Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 marca 2023 r., sygn. KIO 341/23

Sygn. akt: KIO 341/23

WYROK

z dnia 8 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Członkowie:

Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lutego 2023 r. oraz w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie,

Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp.

z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp.

z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą

w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling

Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum

Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w

Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki

Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS

Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp.

z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile na rzecz zamawiającego Miejskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.

z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

Sygn. akt KIO 341/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej

„ustawa pzp”), pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”,

nr postępowania: RZP.27.41.2022.LK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 223-639597.

W dniu 6 lutego 2023 r. odwołanie w zadaniu 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki

Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile – dalej Odwołujący.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk

sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia

sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Konsorcjum

FBSerwis, i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

ewentualnie

3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oświadczenia, o którym

mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie

wynika wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności

polegające na zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w

ofercie, co jest niezgodne z warunkami zamówienia.

4. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis;

3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Konsorcjum FBSerwis złożyło ofertę na dwa Zadania:

1. Zadanie 2 (6.1) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym

odpady zmieszane - 30 081 Mg)

2. Zadanie 3 (6.2) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym

odpady zmieszane - 30 081 Mg)

W ofercie tej Konsorcjum FBSerwis wskazało m.in. instalację (tak samo w obu zadaniach): Instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk, Nazwa i adres podmiotu

prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk, 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07,

Zadanie 2: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg, Zadanie 3: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w

ofercie. Zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym w instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów

innych niż niebezpieczne w Kamieńsku (dalej „instalacja w Kamieńsku”) wykonawca może przetworzyć 150 000 Mg

odpadów łącznie. Taki sam limit przewidziano dla odpadów o kodzie 20 03 01, przy czym jest to limit zawierający się w

limicie łącznym. Do tej pory instalacja w Kamieńsku została wskazana jako instalacja, w której będą przetwarzane

odpady pochodzące z terenu m.st Warszawy oraz Łodzi. W ofertach składanych w ramach postępowań, a następnie w

umowach zawartych pomiędzy Zamawiającymi a spółkami z grupy FBSerwis (w których Liderem Konsorcjum była

każdorazowo była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o.),

wskazywano instalację w Kamieńsku. Łączna roczna masa samych odpadów zmieszanych (20 03 01, do przetworzenia

której wskazano instalację w Kamieńsku, to niemal 190 000 Mg – czyli niemal 40 000 Mg więcej niż roczny limit odpadów,

który instalacja w Kamieńsku może przyjąć, zgodnie z posiadaną decyzją. Odwołujący załączył do odwołania tabelę

obejmującą zestawienie postępowań, w których jednym z członków konsorcjum była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z

o.o. i gdzie wskazywano instalację w Kamieńsku. Tabela przedstawiona jest na okoliczność wykazania, że w ramach

obecnie realizowanych umów spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. zobowiązała się do przyjęcia masy odpadów

przekraczającej limity wskazane w decyzji. W postępowaniach tych również oceniano odległość instalacji od miejsca

odbierania odpadów. Ponieważ limity w instalacjach liczone są w okresie rocznym, a umowy zawierane z MPO

Warszawa i miastem Łódź obejmowały okres dłuższy, na podstawie łącznej masy odpadów od odebrania ustalono

średnią miesięczność ilość odpadów, a następnie pomnożono ją przez 12. W ten sposób Odwołujący ustalił

średnioroczną masę odpadów od zagospodarowania w instalacji. W obecnym postępowaniu ponownie wskazano w

ofercie instalację w Kamieńsku jako tę, która zagospodaruje łącznie 70 976 Mg (po 35 488 Mg w ramach każdego z

dwóch Zadań), przy czym w Zadaniu 3 oferta ta została uznana za najkorzystniejszą. Powoduje to, że do niemal 190 000

Mg dodać należy kolejne 30 081 Mg tylko odpadów zmieszanych. W przypadku oferty Konsorcjum FBSerwis limit

wskazany w decyzji dla instalacji w Kamieńsku to 150 000 Mg, jednak z uwagi na wcześniejsze zobowiązania umowne

obejmujące zagospodarowanie odpadów w tej instalacji limit ten został już wyczerpany (zakontraktowany w ramach

innych umów). W związku z tym samo porównanie limitu z decyzji z masą objętą Zamówieniem nie pozwala na uznanie,

że Konsorcjum FBSerwis ma możliwość przetworzenia sumy mas odpadów podanych w częściach, na które złożono

oferty. Złożenie oferty, w której z samej decyzji wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej masy odpadów,

jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której

objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit

ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy. W kontekście skutku sytuacja jest bowiem

identyczna – powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w

SWZ. W punkcie 6.2.2.2. SWZ Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku

ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań,

na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Ponieważ limity dla instalacji Kamieńsk są wyższe niż suma mas

odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Konsorcjum FBSerwis wskazało tą

instalację. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, w której rzeczywiste zobowiązania wykonawcy powodują, że limit

wskazany w decyzji został przekroczony, oferta nie podlega odrzuceniu. Okoliczność taka nie została wskazana wprost

w SWZ, co nie oznacza, że nie skutkuje odrzuceniem oferty. Konsorcjum FBSerwis zobowiązało się w ofercie do

spełniania świadczenia w sposób, którego nie może zrealizować we wskazanej instalacji, zgodnie z posiadanym

pozwoleniem zintegrowanym. Nie może bowiem przyjąć rocznie odpadów o masie przekraczającej 150 000 Mg, a limit

ten został już „zakontraktowany”. Zawarcie kolejnej umowy oznacza zobowiązanie do przyjęcia odpadów

przekraczających limity wskazane w decyzji. Przyjęcie oferty i zawarcie umowy oznacza de facto, że Zamawiający godzi

się na sytuację, w której odpady pochodzące z obszaru Zadania 3 albo nie zostaną w ogóle przyjęte, albo zostaną

zagospodarowane w instalacji innej niż wskazana w ofercie. Dlatego w ocenie Odwołującego już sam ten fakt powoduje,

że oferta Konsorcjum BFSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Dalej Odwołujący przytoczył treść oświadczenia Konsorcjum FBSerwis, o którym mowa w art. 117 ust. 4. Zaznaczył, że

wśród instalacji wykazanych w formularzu oferty próżno szukać instalacji prowadzonej przez BIOELEKTRA GROUP

S.A. Spółka ta prowadzi instalację tj. Zakład Biosterylizacji Odpadów Komunalnych „Bioeletra Group” w Różankach gm.

