościach:
4) za niedostarczenie listu zwykłego w terminach wskazanych w OPZ, stwierdzone na podstawie uznanej przez
Operatora pocztowego reklamacji – w wysokości opłaty za dany list, zgodnie z opłatami zawartymi w Formularzu
cenowym;
5) za niedostarczenie lub opóźnienie w dostarczeniu listu poleconego i listu za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, w
stosunku do terminów wskazanych w OPZ, stwierdzone na podstawie uznanej przez Operatora pocztowego reklamacji –
w wysokości dwukrotności opłaty za dany list, zgodnie z opłatami zawartymi w Formularzu cenowym;
6) za więcej niż dwukrotne niedoręczenie lub nieterminowe doręczenie listów zwykłych, poleconych i za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru do jednego adresata, w stosunku do terminów wskazanych w OPZ, stwierdzone na podstawie
reklamacji zgłoszonych przez Adresata lub na podstawie innych informacji uzyskanych przez Zamawiającego, oraz na
podstawie uznanej przez Operatora pocztowego reklamacji – w wysokości 10 zł za każdy przypadek;
7) za każdy przypadek udokumentowanej utraty listu zwykłego, listu poleconego lub listu za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru, stwierdzone na podstawie uznanej przez Operatora pocztowego reklamacji – w wysokości
pięćdziesięciokrotności opłaty za dany list, zgodnie
z opłatami zawartymi w Formularzu cenowym.
4. Odwołujący przywołał brzmienie § 8 ust. 1 pkt 14 oraz § 12 ust. 11 – 14 projektu umowy
i wskazał, że tak szerokie określenie wymogu przez Zamawiającego jest nieracjonalne
z punktu widzenia zabezpieczenia jego interesu szczególnie w odniesieniu do tzw. pracowników szeregowych (np.
pracownicy fizyczni wykonujący najprostsze czynności) Postanowienie takie może ewentualnie mieć uzasadnienie
jedynie w przypadku personelu kluczowego, istotnego dla podejmowania głównych decyzji w realizacji umowy (np. osoby,
które będą współpracowały ze strony Zamawiającego z Wykonawcą realizującym usługę). Realizacja usługi dla
Zamawiającego będzie wiązała się z koniecznością stałego prowadzenia procesu rekrutacji w celu zatrudnienia osób
wykonujących dość proste, ale niezbędne dla wykonania usługi czynności takie jak: odbiór przesyłek, dostarczanie
przesyłek, obsługa urządzeń drukujących, prace magazynowe, pakowanie przesyłek, wydawanie ich w punktach
wydawania korespondencji, itp. Wykonawca nie ma też żadnych realnych środków dla zweryfikowania czy osoba, która
stara się o zatrudnienie np. jako listonosz nie jest zatrudniona u Zamawiającego. Oczywiście hipotetycznie Wykonawca
mógłby weryfikować np. świadectwa pracy dostarczane przez potencjalnych kandydatów jednak czynność ta
następowała będzie i tak już po zawarciu umowy oraz w odniesieniu wyłącznie do osób zatrudnianych w oparciu o
przepisy kodeksu pracy a dodatkowo żaden Wykonawca nie będzie w stanie zweryfikować czy dostarczone mu
świadectwa pracy są kompletne. W związku z tymi argumentami w ocenie Odwołującego ustanowienie zakazu
zatrudnienia na tak szerokim poziomie kompetencji jest nadmierne, a więc nieproporcjonalne i niezgodne z art. 16 ustawy
Pzp. Dodatkowo Odwołujący nie zna przepisów, które by obligowały lub pozwalały Zamawiającemu na zawarcie takiego
postanowienia umowy, lub pozwalały na wymianę danych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym o potencjalnych
pracownikach w celu weryfikacji spełnienia tego wymogu. Dlatego też, Odwołujący żąda wykreślenia zapisów § 12 ust.
11 – 14 umowy lub ich zmiany na takie, które w sposób faktyczny w oparciu o obowiązujące przepisy prawa (w tym przy
uwzględnieniu ograniczeń określonych w przepisach RODO) pozwolą na ewentualną realizację obowiązku określonego
przez Zamawiającego.
Zarzut trzeci
Odwołujący wskazał, że w związku z wyznaczeniem zbyt krótkiego terminu składania ofert Odwołujący żąda wydłużenia
go do 30 dni, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał jako
powód skrócenie „pilną potrzebę udzielenia zamówienia” czego nie można uznać za uzasadnienie skrócenia.
