Sygn. akt: KIO 3410/23
WYROK
z dnia 28 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Danuta Dziubińska
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126/301,
91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. prof. E.W. w Gostyninie, ul. Zalesie 1, 09-500 Gostynin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BC KONESERSpółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPH „KUDASZEWICZ” B.K.
z siedzibą lidera w Sierpcu, ul. Bojanowska 2B, 09-200 Sierpc zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi na rzecz Wojewódzkiego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. prof.
E.W. w Gostyninie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 3410/23
Uzasadnie nie
Wojewódzki Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. prof. E.W. w Gostyninie(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
żywienia w zakresie przygotowania i dostarczania całodziennych posiłków na bazie kuchni Wykonawcy dla pacjentów
W SZPZOZ w Gostyninie-Zalesiu”, numer referencyjny: SZP.26.22.2023.US.MJ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 11 października 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00437983.
W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BC KONESER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPH „KUDASZEW ICZ” B.K. (dalej wspólnie:
„Wykonawcy” lub „Konsorcjum”). Wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na tę
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) Pzp. w zw. z art. 359 pkt 2) Pzp. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawców, pomimo że Wykonawcy w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie, że wykonali
usługę na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. i zataili informację, że usługę tę wykonał jedynie
członek konsorcjum PPH „KUDASZEW ICZ” B.K., co wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu, że BC
KONESER Sp. z o.o. posiada zdolność zawodową wymaganą do wykonania zamówienia;
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, pomimo że Wykonawcy w uzupełnionym oświadczeniu z art. 117 Pzp. wskazali, że obaj zrealizują
usługę żywienia zbiorowego w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia
wykonawcy, pomimo że BC KONESER Sp. z o.o. nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu;
3)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2) Pzp poprzez wybór oferty Wykonawców, pomimo iż nie została
zweryfikowana w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)odrzucenie oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) Pzp.;
3)odrzucenie oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp;
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy nr 63/2022 z dnia 22 lipca 2022 roku,
zawartej pomiędzy Szpitalem Mazowieckim w Garwolinie Sp. z o.o. a PPH „KUDASZEW ICZ” B.K. na okoliczność, że
zamówienie wskazane przez Wykonawców w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej nie zostało wykonane przez BC KONESER Sp. z o.o.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że w rozdziale XI ust. 2 pkt 4) Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, w tym wykazanie, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej 1 główną usługę polegającą na
dostarczaniu posiłków z kuchni zewnętrznej do kuchenek oddziałowych w żywieniu zbiorowym przez okres co najmniej 12
miesięcy na sumę nie mniejszą niż 800 000 PLN”. W rozdziale XI ust. 4 pkt 2) SW Z Zamawiający wskazał, że w
przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia „warunki określone przez Zamawiającego w
niniejszej SW Z powinny być spełnione przez Wykonawców wspólnych łącznie. Należy zaznaczyć jednocześnie w ofercie,
który z Wykonawców odpowiada za spełnienie jakich warunków.” Wykonawcy wskazali w punkcie IV formularza
ofertowego, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej 1 główną usługę polegającą na dostarczaniu posiłków z
kuchni zewnętrznej do kuchenek oddziałowych w żywieniu zbiorowym przez okres co najmniej 12 miesięcy na sumę nie
mniejszą niż 800 000 PLN - tj. usługę przygotowania i dostawy całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala
Mazowieckiego w Garwolinie sp. z o.o. w okresie od 01-09-2022 do 31-08-2023 o wartości 1.092.131,10 zł brutto.
Wykonawcy zaniechali wskazania, który z wykonawców odpowiada za spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej. Jednocześnie Wykonawcy złożyli w dniu 20 października 2023 roku ofertę wraz z
oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Pzp. W oświadczeniu tym Wykonawcy wskazali, że kompleksowe świadczenie usług
żywienia zbiorowego zrealizuje Lider Konsorcjum BC KONESER sp. z o.o., a członek konsorcjum PPH
„KUDASZEW ICZ” B.K. zrealizuje usługi przygotowywania produkcji wyrobów mącznych do świadczenia usług żywienia.