Susz, która jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż każda z

pozostałych wskazanych w ofercie instalacji. Zgodnie z postanowieniami SWZ:

- Zamawiający przewidział obowiązek osobistego wykonywania następujących czynności: prowadzenie i

eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych oraz posiadanie i prowadzenie stacji

przeładunkowej dla odpadów zmieszanych (jeśli wykonawca deklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej lub

wskazuje instalację poza terenem RP (4.14 SWZ).

- Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych”

przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej

instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę (15 OPZ).

Oznacza to, że toku wykonywania umowy nie ma możliwości zmiany instalacji na instalację prowadzoną przez podmiot,

który nie jest członkiem konsorcjum.

- Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę określoną w Opisie

Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym

zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe

dla poszczególnych frakcji – z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów

wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu

Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. (20.4.3.3)

- Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca

zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. (17

OPZ)

- Zgodnie zaś z punktem 20.7. SWZ: UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o

takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie

kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje

przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie -

uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.

W ocenie Odwołującego całokształt oświadczeń złożonych w ofercie należy w świetle ww. postanowień SWZ

interpretować w ten sposób, że BIOELEKTRA GROUP S.A., będzie w należącej do niej instalacji zagospodarowywać

odpady zmieszane, jednak z uwagi na to, że instalacja ta jest położona w odległości większej od granicy zadania, z

którego następuje transport odpadów niż instalacja w Kamieńsku - nie została ona wskazana w ofercie. Konsorcjum

FBSerwis oświadczając, że BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona usługi zagospodarowania (przetwarzania) odpadów,

oświadczył de facto, że chodzi o odpady zmieszane. Wniosek ten wynika z całokształtu oferty Konsorcjum FBSerwis. W

przypadku podmiotów, które miały zagospodarować odpady inne niż zmieszane, czyli realizować część zamówienia,

która nie była zastrzeżona do osobistego wykonania, Konsorcjum FBSerwis wskazywało je jako podwykonawców.

Tymczasem w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A. podmiot ten jest członkiem konsorcjum, co wskazuje, że

zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania). Powoduje to, że treść oferty

Konsorcjum FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby odpady zmieszane

były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z

przynajmniej dwóch instalacji. Ponadto instalacja taka pod sankcją odrzucenia oferty powinna zostać wskazana w

ofercie. Powołał

się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22. Wskazał, że Konsorcjum FBSerwis, która wbrew

zakazowi korzystania z więcej niż jednej instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych, złożyła ofertę, w której

w samym formularzu wskazano jedną instalację, jednak całokształt oferty wskazuje, że ostatecznie do realizacji

zamówienia zostaną użyte dwie instalacje. W ocenie Odwołującego, powodem takiego działania jest brak możliwości

zagospodarowania całego strumienia odpadów zmieszanych, obejmującego oba Zadania, na realizację których

wykonawca składał ofertę, w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na inne zobowiązania tej instalacji do przyjęcia odpadów

oraz limity ustalone w pozwoleniu zintegrowanym. W ocenie Odwołującego działanie takie oznacza, również, że oferta

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1750/21.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum FBSerwis składa ofertę, wskazując w niej instalację, położoną bliżej granic

zadania, z którego następuje transport odpadów, w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium „koszty

transportu odpadów”. Jednocześnie z treści oświadczenia woli Konsorcjum FBSerwis wynika, że zamierza ono

zagospodarować odpady w innej instalacji lub w więcej niż jednej instalacji (w sposób niezgodny z warunkami

zamówienia). Instalacje należące do pozostałych członków Konsorcjum FBSerwis położone są w odległości większej niż

instalacja w Kamieńsku, dlatego Konsorcjum FBSerwis nie wykazało ich w ofercie. O ile w zakresie instalacji FBSerwis

Wrocław Sp. z o.o., FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wskazano, że wykonają następujące

usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji, o tyle w przypadku instalacji

BIOELEKTRA GROUP S.A. wprost wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Działanie takie jest sprzeczne z art. 3 ust.

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum FBSerwis wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną,

zlokalizowaną najbliżej granic zadania, z którego będą odbierane odpady, mając wiedzę, że w instalacji tej nie będzie

przetwarzał odpadów zmieszanych (z uwagi na limity i inne zobowiązania). Równocześnie jako członka konsorcjum,

który zagospodaruje odpady, wskazało podmiot prowadzący instalację zlokalizowaną w dalszej odległości. Taki sposób

skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie

Odwołującego, wskazanie w ofercie Konsorcjum FBSerwis instalacji w Kamieńsku oraz instalacji podwykonawców

nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium „Koszt usługi”),

w sytuacji, gdy w rzeczywistości Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu

instalacji wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym

świadczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, najprawdopodobniej ma być realizowane z

wykorzystaniem instalacji innej niż instalacje wskazane w ofercie, zlokalizowanej w odległości większej od granic

zadania, z którego będą odbierane odpady. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis zakłada, że powołując się na

ofertę i wskazanych w niej członków konsorcjum będzie miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania

zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zachowanie Konsorcjum FBSerwis opisane powyżej niewątpliwie jest co

najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami – Konsorcjum FBSerwis działa w niniejszej sprawie w sposób

nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium kosztu instalację, w której nie

zamierza przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle). Działanie to zagraża przy

tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu

pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać

punkty ofercie Konsorcjum FBSerwis z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na etapie realizacji

zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji,

w których rzeczywiście odpady będą przetwarzane, oferta Konsorcjum FBSerwis mogłaby już nie być najkorzystniejsza.