Wykonawca, aby przygotować ofertę potrzebuje znacznie więcej czasu niż przewidział Zamawiający w dokumentach
postępowania, biorąc pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia. Skrócenie terminu składania ofert stawia w
uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcę, który dotychczas realizuje to zamówienie dla Zamawiającego.
Zamawiający w dniu …listopada 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie podwykonawstwa – pkt 6.14.1 oraz 6.14.2 SWZ
i doprecyzuje tę kwestię w specyfikacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną
przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków
zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacjami oraz wyjaśnieniami treści specyfikacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2023 r.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy wnioski dowodowe Odwołującego w postaci czterech
wydruków ze stron internetowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał, że: zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zachodzi pilna potrzeba
udzielenia zamówienia.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, pierwotny termin składania ofert wyznaczono na 20 listopada 2023 r.
Zgodnie z punktem 6.14. SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego wraz
z ofertą wykonawca składa następujące przedmiotowe środki dowodowe:
6.14.1. Wykaz posiadanych przez Wykonawcę co najmniej 80 placówek odbiorczych na terenie m.st. Warszawy, w tym
co najmniej po trzy placówki w każdej z dzielnic, w których adresat może odebrać awizowane listy polecone i za
zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Ww. placówki powinny być czynne we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do
piątku),
z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy w godzinach otwarcia od maksymalnie godz. 8:00 do co najmniej godz.
19.00, oraz w soboty co najmniej jednej placówki w każdej
z dzielnic otwartej minimum przez 4 godziny. Każda placówka powinna być oznakowana
w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy, jednoznacznie wskazującym na jednostkę Wykonawcy,
na załączniku nr 7 do IDW, Część I SWZ, zgodnie z III Rozdziałem pkt 10 OPZ,
6.14.2. Wykaz posiadanych przez Wykonawcę placówek odbiorczych, w ilościach wskazanych poniżej:
·Legionowo – co najmniej 5 placówek odbiorczych
·Piaseczno – co najmniej 5 placówek odbiorczych
·Pruszków – co najmniej 4 placówki odbiorcze
·Piastów – co najmniej 3 placówki odbiorcze
·Raszyn – co najmniej 2 placówki odbiorcze
·Michałowice – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Serock – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Wieliszew – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Nieporęt – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Komorów – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Sulejówek – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Łomianki – co najmniej 1 placówka odbiorcza
·Marki – co najmniej 1 placówka odbiorcza,
które to placówki są czynne we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do piątku),
z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy – co najmniej przez 6 godzin dziennie, przy czym raz w tygodniu każda
placówka jest czynna co najmniej do godz. 20:00 lub w sobotę nie krócej niż 3 godziny, gdzie każda z tych placówek
oznakowana jest w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy, jednoznacznie wskazującym na
jednostkę Wykonawcy, na załączniku nr 8 do IDW, Część I SWZ, zgodnie z III Rozdziałem pkt 11 i 12 OPZ.
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Zgodnie z rozdz. III ust. 12 OPZ: W pozostałych miejscowościach znajdujących się na terenie Polski Wykonawca
zobowiązany jest do posiadania co najmniej jednej placówki odbiorczej w każdej gminie lub w przypadku braku placówki
w gminie sąsiedniej, z tym, że
w gminach miejskich co najmniej jedną placówkę na każde rozpoczęte 30 000 mieszkańców. Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo w zakresie wskazanym w niniejszym punkcie.
Zgodnie z rozdz. III ust. 13 OPZ: Każda
placówka, o której mowa powyżej (pkt. 11
i 12 OPZ), powinna być:
·czynna we wszystkie dni robocze (od poniedziałku do piątku), a jeżeli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od
pracy, liczba dni może być odpowiednio niższa – co najmniej przez 6 godzin dziennie, przy czym raz w tygodniu
placówka powinna być czynna co najmniej do godz. 20:00 lub w sobotę nie krócej niż 3 godziny;
·oznakowana w sposób widoczny „szyldem” z nazwą bądź logo Wykonawcy, jednoznacznie wskazującym na jednostkę
Wykonawcy.