Zamówienie publiczne w przedmiocie usługi przygotowania i dostawy całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala
Mazowieckiego w Garwolinie sp. z o.o. w okresie od 01-09-2022 do 31-08-2023 zrealizowała wyłącznie PPH
„KUDASZEW ICZ” B.K.. Zamówienia tego nie wykonał BC KONESER sp. z o.o.
Zatem to PPH „KUDASZEW ICZ” B.K.
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ale nie będzie wykonywać kompleksowego
świadczenia usług żywienia zbiorowego (jedynie przygotowywanie wyrobów mącznych). Wykonawca BC KONESER Sp.
z o.o., który będzie wykonywał kompleksowe świadczenie usług żywienia zbiorowego nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Następnie Odwołujący podał, że 25 października 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Wykonawców jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 30 października 2023 roku wniósł odwołanie zarzucając
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawców, pomimo że Wykonawcy w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie, że wykonali usługę na rzecz
Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. i zataili informację, że usługę tę wykonał jedynie członek konsorcjum
PPH „KUDASZEW ICZ” B.K., co wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu, że BC KONESER Sp. z o.o. posiada
zdolność zawodową wymaganą do wykonania zamówienia. Postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
KIO 3234/23 zostało umorzone na skutek unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W dniu 8 listopada 2023 roku Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawców BC
KONESER sp. z o.o. oraz PPH „KUDASZEW ICZ” B.K.. Jak wynika z protokołu postępowania, przekazanego
Odwołującemu w dniu 13 listopada 2023 roku, Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 roku wezwał Wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia / dokumentów (formularza oferty, oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 117 Pzp.). W dniu 6 listopada 2023 roku Wykonawcy złożyli
wyjaśnienia wskazując, że „w wyniku niezamierzonej omyłki osób odpowiedzialnych za złożenie oferty, Wykonawca
załączył roboczą wersję dokumentu powstałą na etapie ustaleń w zakresie podziału zadań między członków Konsorcjum,
w której podział części zamówienia realizowany przez poszczególnych wykonawców został wskazany w sposób inny niż
finalnie przyjęty przez członków Konsorcjum. Zaznaczyć przy tym należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust.
4 ustawy Pzp jest podmiotowym środkiem dowodowym który zgodnie 3 z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlega
uzupełnieniu.” Wykonawcy przedłożyli nowe oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że niewskazanie (zatajenie) w formularzu
ofertowym informacji, który z członków konsorcjum wykonał zamówienie na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie
Sp. z o.o. (a więc odpowiada za spełnienie warunku udziału w postępowaniu) wywołało po stronie Zamawiającego błędne
przekonanie, że zamówienie to zostało wykonane przez obu członków konsorcjum. Działanie Wykonawców miało
charakter zamierzony. Świadczy o tym fakt, że w przypadku podania tej informacji, Zamawiający miałby możliwość
zweryfikowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co skutkowałoby uznaniem, że Wykonawcy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 117 ust. 3 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Jak wskazuje się w doktrynie, „pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Pzp oraz podmiotowymi środkami
dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na
właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi
zdolnościami” (A. GawrońskaBaran i inni, Komentarz do Prawa zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opubl.
w Lex 2023). Informacja ta miała istotny wpływ na ocenę przez Zamawiającego, że Wykonawcy spełnili warunek udziału
w postępowaniu. Gdyby Wykonawcy wskazali w formularzu ofertowym – tak jak wymagał tego Zamawiający – że
zamówienie na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie sp. z o.o. zostało wykonane wyłącznie przez PPH
„KUDASZEW ICZ” B.K. (bez udziału BC KONESER Sp. z o.o.), to Zamawiający otrzymałby klarowną informację
pozwalającą na dokonanie oceny, czy Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Mając na
uwadze fakt, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł konieczność wskazania informacji o tym, który z wykonawców
odpowiada za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to niepodanie tej informacji należy ocenić jako zatajenie.