Uczciwie działający wykonawca, może wziąć udział w postępowaniu, tylko jeśli może samodzielnie zagospodarować

cały strumień odpadów zmieszanych w jednej instalacji. Przyjęcie oferty Konsorcjum FBSerwis w sposób oczywisty

narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji

położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już limity. W zakresie oświadczenia, o którym mowa w

art. 117 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że dotyczy ono relacji w zakresie spełniania warunku posiadania

uprawnień a wykonaniem zamówienia. Z oświadczenia takiego powinno wynikać, że ten z członków konsorcjum, który

potwierdza spełnianie warunku posiadania uprawnień zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum FBSerwis nie wynika, kto wykona usługi zagospodarowanie odpadów

zmieszanych, do wykonania których wymagane było posiadanie zezwolenia. Przeciwnie, w ocenie Odwołującego, wynika

z niego, że czynność te wykona podmiot, który nie wykazał spełniania warunku. Z treści oświadczenia jasno wynika, że

podmiot ten zagospodaruje odpady, czyli zrealizuje część zamówienia pomimo tego, że jego instalacja nie została

wykazana w ofercie. Zaznaczył, że tam gdzie Konsorcjum

FBSerwis wskazywało członków konsorcjum, których instalacje nie zostały wymienione w wykazie czynił to wyłącznie dla

zabezpieczenia sytuacji awaryjnych wskazano wyraźnie: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku

awarii innej instalacji. Inaczej jest jednak w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A., gdzie wyraźnie wskazano, że

zagospodaruje ona odpady. Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp jako ewentualny, z uwagi na

fakt, że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu

na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego taka sytuacja

ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Oferta Konsorcjum FBSerwis podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1

pkt 5 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów nie

znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia oraz złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły się, wówczas zaniechanie

wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne.

W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis oraz Zamawiający złożyli odpowiedź na odwołanie, w której wnieśli o

oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawili uzasadnienie

faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 21 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie.

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący

FBSerwis złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Izba

ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FBSerwis o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy

pzp (odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony), względnie o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust.

1 ustawy pzp.

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r. Przystępujący

FBSerwis podnosił, że pan M. M., który podpisał odwołanie według wiedzy Przystępującego, jest pracownikiem spółki

Eneris Surowce S.A., a liderem konsorcjum wnoszącym odwołanie jest Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,

na potwierdzenie czego złożył elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony

internetowej, z którego wynika, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A. Podkreślił, że art. 510 ustawy pzp

wprowadza ograniczenie podmiotowe co do osób, które mogą być pełnomocnikami, a w odniesieniu do pracownika to

musi być to pracownik wykonawcy, a nie pozostający w relacji z wykonawcą. Aby mówić, że jest zlecenie, musi istnieć

stosunek podstawowy, gdyż pełnomocnictwo ma charakter wtórny do stosunku podstawowego. Uprawnienie do

reprezentacji musi pokrywać się z zakresem zlecenia. Przystępujący FBSerwis argumentował, że Pan M. M. nie był

uprawniony do wniesienia odwołania i nie jest to brak usuwalny, dlatego odwołanie podlega odrzuceniu. Wniosek został

poparty przez Zamawiającego.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że pan M. M. jest dyrektorem w spółce Eneris Surowce S.A., która

jest spółką matką. Natomiast w grupie kapitałowej działa na podstawie zlecenia jako osoba zajmująca się ofertowaniem

we wszystkich spółkach z grupy. Wynika to z ogólnego stosunku zlecenia. W odniesieniu do pani M. M., która podpisała

odwołanie wniesione ePUAPem Odwołujący wskazał na pytanie Izby, że Ww. jest pracownikiem spółki Eneris Surowce

S.A. i obsługuje spółki z całej grupy kapitałowej. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego została poparta przez

Przystępującego PreZero.

Wobec powyższych twierdzeń oraz zakwestionowania uprawnienia do wniesienia odwołania przez Zamawiającego i

Przystępującego FBSerwis Izba zobowiązała Odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy pzp, do wykazania

umocowania do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w terminie 3

dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia).

W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł ePUAPem uzupełnienie braków formalnych odwołania, przy czym ePUAP

został prawidłowo podpisany przez panią M. M., a pismo przewodnie oraz dokumenty złożone na potwierdzenie, że pan

M. M. i pani M. M. pozostają w stosunku zlecenia ze spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. zostały

podpisane przez pana M. M. oraz panią M. F. – adwokat. Uzupełnione dokumenty poza pismem przewodnim zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący dołączył również uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podniósł, że Odwołujący nie doręczył informacji stanowiących

odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych Przystępującemu i wniósł o:

1) uznanie przedłożonych przez Odwołującego informacji za bezskuteczne i w konsekwencji odrzucenie

odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, ewentualnie,

2) doręczenie Przystępującemu informacji przekazanych przez Odwołującego w wykonaniu wezwania Składu

Orzekającego Izby.

Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie, że ww. uzupełnienie braków formalnych podlega doręczeniu wszystkim

Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego. Powołał się w tym zakresie na uzasadnienie uchwały Sądu

Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 65/05. Zaznaczył, że informacje, do przedstawienia których

Izba wezwała Odwołującego na posiedzeniu mają istotne znaczenie z punktu widzenia wszystkich Stron i Uczestników

postępowania, gdyż są niezbędne do ustalenia, czy odwołanie wniesione w sprawie było skuteczne. Wskazał, że osoba

podpisująca odwołanie i w istocie wnosząca je do Krajowej Izby Odwoławczej tylko wówczas mogła skutecznie

zainicjować postępowanie odwoławcze, jeżeli była zdolna do reprezentowania Odwołującego. Podkreślił, że takie

informacje nie zostały przekazane Przystępującemu (pomimo, iż jak wynika z wiedzy Przystępującego, zostało

przekazane innym uczestnikom postępowania – w szczególności Zamawiającemu). Dlatego, w ocenie Przystępującego,

pismo dotyczące przekazania ww. informacji winno zostać przez Izbę pominięte, a w konsekwencji odwołanie powinno

zostać odrzucone. Argumentował, że przekazywanie uczestnikom postępowania odwoławczego odpisów składanych

pism i wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest standardem i obowiązkiem wynikającym

zarówno z art. 507 ustawy pzp, jak i z art. 511 ust. 1 ustawy pzp (odpisy pełnomocnictwa).

Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania. Wskazał, że braki

formalne zostały uzupełnione w terminie wyznaczonym przez Izbę. Argumentował, że Izba nie zobowiązała

Odwołującego do przekazania tych dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania, w związku z tym ani przepis

ani zobowiązanie Izby nie nakładało takiego obowiązku na Odwołującego. Żaden przepis ustawy

pzp nie stanowi, że dla skuteczności uzupełniania braków formalnych konieczne jest ich przekazania Przystępującemu.

Brak też podstaw prawych do przekazania uzupełnionych dokumentów przez Izbę. Dalej podniósł, że przepis art. 528 pkt

2 ustawy pzp, na który powołał się Przystępujący, jasno stanowi, że odwołanie odrzuca się jeśli zostało wniesione przez

podmiot nieuprawniony, a nie w przypadku, gdy odpowiadając na wezwanie do usunięcia braków formalnych Odwołujący

nie przykaże uzupełnionych dokumentów Przystępującemu, gdyż to nie Przystępujący ocenia umocowanie

Odwołującego, lecz Izba. Wskazał, że przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uwagi na to, że kopia

odwołania również została Zamawiającemu przekazana. Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO w ocenie

Odwołującego nawet do tego nie był zobowiązany przepisami prawa, gdyż art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi o

przekazaniu kopii odwołania, nie zaś dokumentów uzupełnianych w trybie art. 518 ustawy pzp. Podniósł, że uzupełnienie

braków formalnych nie jest żadnym pismem procesowym, ale nawet gdyby tak przyjąć to brak przekazania kopii pisma

procesowego Przystępującemu bez wątpienia nie może skutkować odrzuceniem odwołania.

Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.

528 pkt 2 ustawy pzp, a ponadto wniósł o zwrócenie odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1

ustawy pzp z uwagi na to, że Odwołujący w wyznaczonym przez Izbę terminie nie usunął braków odwołania w zakresie

umocowania pełnomocnika do wniesienia odwołania, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższych

wniosków wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia pisma i dokumentów potwierdzających umocowanie

do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w wersji niezawierającej

tajemnicy przedsiębiorstwa, a pozwalającej Przystępującemu na ustosunkowanie się do twierdzeń Odwołującego

mających przemawiać za skutecznością umocowania (w szczególności przez opisanie w sposób ogólny stosunku

prawnego, z którego Odwołujący wywodzi zdolność osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze

pełnomocnika Odwołującego).

Przystępujący FBSerwis wskazał, że w dniu 1 marca 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o wgląd do akt Przystępujący

otrzymał z Krajowej Izby Odwoławczej informację, że Odwołujący złożył pismo w sprawie uzupełnienia braków

formalnych odwołania i przedstawił dokumenty, które jednak w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo

to, jak wynika z udostępnionych Przystępującemu dokumentów, nie zostało opatrzone prawidłowym kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone, względnie zwrócone, gdyż:

„1) brak zdolności osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika jest wadą odwołania, która

nie może być naprawiona poprzez późniejsze zatwierdzenie odwołania przez Odwołującego, a która prowadzi do

nieważności postępowania,

2) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Izby nie doręczył skutecznie dokumentów mających w założeniu

wykazać zdolność osoby podpisującej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika, przedłożył je

bowiem w niewłaściwej formie,

3) już sam charakter złożonych przez Odwołującego dokumentów (niezależnie od nieskuteczności ich

przedstawienia Izbie) wskazuje, że zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. nie mieli zdolności do występowania w

charakterze pełnomocnika konsorcjum Odwołującego, bowiem:

a) nie byli i nie są pracownikami żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a tworzących

konsorcjum Odwołującego, lecz pracownikami innej (choć powiązanej kapitałowo) spółki,

b) nie mogą być uznani za osoby pozostające z Odwołującym (uczestnikami jego konsorcjum) w stosunku

zlecenia, którego zakres miałby rzekomo obejmować sprawy objęte odwołaniem

i. bowiem sam fakt udzielenia pełnomocnictwa nie stanowi zawarcia umowy zlecenia uprawniającej do

występowania w charakterze pełnomocnika,

ii. „wewnętrzne przepisy” obowiązujące w grupie kapitałowej Eneris nie tworzą żadnego stosunku

zobowiązaniowego, a już w szczególności stosunku zlecenia,

iii. Umowa SLA zawarta pomiędzy Eneris Surowce S.A. a Eneris ECU sp. z o.o. konstruuje stosunek

zobowiązaniowy jedynie pomiędzy spółkami, nie zaś pomiędzy ich pracownikami,

iv. Odwołujący nie wykazał, aby osoba składająca odwołanie osobiście zawarła umowę zlecenia (umowę o

świadczenie usług) ze spółką Eneris ECU sp. z o.o., a tylko w takim przypadku można byłoby mówić o

pozostawaniu tej osoby w stosunku zlecenia z wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie.”

Przystępujący podniósł m.in., że uzupełnione dokumenty zostały przedstawione Izbie w postaci elektronicznej, z

zamiarem opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym i z jednoczesnym przesłaniem kopii do

Zamawiającego. Doręczenie ww. dokumentów w takiej formie byłoby skuteczne jedynie wówczas, gdyby Odwołujący 1)

opatrzył je prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym,

2) przekazał ich kopię również Przystępującemu (oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego) co najmniej w

ograniczonym zakresie, tj. bez informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie dochował

ww. wymogów. Zaznaczył, że skoro odwołanie powinno zostać przedłożone z zachowaniem formy elektronicznej

lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, to uzupełnienie braków tego odwołania (względnie:

wyjaśnienie jego formalnej poprawności w zakresie zdolności pełnomocnika do wniesienia odwołania) również

wymagało zachowania tej samej formy. Uzupełnienie braków formalnych zostało opatrzone certyfikatami

nieznanych osób. Pismo to zostało podpisane trzema podpisami, z których każdy okazał się nieprawidłowy. Każdy

z podpisów przy weryfikacji był oceniany jako posiadający niepoprawną strukturę oraz generował komunikat o

ogólnym błędzie certyfikatu. Ostatecznie nie wiadomo kto podpisał przekazane dokumenty i czy był on umocowany

do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Powyższe w ocenie Przystępującego musi

skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, względnie zwróceniem go na

podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp wobec bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, o którym mowa w

art. 518 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Przystępującego w stanie faktycznym sprawy zachodzą obie te podstawy,

bowiem z nieuzupełnienie braków formalnych odwołania równoznaczne jest z brakiem wykazania, że odwołanie

zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Niezależnie od powyższego odwołanie winno zostać odrzucone

(względnie zwrócone na zasadzie art. 519 ust. 1 ustawy pzp) również z tej przyczyny, że Odwołujący nie

przekazał jego kopii wszystkim uczestnikom postępowania. Odnośnie dokumentów objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa wniósł o ich udostępnienie z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia.

Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wniósł o zwrot odwołania, z uwagi na

okoliczność, że odwołanie wniesione ePUAPem zostało podpisane przez panią M. M., której pełnomocnictwa nie

przekazano wraz z odwołaniem i nie uzupełniono.

Izba uznała argumentację Przystępującego FBSerwis za niezasadną i postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp oraz o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518

ust. 1 ustawy pzp.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że na wezwanie Izby Odwołujący uzupełnił dokumenty potwierdzające umocowanie do

podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, które wpłynęło do Izby 24

lutego 2023 r., czyli w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). Uzupełnione dokumenty zostały

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia),

dlatego też Izba nie przywołuje ich treści. Izba zauważa jedynie, ż z przesłanych Izbie dokumentów w sposób niewątpliwy

wynika, iż zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. są osobami z kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, gdyż pozostają z

Wykonawcą - Liderem Konsorcjum - ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (uprawnionym do

reprezentowania Konsorcjum - Odwołującego) w stosunku zlecenia, a wniesienie odwołania do Krajowej Izby

Odwoławczej wchodzi w zakres udzielonego im zlecenia. Umocowanie do wniesienia odwołania ePUAPem przez Panią

M. M. wynika więc z samego zakresu udzielonego Ww. zlecenia. Zgodnie z art. 734 par. 2 k.c. – w braku odmiennej

umowy zlecenie obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia

przepisom o formie pełnomocnictwa. Przy czym dla skuteczności umocowania do wniesienia odwołania wystarczy

forma pisemna lub postać elektroniczna, a umowa zlecenia została przedstawiona w formie pisemnej. Natomiast Pan M.

M. podpisujący odwołanie działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w zakresie czynności objętych

zleceniem. Dodania wymaga, że uzupełnienie zostało dokonane w prawidłowej formie i wniesione ePUAPem. Zgodnie z

wydrukiem z ePUAP znajdującym się w aktach sprawy, uzupełnienie zostało prawidłowo podpisane przez Panią M. M.

(„stan podpisu / stan certyfikatu – prawidłowy”). Jednocześnie załączone dokumenty zostały podpisane zarówno przez

Pana M. M. jak i M. F. – adwokat - kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi.

W konsekwencji uznać należało, że odwołanie wniosła osoba uprawniona w świetle art. 510 ustawy pzp, a wnioski

Przystępującego FBSerwis nie zasługiwały na uwzględnienie.

Dodatkowo podnieść należy, że dyspozycja art. 528 pkt 2 ustawy pzp nie wpisywała się w okoliczności faktyczne

podnoszone przez Przystępującego FBSerwis. Jak wynika z powyższego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu jeżeli

zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej sprawie odwołanie niewątpliwie zostało wniesione

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum

Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w

Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, czyli Wykonawcę, a więc pomiot uprawniony. Podnoszone przez

Przystępującego FBSerwis okoliczności mogłyby ewentualnie skutkować zwrotem odwołania, ponieważ dotyczyły

uprawnienia określonych osób do jego wniesienia, a więc do działania w imieniu Wykonawcy – Odwołującego, które to

jednak zastrzeżenia, jak wskazano wyżej, nie potwierdziły się.

Niezasadne okazały się również twierdzenia Przystępującego FBSerwis o konieczności uznania uzupełnienia braków

formalnych za nieskuteczne z uwagi na niedoręczenie dokumentów uzupełnionych Przystępującemu.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2023 r. nie zobowiązała Odwołującego

do przekazania uzupełnianych dokumentów Zamawiającemu oraz Uczestnikom postępowania odwoławczego.

Ponadto, zgodnie z art. 518 ustawy pzp kompetencja w zakresie dokonywania czynności formalnoprawnych i

sprawdzających, w tym w zakresie badania braków formalnych odwołania, kierowania wezwań w tym zakresie oraz

ocena uzupełnianych dokumentów należy do Prezesa Izby: „Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu

wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o

którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub

uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do

reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. (…) 3. Prezes Izby poucza w wezwaniu,

o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub

dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie

zwrócone.”, względnie do Składu orzekającego w świetle par. 13 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U.

2020 r., poz. 2453): „1. Skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w §

11 ust. 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń, w szczególności: 1) wzywa odwołującego,

w drodze zarządzenia, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu

potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 518 ust.

1 i 3 ustawy”. Podsumowując, Ustawodawca w ogóle nie przewidział doręczania przeciwnikom procesowym

odwołującego pism stanowiących uzupełnienie braków formalnych. Kompetencją Prezesa Izby i składu orzekającego jest

więc ustalenie czy brak uzupełniono w terminie i czy to uzupełnienie jest prawidłowe. Natomiast brak doręczenia pisma o

uzupełnieniu braków formalnych lub jego załączników przeciwnikom procesowym nie wywołuje żadnych negatywnych

skutków procesowych.

Co więcej, uzupełnione przez Odwołującego dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Do dokumentów dołączono

uzasadnienie zastrzeżenia wykazujące wszystkie przesłanki z art. 11 UZNK, pomimo że w ocenie Izby art. 18 ust. 3

ustawy pzp („3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,

wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222

ust. 5”.) nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Izba uznała skuteczność zastrzeżenia uzupełnianych dokumentów, dlatego nie podlegały one ujawnieniu.

W konsekwencji powyższego chybiona okazała się argumentacja Przystępującego FBSerwis o nieskuteczności

dokonanego uzupełnienia braków formalnych, a także pozostałe podnoszone zastrzeżenia. Dlatego też, Izba oddaliła

wnioski Przystępującego FBSerwis o odrzucenie, względnie o zwrot odwołania.

Izba postanowiła także oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie Przystępującego FBSerwis do udziału w

postępowaniu odwoławczym.