Zgodnie z rozdz. III ust. 28 pkt 7) OPZ: Wykonawca zobowiązany jest do: świadczenia usług w oparciu o pracowników
(placówki nadawczej i oddawczej dla Zamawiającego, doręczycieli usług pocztowych, osób wyznaczonych do nadzoru
na realizacją umowy) zatrudnionych zgodnie z prawem polskim, niekaranych, przeszkolonych
w zakresie dostarczania przesyłek, posiadających czysty i schludny wygląd, cechujących się wysoką kulturą osobistą.
Zgodnie z rozdz. V OPZ: Zamawiający informuje, że korespondencja wysyłana do odbiorców znajdujących się na terenie:
·m.st. Warszawy stanowi ok. 85% z całości korespondencji wychodzącej ze Spółki;
·miejscowości należących do województwa mazowieckiego, o których mowa w Rozdziale III ust. 11, stanowi 10% z
całości korespondencji wychodzącej ze Spółki;
·pozostałych miejscowości, o których mowa w Rozdziale III ust. 12, stanowi 5% z całości korespondencji
wychodzącej ze Spółki.
Projekt umowy w sprawie zamówienia stanowił załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z § 3 ust. 15 projektu umowy: Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane
w rozdz. III ust. 28 pkt 7) OPZ były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy
o pracę, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia
26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.
Zgodnie z § 3 ust. 16 projektu umowy: Zamawiający zezwala na zatrudnienie podwykonawców do realizacji umowy
jedynie w zakresie wskazanym w Rozdziale III ust. 12 OPZ.
Zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy: Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca
zobowiązany jest do zapłaty kar umownych
w określonych poniżej wysokościach:
(…)
4) za niedostarczenie listu zwykłego w terminach wskazanych w OPZ, stwierdzone na podstawie dowodów, które
wskazują na niedostarczenie listu zwykłego – w wysokości dwukrotności opłaty za dany list, zgodnie z opłatami
zawartymi w Formularzu cenowym;
5) za niedostarczenie lub opóźnienie w dostarczeniu listu poleconego i listu za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, w
stosunku do terminów wskazanych w OPZ – w wysokości dwukrotności opłaty za dany list, zgodnie z opłatami
zawartymi w Formularzu cenowym;
6) za więcej niż dwukrotne niedoręczenie lub nieterminowe doręczenie listów zwykłych, poleconych i za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru do jednego adresata, w stosunku do terminów wskazanych w OPZ, stwierdzone na podstawie
reklamacji zgłoszonych przez Adresata lub na podstawie innych informacji uzyskanych przez Zamawiającego, które
wskazują na niedostarczenie lub opóźnienie w dostarczeniu listów – w wysokości 40 zł za każdy przypadek;
7) za każdy przypadek udokumentowanej utraty listu zwykłego, listu poleconego lub listu za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru – w wysokości pięćdziesięciokrotności opłaty za dany list, zgodnie z opłatami zawartymi w Formularzu
cenowym;
(…)
14) za każdy przypadek naruszenia przez Wykonawcę zobowiązań zawartych w § 12 ust. 11 - 14 w wysokości 0,5 %
maksymalnego wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 pkt 3).
Zgodnie z § 12 ust. 11 – 14 projektu umowy:
11. Wykonawca zobowiązuje się, że w okresie trwania niniejszej umowy oraz w okresie 3 miesięcy licząc od dnia jej
rozwiązania lub wygaśnięcia, bez zgody Zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, nie
zatrudni bezpośrednio lub pośrednio pracownika lub pracowników Zamawiającego lub nie nawiąże z takimi osobami
współpracy, niezależnie od formy i rodzaju tej współpracy (w tym umowa zlecenia bądź umowa o dzieło), oraz nie
nawiąże takiej współpracy z osobą prawną bądź jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej (spółki
osobowe), w której pracownicy Zamawiającego są zatrudnieni (niezależnie od podstawy prawnej takiego stosunku, w tym
umowa o pracę, umowa zlecenia bądź umowa o dzieło) lub posiadają łącznie co najmniej 5% akcji lub udziałów lub są
członkami organów osoby prawnej lub wspólnikami spółki osobowej.
12. Postanowienia ust. 11 powyżej, mają również odpowiednie zastosowanie do nawiązania zatrudnienia lub współpracy
z pracownikiem Zamawiającego przez spółkę zależną, dominującą lub powiązaną z Wykonawcą w rozumieniu
właściwych przepisów oraz przez podwykonawcę, z którym Wykonawca realizuje przedmiot niniejszej umowy.