Podstawy wykluczenia nie uchyla fakt, że Zamawiający – na skutek odwołania z dnia 30 października 2023 roku –
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawców do poprawienia oświadczenia z art. 117
ust. 4 Pzp. Gdyby nie odwołanie Zamawiający nie wystąpiłby z wezwaniem, a Wykonawcy nie uzupełniliby oświadczenia.
Zatem zatajona informacja miała istotny charakter, a jej zatajenie miałoby wpływ na decyzje Zamawiającego. Zatajenie
informacji godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem powinno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w
konsekwencji uniemożliwienie udzielenia temu podmiotowi zamówienia i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu odwołania Odwołujący podał, że niezależnie od faktu wprowadzenia przez
Wykonawców Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie istotnej informacji w formularzu ofertowym, Wykonawcy pomimo złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczenia z art. 117 Pzp. - nadal nie wykazali spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Sposób podziału zadań wskazany w uzupełnionym oświadczeniu z art. 117 Pzp z dnia 6 listopada 2023
roku jest nadal niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp. W uzupełnionym oświadczeniu wskazane zostało, że:
1.PPH „Kudaszewicz” B.K. zrealizuje, w szczególności niżej wymienione usługi odpowiadające zakresem spełnianiu
warunków udziału w Postępowaniu przez ten podmiot:
1)Kompleksowe świadczenie usług żywienia zbiorowego;
2)Nadzór nad całością świadczenia usług żywienia zbiorowego świadczonego przez Konsorcjum;
2.BC KONESER sp. z o.o. zrealizuje niżej wymienione usługi:
1) Świadczenie usług żywienia zbiorowego pod nadzorem Członka Konsorcjum;
2) Czynności organizacyjne, logistyczne, kadrowo-płacowe oraz rozliczanie usług.
Zatem obaj członkowie konsorcjum zrealizują usługę żywienia zbiorowego, pomimo że BC KONESER Sp. z o.o. nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji głównej usługi polegającej na
dostarczaniu posiłków z kuchni zewnętrznej do kuchenek oddziałowych w żywieniu zbiorowym przez okres co najmniej
12 miesięcy na sumę nie mniejszą niż 800 000 PLN. Fakt, że BC KONESER sp. z o.o. wykona usługę żywienia
zbiorowego pod nadzorem PPH „KUDASZEW ICZ” B.K. nie uchyla faktu, że nie on spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Nie jest dopuszczalne świadczenie usług objętych warunkiem przez obu członków konsorcjum, tj.
zarówno tego, który warunek udziału w postępowaniu spełnia, jak i tego, który warunku nie spełnia. Taki sposób podziału
zadań powoduje, że należy uznać Wykonawców za niespełniających warunku udziału w postępowaniu, a ich ofertę za
podlegającą odrzuceniu.
Do odwołania została załączona kopia umowy nr 63/2022 z dnia 22 lipca 2022 roku, zawartej pomiędzy Szpitalem
Mazowieckim w Garwolinie sp. z o.o. a PPH „KUDASZEWICZ” B.K..
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że dopełnił wszelkich obowiązków przewidzianych
ustawą Pzp, w dniu 3.11.2023 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp oraz w dniu 06.11.2023 r.
wezwał Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający w dniu 07.11.2023 r. wezwał Konsorcjum do złożenia oświadczenia
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Złożone
dokumenty i wyjaśnienia potwierdziły spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum oraz rozwiały
wątpliwości co do części realizowanego przedmiotu zamówienia przez poszczególnych Wykonawców, dlatego też
Zamawiający dokonał wyboru i nie odrzucił oferty Konsorcjum. W złożonym w dniu 13.11.2023 r. odwołaniu Odwołujący
pomija fakt, że rozdział IV formularza ofertowego stanowi podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale XI ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, który podlega wyjaśnieniu w trybie
art. 128 ust. 4 oraz w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Zmawiający skorzystał z możliwości
wezwania do wyjaśnień. Z treści uzupełnionych dokumentów i wyjaśnień wynika, iż BC KONESER Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „KUDASZEW ICZ” B.K. nie wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto nie
sposób przyjąć, że rozdział IV formularza ofertowego stanowi treść oferty, która nie została zmieniona, sam fakt
zamieszczenia tych informacji w formularzu ofertowym nie przesądza, czy nie zmienia rodzaju tych oświadczeń i faktu,
że stanowią one podmiotowy środek dowodowy – wykaz doświadczenia, wykaz osób, wykaz narzędzi.