W pismach z dnia 24 lutego 2023 r. oraz z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący podnosił, że wezwanie do wykazania, że

pełnomocnik jest w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, jako braku formalnego, oznacza, że Izba za

niewystraczające uznała oświadczenie Odwołującego, złożone na posiedzeniu. Podniósł, że prezentowana przez

Przystępującego i przyjęta przez Izbę w niniejszej sprawie interpretacja przepisu art. 510 ustawy pzp, wskazująca na

konieczność wykazania (a nie tylko oświadczenia), że osoba podpisująca odwołania znajduje się w kręgu osób

określonych w art. 510 ustawy pzp, powinna znaleźć analogiczne zastosowanie do pełnomocnika przystępującego.

Zasada równego traktowania nakazuje bowiem, że w tej sytuacji również inni pełnomocnicy powinni wykazać (a nie tylko

oświadczyć), że znajdują się w kręgu podmiotów do reprezentacji określonym w art. 510 ustawy pzp. Wskazał, że w

imieniu Przystępującego Konsorcjum FBSerwis przystąpienie zostało wniesione przez Pana M. Sz. – pełnomocnika. Do

pisma, w którym zgłoszono przystąpienie załączono pełnomocnictwo, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone jest

radcy prawnemu M. Sz. Odwołujący argumentował, że jest to tylko oświadczenie, że dana osoba znajduje się w kręgu

podmiotów, o których mowa w art. 510 ustawy pzp. Fakt, że Pan M. Sz. jest radcą prawnym nie został wykazany. W

związku z tym należało w ocenie Odwołującego uznać, że przystąpienie nie zostało zgłoszone skutecznie. O ile bowiem

w

przypadku Odwołującego zastosowanie znajdzie art. 518 ustawy pzp, o tyle braki formalne w przystąpieniu nie podlegają

uzupełnieniu. Wskazał, że wniosek taki nie był złożony wcześniej, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje treść art. 510

ustawy pzp.

W piśmie z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wskazał, że pełnomocnik Przystępującego – w

przeciwieństwie do pełnomocnika Odwołującego, już składając przystąpienie powołał się na posiadanie tytułu radcy

prawnego (zarówno w Przystąpieniu, jak i załączonym pełnomocnictwie), a okoliczność ta podlega prostej weryfikacji –

bowiem lista radców prawnych prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców w Warszawie jest jawna (dostępna na

stronie internetowej pod adresem – i można na niej znaleźć pełnomocnika wnoszącego przystąpienie). Ponadto podniósł,

że zawód radcy prawnego (podobnie jak adwokata) jest zawodem zaufania publicznego, którego wykonywanie wymaga

nie tylko posiadania specjalistycznego wykształcenia, ale również kierowania się specyficznymi, podwyższonymi

regułami etycznymi – nad przestrzeganiem których czuwają odpowiednie organy korporacyjne, a których naruszenie

wiąże się z surową odpowiedzialnością zawodową. Wskazał, że obowiązek wykazania zdolności do bycia

pełnomocnikiem nie dotyczy zawodowych pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) a jedynie tych, którzy

uprawnienie do występowania w tej roli wiążą z tym, że pozostają z mocodawcą w odpowiednim stosunku

podstawowym (zlecenia, zarządu majątkiem lub interesami, stosunku pracy) – uzasadnienie postanowienia Sądu

Najwyższego z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II PZ 21/12.

Odnosząc się do wniosku Odwołującego w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Przystępujący FBSerwis

został już dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego na posiedzeniu

z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r., a więc wniosek Odwołującego

wyrażony w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. należało uznać za spóźniony. Co do argumentacji Odwołującego to Izba w

całości podziela stanowisko Przystępującego FBSerwis w tym zakresie i przyjmuje je za własne. Niewątpliwie bowiem,

okoliczność że osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia w imieniu FBSerwis jest osobą z kręgu osób uprawnionych,

o których mowa w art. 510 ustawy pzp, wynikała już z treści samego pełnomocnictwa dołączonego do zgłoszenia.

Ewentualna weryfikacja czy dana osoba jest zawodowym pełnomocnikiem nie jest utrudniona, gdyż informacje takie są

jawne i publicznie dostępne. Co więcej, jest możliwa na etapie posiedzenia z udziałem stron przez okazanie legitymacji

potwierdzającej przynależność do samorządu zawodowego adwokatów lub radców prawnych, o czym powinno być

wiadome Odwołującemu, skoro sam był reprezentowany

przez profesjonalnego pełnomocnika. W konsekwencji wniosek Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.

posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść Strony, do której przystępuje zgłosili skuteczne przystąpienie:

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z

siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z

o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z

siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z

o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w

tym dowody: Tabela – zestawienie zamówień, w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w

Kamieńsku), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3

sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg,

wraz z załącznikami i aneksami; zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji,

pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., informacja z wyboru

najkorzystniejszej oferty w części 2 (6.1), umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 12 lipca 2022 r., obejmująca

zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg, wraz z załącznikami i

aneksami; umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z

Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr

369/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 22 listopada 2022

r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, wraz z

załącznikami i aneksami), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego FBSerwis

(w tym dowody: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami, prognoza dotycząca mocy

przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa], tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w

ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]), pismo procesowe

Odwołującego (w tym dowody: JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla

Miasta Łodzi), pismo procesowe Przystępującego FBSerwis złożone na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. wraz z

dowodami dotyczącymi okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa [dowody: tajemnica

przedsiębiorstwa], dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego FBSerwis (faktury 7 szt. [tajemnica

przedsiębiorstwa]) oraz przez Odwołującego (Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie

Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe

z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty; opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania

instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy), pisma i dowody dotyczące

uzupełnienia braków formalnych (elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony

internetowej na potwierdzenie, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A., pismo przewodnie Odwołującego z

dnia 24 lutego 2023 r. oraz załączniki - uzupełnienie braków formalnych wraz załącznikami [tajemnica przedsiębiorstwa],

pisma FB Serwis z dnia 27 lutego 2023 r. oraz z dnia 3 marca 2023 r. wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia

1 marca 2023 r. wraz z załącznikami).