13. Zatrudnienie lub współpraca o których mowa w ust. 11 i 12 powyżej obejmuje
w szczególności działania pracownika Zamawiającego o charakterze bezpośrednim lub pośrednim, odpłatnie lub
nieodpłatnie, działalność w charakterze doradcy, konsultanta, wykonującego zlecenie, dzieła albo też podmiotu
spełniającego inne podobne świadczenia, lub wykonywanie pracy w ramach umowy o pracę.
14. W przypadku realizowania niniejszej umowy przy udziale podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest zawrzeć
postanowienia niniejszego paragrafu ust. 11-13 w umowie
z podwykonawcą z którym realizuje przedmiot umowy.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
podwykonawstwa – pkt 6.14.1 oraz 6.14.2 SWZ
i doprecyzuje tę kwestię w specyfikacji. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego ww. oświadczenie oraz brak
zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba uznała, że
postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu.
W tym miejscu zauważyć należy, iż kwestia podwykonawstwa została ujęta także
w rozważaniach Odwołującego na str. 8 i 9 odwołania, referujących do postanowień § 3
ust. 16 projektu umowy oraz rozdziału III ust. 12 OPZ. Zarzuty te pozostają w związku
z postanowieniami punktu 6.14.1 oraz 6.14.2 specyfikacji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż:
-zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny;
-zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów;
-zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności;
-zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali
wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych,
oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba
może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają
zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści
przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Legalność jest
jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto w przypadku odwołań na treść SW Z należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze
na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów.
Wskazać należy, iż to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede
wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem
Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc
przedstawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest
zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie
argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy
przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Konsekwencją
powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na
późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może
stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść
postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania
dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Podkreślić należy, iż to
obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie, dlaczego postulowana zmiana
SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Precyzyjnie
postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem
granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp zarzucanych przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego liczby placówek pocztowych
w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego (kwestia podwykonawstwa) Izba wskazuje, że zawarte na str. 5 i 6
żądania zmiany postanowień dokumentów zamówienia nie zostały uzasadnione.
W zakresie punktu 16.14.1, 16.14.2 oraz rozdz. III pkt 12 i 13 opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący oprócz
dopuszczenia podwykonawstwa domagał się także skrócenia godzin otwarcia placówek odbiorczych oraz zmniejszenia
liczby placówek odbiorczych na terenie m.st. Warszawy do 30. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnej merytorycznej
argumentacji w powyższym zakresie ani nie wykazał zasadności zmniejszenia liczby placówek odbiorczych na terenie
m.st. Warszawy z 80 do 30. Niewątpliwie zaplecze techniczne w postaci placówek odbiorczych jest ważnym elementem
przedmiotu zamówienia, a Odwołujący nie podważył potrzeb zakupowych Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto
analiza zarzutu odwołania wskazuje, że Odwołujący kwestionował wymaganą przez Zamawiającego sieć placówek poza
Warszawą, a nie na terenie miasta stołecznego Warszawy.
Brak było zatem podstaw do uznania, że warunki zamówienia określone w punkcie 16.14.1, 16.14.2 oraz rozdz. III
pkt 12 i 13 opisu przedmiotu zamówienia są nadmierne i nie znajdują uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
doręczających przesyłki.
W powyższym zakresie Odwołujący stał na stanowisku, że osoby doręczające przesyłki nie wykonują czynności
stanowiących świadczenie pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, bowiem nie
wykonują pracy pod kierownictwem i zgodnie z wytycznymi pracodawcy.
Stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa w ogłoszeniu
o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U.
z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ). Zgodnie natomiast z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przez nawiązanie stosunku pracy
pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem
oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę,
a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych przepisów ustawy Pzp. Nie odparł stanowiska
Zamawiającego, iż standardem rynkowym, jest zatrudnianie osób doręczających przesyłki na podstawie umowy o pracę
oraz że czynności wykonywane przez te osoby spełniają cechy stosunku pracy. W szczególności nie wykazał, iż
doręczyciele przesyłek pocztowych nie wykonują pracy pod kierownictwem i zgodnie z wytycznymi danego wykonawcy.