Następnie Zamawiający podniósł, że w rozdziale XI ust. 2 pkt 4) SW Z określił sześć elementów składających się
na spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Lider
Konsorcjum zgodnie ze złożonymi dokumentami spełnia cztery z nich. Nie sposób zatem przyjąć, że spełniając warunki
samodzielnie w części, Lider Konsorcjum w ogóle nie może uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Takie
rozumienie art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, prowadziłoby do niweczenia celu w jakim wykonawcy wspólnie składają ofertę w
postępowaniu. Celem konsorcjum nie jest wyłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a możliwość
wspólnego wykonania przedmiotu zamówienia, chociażby ze względu na możliwości techniczne. Za konsorcjum uważa
się formę współpracy gospodarczej pomiędzy kilkoma podmiotami, którzy dążą do zrealizowania określonego wspólnego
celu gospodarczego. Z instytucji konsorcjum najczęściej korzystają podmioty, które chcą przystąpić do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie dużych i szczególnie ryzykownych przedsięwzięć. Podmioty
należące do grupy konsorcjum realizują wówczas jednocześnie obowiązki wynikające z zawartej współpracy, jak i
niezależnie inne, własne zadania. Do zawiązania konsorcjum dochodzi często między wykonawcami, którzy
samodzielnie nie spełniają warunków określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod
uwagę charakter konsorcjum, zawiązanego na potrzeby danego postępowania należy wskazać, iż przedstawienie przez
jednego z członków doświadczenia co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy uznać za deklarację w
imieniu całego konsorcjum a nie poszczególnych jego członków. Oświadczenie ma zatem stanowić rekonstrukcję
przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, z podziałem podmiotowym. Wzgląd na powyższe nakazuje przyjęcie,
że celem wspomnianego oświadczenia jest zilustrowanie Zamawiającemu podmiotowego rozkładu obowiązków między
poszczególnymi wykonawcami jeszcze przed zapoznaniem się z kopią umowy, łączącą wykonawców wspólnie
mających zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższego, taka deklaracja nie może
mieć charakteru wiążącego, a w zasadzie informacyjny.
Ponadto zdaniem Zamawiającego w postępowaniu nie zachodzi okoliczność przewidziana w art. 58 ust. 4 ustawy
Pzp Zgodnie z tą normą, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do
pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Celem
weryfikacji powyższego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobligowani są do złożenia
oświadczenia, które roboty budowlane, lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku, gdy zamawiający
nie określił, działając na podstawie art. 117 ust. 1 Pzp "szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu", dając temu
wyraz w treści dokumentów zamówienia, za wiążące należy uznać wymagania wynikające z art. 117 ust. 3 Pzp. Skoro
zamawiający nie wymagał, aby obaj członkowie konsorcjum spełniali oddzielnie wymaganie dotyczące odpowiedniego
doświadczenia (w zasadzie takiego wymogu nie mógłby stosować) to wystarczające było oświadczenie o spełnieniu tego
wymogu przez jednego, dowolnego członka konsorcjum. W takiej sytuacji nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd
zamawiającego, skoro jedynym oczekiwaniem było spełnienie tego warunku, bez względu kogo konsorcjum wskazało, a
w niniejszej sprawie nie było konieczne, by wymagane doświadczenie posiadali obaj członkowie konsorcjum. O
jakimkolwiek błędzie można rozmawiać, gdy żaden z członków konsorcjum tego warunku nie spełnił.
W oświadczeniu wskazano wprost, że Członek Konsorcjum wykazujący się doświadczeniem, będzie wykonywał
usługi objęte przedmiotem zamówienia oraz będzie pełnił nadzór nad usługami świadczonymi przez Lidera Konsorcjum,
zatem doświadczenie Członka Konsorcjum i jego funkcja w realizacji przedmiotu zamówienia gwarantuje należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że oba podmioty ponoszą odpowiedzialność solidarną za realizację
przedmiotu zamówienia. Wykazanie się doświadczeniem, służy potwierdzeniu, że dany podmiot jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia, że w szczególności ma wiedzę na temat procesu niezbędnego do realizacji przedmiotu
zamówienia, jego przebiegu, czynności niezbędnych do podjęcia w tym procesie, że tę wiedzę jest w stanie wykorzystać
realizując usługi, co umożliwia mu taki nadzór nad całością świadczonych usług, który zapewni zamawiającemu
otrzymanie usług na należytym poziomie. Co więcej oczekiwanie, aby tylko podmiot, który wykazał się doświadczeniem
w postępowaniu mógł tylko samodzielnie realizować przedmiot zamówienia, stało by w sprzeczności z innymi
przepisami ustawy Pzp czy postanowień wzoru umowy, bowiem oznaczałoby brak możliwości skorzystania z usług
podwykonawcy, nad którym właśnie Wykonawca w każdym przypadku ma nadzór, czy na zdolności podmiotu trzeciego,
który użycza doświadczenia i też bierze udział w realizacji zamówienia a wykonawca sprawuje nad nim kontrolę/nadzór;
stawiałoby to w gorszej sytuacji konsorcjanta niż podwykonawcę, czy podmiot użyczający zasoby. Konsorcjanci muszą
wspólnie realizować zamówienia, w przeciwnym wypadku byłoby to konsorcjum pozorne, gdzie jeden z uczestników
konsorcjum nie realizowałby zamówienia w ogóle. Jest to niezgodne z ideą konsorcjum i przepisami Pzp.
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji jednej usługi żywienia, tym bardziej wykazanie
przez jednego członka konsorcjum jest wystarczające do wykazania doświadczenia całego konsorcjum, zaś realizacja
zamówienia musi być wspólna w zakresie określonym przez konsorcjantów. Treść zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna, z jednej strony wskazuje na zaniechanie wezwania do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu z drugiej zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, które to zarzuty wzajemnie się
wykluczają. Odwołujący w większości powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu wniesionym w
dniu 30 października 2023 r., w wyniku którego zamawiający podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia treści
złożonych przez Konsorcjum dokumentów oraz ich uzupełnienia na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BC KONESER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą PPH „KUDASZEW ICZ” B.K. z siedzibą lidera w Sierpcu, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska
zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia przepis art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
Art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawców, pomimo że w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie, że wykonali usługę na rzecz Szpitala
Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. i zataili informację, że usługę tę wykonał jedynie członek konsorcjum PPH
„KUDASZEW ICZ” B.K., co wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu, że BC KONESER Sp. z o.o. posiada
zdolność zawodową wymaganą do wykonania zamówienia.
W związku z tym zauważenia wymaga, że pkt IV. oferty złożonej przez Wykonawców zostało wskazane:
Oświadczamy, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonujemy lub wykonaliśmy co najmniej 1 główną usługę wskazaną poniżej polegającą na
dostarczaniu posiłków z kuchni zewnętrznej do kuchenek oddziałowych w żywieniu zbiorowym przez okres co najmniej 12
miesięcy na sumę nie mniejszą niż 800 000 PLN.
Nazwa zamówienia,
miejsce realizacji,
nazwa i adres
Zamawiającego
-Przygotowanie i
dostawa
całodziennego
wyżywienia
dla pacjentów Szpitala
Mazowieckiego w
Garwolinie Sp. z o.o.
-Szpital Mazowiecki w
Garwolinie Sp. z o.o.
al. Legionów 11
08-400 Garwolin
-Szpital Mazowiecki w
Garwolinie Sp. z o.o.
al. Legionów 11
08-400 Garwolin
Wartość
zamówienia
1 092 131,10 zł
brutto
Rodzaj i zakres
zamówienia
Przygotowanie i
dostawa posiłków w
ramach
całodziennego
wyżywienia
w formie czterech
posiłków
Czas realizacji
początek
koniec
01-09-2022
31-08-2023
Nie jest sporne, że Zamawiający w rozdziale XI ust. 4 pkt 2) SW Z określił, że w przypadku wspólnego ubiegania
się wykonawców o udzielenie zamówienia warunki określone w SW Z powinny być spełnione przez nich łącznie oraz że
wykonawcy byli zobowiązani podać w ofercie, który z wykonawców odpowiada za spełnienie jakich warunków.