Dowodu takiego nie stanowią złożone przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych zawierające artykuły prasowe
dotyczące pracy kurierów i osób doręczających przesyłki. Z kolei jak twierdził Zamawiający, doręczyciele przesyłek nie
wyznaczają sobie zadań samodzielnie, lecz realizują z góry określone polecenia dostarczenia przesyłki z miejsca do
miejsca. Przy wykonywaniu tych czynności trudno stwierdzić, aby nie zostały spełnione cechy stosunku pracy, tj.
realizacja czynności pod kierownictwem i w określonym miejscu. Podobnie w przypadku czasu świadczenia pracy –
czas ten musi być powiązany z godzinami pracy wykonawcy (co umożliwi np. odbiór przesyłek) i odnosić się do z góry
założonego terminu doręczenia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż czynność doręczenia listów do adresatów przez
doręczyciela jest istotna dla Spółki. Doręczyciel jest to osoba, której powierza się korespondencję do doręczenia pod
wskazany adres, a skuteczność dostarczenia korespondencji leży
w interesie Zamawiającego. W związku z tym istotne jest również, żeby doręczyciel był nadzorowany przez kierownika
(osobę nadzorującą) i wykonywał pracę zgodnie
z poleceniami i wytycznymi Wykonawcy, jak również podlegał regulaminom oraz normom porządkowym.
Tym samym, w okolicznościach sporu, Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu zmiany
postanowień SW Z przez wykreślenie, z wymogu dotyczącego zatrudnienia osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, osób doręczających przesyłki.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący kar umownych w zakresie referującym do procedury reklamacyjnej.
W powyższym zakresie Odwołujący stał na stanowisku, iż zasadne jest powiązanie kar umownych z
rozpatrywaniem reklamacji.
Wskazać należy, iż zastrzeżone w umowie kary dotyczą okoliczności obiektywnych, takich jak przekroczenie
terminu umówionego przez strony. Dodatkowo, dla naliczenia kary umownej wymagane jest odpowiednio – istnienie
dowodów wskazujących na niedostarczenie listu (punkt 4) lub reklamacji Adresata (punkt 6).
Izba przychyliła się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest zasadne wiązanie możliwości naliczenia kary umownej w oparciu o dwustronny
stosunek prawny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego ustanawiającego wymogi dotyczące postępowania
reklamacyjnego. Czym innym jest bowiem uregulowanie wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, a czym innym jest
spełnienie wymogów określonych przez prawo. Innymi słowy – możliwe jest umowne rozszerzenie sankcji kierowanych
względem jednej ze stron stosunku prawnego za brak realizacji zobowiązań wynikających z umowy względem
przepisów prawa ustanawiających procedurę reklamacyjną. Co kluczowe, gdyby zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, to w rzeczywistości Zamawiający byłby pozbawiony możliwości naliczenia kar umownych, gdyż decyzje
w postępowaniu reklamacyjnym byłyby podejmowane jednostronnie przez wykonawcę. Tym samym proponowany przez
Odwołującego kształt postanowień § 8 ust. 1 pkt 4 – 7 projektu umowy był nieakceptowalny.
Ponadto Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji uzasadniającej obniżenie
kary umownej określonej w § 8 ust. 1 pkt 4 i 6 projektu umowy.
Z powyższych przyczyn zarzut oddalono.
Nie podlegał uwzględnieniu zarzut odwołania dotyczący kary umownej w zakresie zakazu zatrudniania
pracowników Zamawiającego.
W powyższym zakresie Odwołujący powołał się na art. 16 ustawy Pzp i wskazał, że określony przez
Zamawiającego zakaz zatrudniania pracowników Zamawiającego jest zbyt szeroki, a przez to nieproporcjonalny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp w powyższym zakresie.