Odwołujący kwestionuje wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, działających w ramach Konsorcjum. Odwołujący nie neguje przy tym, że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że Konsorcjum,
które jest wykonawcą w analizowanym postępowaniu składając oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia nie podało nieprawdy. Spór w tym zakresie dotyczy natomiast skutku braku
podania w ofercie, który z członków Konsorcjum odpowiada za jego spełnienie.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie podając informacji w pkt IV oferty, który z członków konsorcjum
odpowiada za spełnienie poszczególnych warunków, zataiło, że usługę referencyjną potwierdzającą spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonał jedynie jeden członek konsorcjum, tj. B.K. – PPH
„KUDASZEWICZ”, co godzi w rzetelność Wykonawców, czego efektem powinno być ich wykluczenie z postępowania, a
w konsekwencji odrzucenie złożonej przez nich oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zatajona
informacja miała istotny charakter, a jej zatajenie miałoby wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem gdyby nie odwołanie
Zamawiający nie wystąpiłby z wezwaniem, a Wykonawcy nie uzupełniliby oświadczenia.
Według Zamawiającego natomiast nie wystąpiły postawy do wykluczenia Konsorcjum z postepowania, a w
konsekwencji do odrzucenia jego oferty. Wykonawcy uzupełnili bowiem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe
środki dowodowe oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Brak wypełnienia pkt IV formularza ofertowego przez
Przystępującego w pełnym zakresie nie stwarzał dla niego problemu, ponieważ nie ma korelacji pomiędzy podziałem
zadań w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, a postawionym warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Zamawiający nie skorzystał bowiem z możliwości, o której mowa w art. 58 ust. 4 Pzp i nie ustalił podziału
na role w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby nie sposób uznać stanowisko Odwołującego za uzasadnione.
W sytuacji, gdy nie ma sporu co do tego, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, to brak podania
w ofercie Wykonawców, który z członków Konsorcjum odpowiada za spełnienie warunku udziału w zakresie
doświadczenia nie oznacza zatajenia informacji w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz wprowadzenia w błąd
Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest bowiem zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, dotyczy ono Konsorcjum, a warunki udziału w
postępowaniu powinny być spełnione przez Wykonawców łącznie. W tych okolicznościach nie ma podstaw do badania
zaistnienia pozostałych przesłanek o którym mowa w tych przepisach, a które muszą zaistnieć łącznie.
Nie ma sporu co do tego, że oświadczenie składane w pkt IV oferty w ww. zakresie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że stanowi ono podmiotowy środek dowodowy. W związku z tym ocena
zarzutów odwołania winna być dokonana z uwzględnieniem uzupełnionych przez Konsorcjum oświadczeń. Stosownie
bowiem do art. 552 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwał Wykonawców do wyjaśnień na podstawie art.
128 ust. 4 ustawy Pzp i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. oświadczeń składanych na
podstawie art. 125 ust. 1 i art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawcy w zakreślonym terminie złożyli wymagane dokumenty.
W oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy wskazali w szczególności, że
warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale XI ust. 2 pkt 4 SW Z członkowie Konsorcjum, tj. BC KONESER
sp. z o.o. oraz PPH „KUDASZEW ICZ” B.K. spełniają łącznie. Jednocześnie wskazali, że poszczególni członkowie
konsorcjum spełniają warunki udziału w zakresie: BC KONESER sp. z o.o. – warunki określone w rozdziale XI ust. 2 pkt
4 lit. c, d, e, f, zaś PPH „KUDASZEWICZ” B.K. - warunki określone w rozdziale XI ust. 2 pkt 4 lit. a,b, c, d, e, f.
W oświadczeniu z 6 listopada 2023 r., złożonym na podstawie art. 117 ust 1 ustawy Pzp Wykonawcy
oświadczyli, że:
1.Wykonawca: PPH „Kudaszewicz” B.K. (Członek Konsorcjum), zrealizuje, w szczególności niżej wymienione usługi
odpowiadające zakresem spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu przez ten podmiot:
1)Kompleksowe świadczenie usług żywienia zbiorowego;
2)Nadzór nad całością świadczenia usług żywienia zbiorowego świadczonego przez Konsorcjum;
2.Wykonawca: BC KONESER sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), zrealizuje niżej wymienione usługi:
1) Świadczenie usług żywienia zbiorowego pod nadzorem Członka Konsorcjum;
2) Czynności organizacyjne, logistyczne, kadrowo-płacowe oraz rozliczanie usług.
Z dokumentów tych wynika, że Wykonawcy spełnili wymogi określone w SW Z. W świetle oświadczenia
Konsorcjum z 6 listopada 2023 r. złożonego przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego, to ten członek Konsorcjum
będzie świadczył kompleksowe usługi żywienia zbiorowego. Trudno zatem dopatrzeć się spełnienia przesłanek
wykluczenia określonych w ww. przepisach, które muszą wystąpić łącznie. W szczególności zaznaczenia wymaga, że
brak podania informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Trudno też przyjąć, że doszło do zatajenia informacji,
skoro brak podania określonych informacji podlegał uzupełnieniu na podstawie 128 ust. 1 ustawy Pzp i takie uzupełnienie
nastąpiło.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo że Wykonawcy w uzupełnionym oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp wskazali, że obaj zrealizują usługę
żywienia zbiorowego w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia wykonawcy,
pomimo że BC KONESER Sp. z o.o. nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu.
Według Zamawiającego natomiast treść oświadczenia nie budzi zastrzeżeń, nadto jest ono zgodne z celem
zawiązywania współpracy w ramach konsorcjum.
Zgodnie z art. 117 ustawy Pzp 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób
spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w , jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W
przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają
odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które
roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Jak wyżej zostało podane, w oświadczeniu Wykonawców,z 6 listopada 2023 r. złożonym na podstawie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp zostało wskazane, że to członek Konsorcjum: PPH „KUDASZEW ICZ” BARBARA KUDASZEW ICZ
zrealizuje usługi odpowiadające zakresem spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, tj. kompleksowe świadczenie
usług żywienia zbiorowego oraz nadzór nad całością świadczenia usług żywienia zbiorowego świadczonego przez
Konsorcjum. W związku z tym kompleksowe świadczenie usług żywienia zbiorowego będzie wykonywane przez tego
członka Konsorcjum, który spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Celem art. 117 ust. 4 jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum
zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów.
W ocenie Izby ww. podział zadań Zamawiający mógł uznać za potwierdzający realne wykorzystanie
deklarowanych przez członków konsorcjum zasobów. Złożone przez Konsorcjum oświadczenie umożliwia weryfikację
w tym zakresie i pozwala na przyjęcie, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot posiadający odpowiednie
doświadczenie.
Jak zauważył Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką przewiduje art. 58 ust. 4 Pzp zgodnie z którym. 4. W
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania
związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
W związku z tym, w sytuacji, gdy usługi będzie wykonywać członek Konsorcjum posiadający wymagane
doświadczenie, który mogłyby korzystać z podwykonawców (co nie jest sporne), to okoliczność, że usługi te będzie
wykonywał obok tego członka Konsorcjum i pod jego nadzorem także drugi członek tego Konsorcjum, trudno uznać za
naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp.
Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez wybór oferty Wykonawców, pomimo iż nie została
zweryfikowana w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wbrew stanowisku Odwołującego oferta Konsorcjum została zweryfikowana przez Zamawiającego w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zaprzecza temu, że Konsorcjum spełnia te warunki, w tym
warunek w zakresie doświadczenia.
W związku z tym także ten zarzut nie znajduje potwierdzenia.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w
wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze.
Przewodniczący: ………………….……