W szczególności nie jest wystarczające dla wykazania zasadności zarzutu powołanie się przez Odwołującego na
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy. Konieczne jest
wykazanie, iż nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa. Zauważyć należy, iż kwestionowane odwołaniem
postanowienia (§12 ust. 11 – 14 projektu umowy), których wykreślenia oczekiwał Odwołujący, mają zastosowanie do
wszystkich wykonawców. O ile przewidziane przez Zamawiającego postanowienia umowy nie naruszają obowiązujących
przepisów prawa, to Wykonawca nie może kwestionować umowy, tylko z tej przyczyny, iż uważa, że stosunek umowny
bez określonych postanowień byłby dla niego korzystniejszy. Ponadto nie przekonuje argumentacja Odwołującego, iż
Wykonawca nie ma żadnych realnych środków umożliwiających zweryfikowanie, czy osoba która stara się o zatrudnienie
np. jako listonosz nie jest zatrudniona u Zamawiającego. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 221 § 1 pkt 6 Kodeksu pracy,
pracodawca żąda od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących przebieg
dotychczasowego zatrudnienia. Również w przypadku poza pracowniczych form zatrudnienia wykonawca przy dołożeniu
należytej staranności jest w stanie zweryfikować, czy dana osoba nie jest zatrudniona u Zamawiającego, po to aby nie
naruszyć przewidzianego w umowie o zamówienie publiczne zakazu zatrudniania pracowników Zamawiającego. Izba
oddaliła złożony przez Odwołującego dowód w postaci wydruku ze strony internetowej Zamawiającego wskazujący na
liczbę zatrudnionych pracowników, bowiem dotyczył okoliczności bezspornej między Stronami.
Z uwagi na powyższe omówiony zarzut podlegał oddaleniu.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 138 ust. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez wyznaczenie
skróconego terminu składania ofert.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od
dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Z kolei zgodnie z ust. 2 ww. przepisu,
zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni
od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1)
opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego,
o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie,
w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do
publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej
35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej; 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. ) : „Zmianą w porównaniu do obowiązujących przepisów ustawy PZP jest
wprowadzenie w projekcie ustawy procedury przyśpieszonej (stanu pilnej konieczności) również
w przetargu nieograniczonym. Procedura przyspieszona została przewidziana m.in. na potrzeby sytuacji wynikających ze
zwykłych błędów ludzkich, jak np. zamówienie dla szpitala, które musi być zrealizowane w określonym terminie (np.
dostawa określonego sprzętu czy leków), w którym zamawiający nie dopilnował, aby opublikować ogłoszenie o
zamówieniu
w terminie umożliwiającym uwzględnienie minimalnych terminów składania ofert.”
Z powyższego wynika zatem, że intencją ustawodawcy przy wprowadzeniu ww. przepisu, było objęcie jego dyspozycją
szerokiego katalogu przypadków, w których możliwym będzie skrócenie terminu składania ofert, w tym również
przypadków, które zamawiający mógł przewidzieć lub które wynikają z przyczyn, za które odpowiada zamawiający.
W niniejszej sprawie poza sporem było, że Zamawiający wyznaczył skrócony termin składania ofert wynoszący 15 dni,
który pierwotnie upływał 20 listopada 2023 r. W ogłoszeniu
o zamówieniu Zamawiający powołał sią na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Zgodnie
z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi w odpowiedzi na odwołanie pilna potrzeba realizacji zamówienia przejawiała
się w konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług krytycznych z punktu widzenia interesu Zamawiającego,
jakimi są usługi pocztowe, które mają być realizowane od 1 stycznia 2024 r. Z kolei dotychczasowa umowa na realizację
tożsamych usług obowiązuje do dnia 31 grudnia 2023 r. Brak zapewnienia ciągłości świadczenia usług pocztowych
spowodowałby, że bieżąca działalność Zamawiającego byłaby znaczenie utrudniona lub wręcz niemożliwa, ponieważ
Zamawiający nie byłby w stanie wystawiać faktur, dokonywać bieżących rozliczeń, otrzymywać płatności
i zawierać nowych umów w zakresie prowadzonej działalności. Niewątpliwie zatem okoliczności sprawy potwierdzają, że
istniał stan pilnej potrzeby udzielenia zamówienia,
a skrócenie terminu składania ofert było uzasadnione.
Ponadto wskazać należy, iż na dzień zamknięcia rozprawy, termin składania ofert został przesunięty na 1 grudnia
2023 r., co oznacza, że wydłużony został do 27 dni. Tym samym zaproponowany przez Odwołującego w ramach żądań
termin składania ofert (wydłużenie terminu do 30 dni) niemalże uległ zmaterializowaniu o czas postulowany przez
Wykonawcę. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, w związku
z oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu zarzutu odwołania dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, nie
można wykluczyć, iż termin ten zostanie wydłużony
o dodatkowy czas.
Powyższe okoliczności zdaniem Izby przesądzają o bezzasadności postawionego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i
2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………..