Na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący PreZero wnieśli o udostępnienie im dowodów

złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowiła oddalić

wniosek Odwołującego i uznając skuteczność zastrzeżenia dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis jako

tajemnica przedsiębiorstwa postanowiła o ich nieujawnianiu. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że art. 18 ust. 3

ustawy pzp nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym, a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Izba za wystarczające uznała wykazanie przesłanek z art. 11 UZNK przedstawione przez Przystępującego

FBSerwis na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony

i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ I POSTANOWIENIA OGÓLNE:

- „4. Generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu (…) 4.14. Zamawiający wprowadza zastrzeżenie

wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia.

Pod pojęciem kluczowe zadania zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację instalacji do

przetwarzania odpadów zmieszanych. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje korzystanie ze

stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych, bądź w sytuacji wskazania instalacji do

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,

kluczowym zadaniem zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów

na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom

nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Zamawiający żąda

wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani,

zgodnie z formularzem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wskazanie części

zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom, winno nastąpić poprzez określenie jej

rodzaju i zakresu. W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje

przedmiotowe zamówienie samodzielnie.”

Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ II INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM,

EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM

- „6.2.2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

spełniają warunki dotyczące: 6.2.2.1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej 6.2.2.1.1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania uprawnień do przetwarzania w okresie

realizacji zamówienia

odpadów zmieszanych (20 03 01), tj. 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych wydane na podstawie

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zmianami) lub 2) pozwolenie

zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst

jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów

zmieszanych, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów zmieszanych na poziomie nie

mniejszym niż: 41 355 Mg dla Zadania 1 (1), 20 055 Mg dla Zadania 2 (6.1), 20 055 Mg dla Zadania 3 (6.2). (…) 6.2.2.2.

Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli

co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których

mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są

wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej,

uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu.

W przypadku złożenia ofert na kilka części oraz wykazania w treści Formularzy oferty dla tych zadań takiej samej

instalacji przetwarzania/stacji przeładunkowej odpadów 20 03 01, Zamawiający dokonując oceny posiadanych uprawnień

w zakresie przetwarzania/zbierania, zweryfikuje możliwość realizacji usługi dla tych części łącznie. Np. w przypadku

złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej

samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza

możliwość przetwarzania odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości

wymaganych w zakresie obu części. Powyższe oznacza, że wymaganie odnoszące się do posiadania przez

Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania/zbierania w okresie realizacji zamówienia odpadów 20 03 01 we wskazanej

instalacji/stacji przeładunkowej, dotyczy dysponowania dopuszczonymi w skali roku ilościami do przetwarzania /

zbierania, na poziomie nie mniejszym niż suma ilości wymaganych przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań, na

które Wykonawca złoży ofertę. Ilości te muszą znaleźć pokrycie w posiadanych przez Wykonawcę uprawnieniach. W

przypadku, w którym dopuszczone w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez

Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe, Zamawiający

odrzuci złożoną ofertę/wszystkie oferty częściowe, jako niezgodne z warunkami zamówienia.”

- „10. Oferta wspólna. (…) 10.7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt

6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. SWZ i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia

członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. (…) 10.10.

Zamawiający nie określił odmiennych wymagań związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.”

Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ III ZASADY PRZYGOTOWANIA OFERTY:

- „12. Opis sposobu przygotowania oferty. (…) 12.5. Na ofertę składają się: 12.5.1. wypełniony Formularz oferty

dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części III SWZ; 12.5.2. wypełniony Formularz cenowy dla danego

zadania – wg wzoru określonego w Części V SWZ. 12.6. Do oferty Wykonawca dołącza: (…) 12.6.6. oświadczenie

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, wg

wzoru określonego w załączniku nr 4 do SWZ.”

Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ IV TRYB I ZASADY WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY:

- „20. Kryteria oceny ofert 20.1. Przy wyborze oferty, w zakresie wszystkich zadań, tj. Zadania 1(1), Zadania

2(6.1) oraz Zadania 3(6.2), Zamawiający będzie kierował się kryterium kosztu usługi zagospodarowania odpadów

komunalnych. Koszt usługi Waga – 100 %. 20.2. W ramach kryterium kosztu usługi brane będą pod uwagę

zsumowane koszty: 1) „Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz 2) „Koszt transportu”

odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto Stołeczne Warszawa za transport odpadów

do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie. 20.3. Zasady

uwzględniania „Ceny oferty” w kryterium „Kosztu usługi”. 20.3.1. Dla celów porównania ofert w ramach danego

zadania brana będzie pod uwagę całkowita cena oferty brutto zagospodarowania odpadów dla danego zadania

podana w Formularzu cenowym, z zastrzeżeniem, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do

powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (tekst jedn.: Dz. z 2022 r., poz. 931 ze zmianami), Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej

ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. (…) 20.4. Zasady uwzględniania

„Kosztu transportu” odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej w kryterium „Kosztu usługi”. 20.4.1. W ramach

oceny ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów

jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem

przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w których odpady będą zagospodarowane lub adresu

stacji przeładunkowej, do której będą one transportowane, odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z

którego następuje transport odpadów; oraz 20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty, koniecznością wypłaty wyższego

wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej, które zostały

wybrane w postępowaniach organizowanych przez Miasto Stołeczne Warszawa, w sytuacji, gdy transport odpadów

odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego

następuje transport odpadów. Transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania

wyłącznie do instalacji lub stacji przeładunkowej położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania, z którego

następuje transport odpadów, nie generuje kosztów transportu - w takim przypadku koszt transportu ocenianej oferty

wynosi 0 zł. 20.4.2. Odległość instalacji lub stacji przeładunkowej do 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego

następuje transport odpadów, nie jest kosztem transportu jaki Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa musi

ponosić (uwzględniony jest on w cenie odbioru odpadów), w związku z tym odległość ta nie będzie brana pod uwagę przy

wyliczeniu kosztów transportu w ramach kryterium „Koszt usługi” również w sytuacji, gdy instalacja zagospodarowania

odpadów lub stacja przeładunkowa znajdują się w większej odległości niż 40 km w linii prostej od granicy zadania, z

którego następuje transport odpadów. Przykładowo, jeśli wskazana przez Wykonawcę instalacja zagospodarowania

odpadów lub stacja przeładunkowa do której odpady będą transportowane będzie w odległości 100 km od granicy

zadania (L), przyjęte zostanie, iż koszt usługi związany jest z transportem odpadów na odległość 60 km (L-40). 20.4.3.

Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę: 20.4.3.1. odległość do instalacji

zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty),

pomniejszona o 40 km (L-40); oraz 20.4.3.2. wynagrodzenie za 1 km transportu 1Mg odpadów do instalacji lub stacji

przeładunkowej (od jej adresu) odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport

odpadów, przewidziane w umowie zawartej przez Miasto Stołeczne Warszawa na odbiór odpadów komunalnych

właściwej dla danego zadania; oraz 20.4.3.3. określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną

planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli

Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji - z uwzględnieniem ilości

przypadających na poszczególne frakcje

odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu

Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. 20.4.4. Wykonawca może wskazać w ofercie (Formularz

oferty) dla danej frakcji odpadów jedną instalację, w której odpady te będą zagospodarowane. 20.4.5. W ofercie

(Formularz oferty) może zostać wskazana także nie więcej niż jedna stacja przeładunkowa dla danej frakcji odpadu.

Zgodnie z pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ (w Zakresie Zadania 1 (1), w zakresie Zadania 2 (6.1) i

Zadania 3 (6.2)) stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów powinna być zlokalizowana w mniejszej odległości

niż instalacja do przetwarzania odpowiedniej frakcji odpadów oraz Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia

możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej. W takim przypadku brana będzie do oceny odległości odległość

stacji przeładunkowej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. 20.4.6. Odległość do instalacji

zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty)

zostanie zmierzona od granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowej po najkrótszej

drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu oprogramowania klasy GIS. Informacje o działkach zostaną pobrane z

udostępnionej pod adresem: ewidencji zbiorów i usług danych przestrzennych. W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie

usługa pobierania danych WFS, zaś w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa

przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby całkowitej (do pełnego kilometra).

20.4.7. Na podstawie umów zawartych z Miastem Stołecznym Warszawa przyjmuje się, że koszt 1 km transportu 1 Mg

odpadów dla poszczególnych zadań wynosi brutto: Zadanie 1 (1) – 0,320 zł za 1 km Zadanie 2 (6.1) – 0,310 zł za 1 km

Zadanie 3 (6.2) – 0,310 zł za 1 km 20.4.8. Ilości poszczególnych frakcji odpadów przyjęte dla poszczególnych zadań

wyliczone w oparciu o pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ (w zakresie Zadania 1 (1), Zadania 2 (6.1) i

Zadania 3 (6.2)): (…) Zadanie 2 (6.1) „odpady zmieszane” 30 081, Zadanie 3 (6.2) „odpady zmieszane” 30 081 (…)

20.4.9. „Koszt transportu” odpadów komunalnych dla oferty ocenionej w danym zadaniu stanowi zatem iloczyn: 20.4.9.1.

odległości mierzonej w km w linii prostej od granicy zadania, z którego będą transportowane odpady od instalacji lub

stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w ofercie (Formularz oferty), pomniejszonej/-ych o 40 km (L-40); oraz 20.4.9.2.

właściwej dla danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg odpadów wskazanej w pkt 20.4.7. SWZ; oraz

20.4.9.3. właściwej dla danego zadania lub także frakcji odpadów (w przypadku wskazania w ofercie różnych

instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji odpadów) ilości odpadów przewidzianych do

zagospodarowania określonych w Opisie

Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ i przywołanych w pkt 20.4.8. SWZ. 20.5. „Cena oferty” podana przez

Wykonawcę w ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyliczony przez Zamawiającego „Koszt transportu” odpadów

zostanie zsumowany i tak ustalony koszt usługi stanowić będzie podstawę dla porównania ofert i ich oceny w kryterium

„Koszt usługi”. 20.6. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z najniższym kosztem

usługi. Oferta z najniższym kosztem usługi otrzyma 100 pkt. Pozostałe oferty zostaną ocenione wg następującego

wzoru: (…) 20.7. UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art.

249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod

uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą

być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez

Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.”

Zgodnie z OPZ:

- „1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta

Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 216 600 Mg z podziałem na zadania w następujący

sposób: (…) Zadanie 2 (6.1*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62

800 Zadanie 3 (6.2*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800.”

- „2. Przedmiot zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji

zamówienia (dalej w OPZ: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia Okresu realizacji

zamówienia to 01.04.2023 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w wyniku przedłużenia się procedury

przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.03.2023 r. W takim przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji

zamówienia zostanie wskazany w umowie, z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem

rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. (…) Z uwagi na konieczność

rozliczenia umowy, będzie ona obowiązywała do upływu okresu 26 miesięcy liczonego od dnia rozpoczęcia

Okresu realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres obowiązywania umowy”).”

- „13. Szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w

Okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco (…) Zadanie 2 (6.1) UDZIAŁ

POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% Zadanie 3 (6.2) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90%

(…).”

- „14. Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do

zagospodarowania, wskazany w pkt 13, stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do

jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.”

- „15. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów

zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach

lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę.

Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się

poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

- „16. Jeżeli po zawarciu umowy lub w toku realizacji zamówienia nastąpią zmiany obowiązujących regulacji

prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania

odpadów komunalnych, realizacja zamówienia przy użyciu wskazanej w ofercie Wykonawcy instalacji komunalnej

lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych jest możliwa wówczas, gdy

będzie zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i na warunkach określonych w Istotnych

Postanowieniach Umowy.”

- „17. Wykonawca przyjmie odpady objęte przedmiotem zamówienia bezpośrednio do instalacji wskazanej/-ych

w ofercie, przy czym „odpady zmieszane” wykonawca zobowiązany jest przyjąć do własnej instalacji komunalnej

lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Dążąc do osiągnięcia

jak najwyższych poziomów, o których mowa w pkt 30, Zamawiający nie dopuszcza możliwości kierowania

odpadów objętych przedmiotem zamówienia do przetwarzania w instalacjach do produkcji paliwa alternatywnego.

Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca

zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów.

Zamawiający dopuszcza możliwość przyjęcia danego rodzaju odpadów w stacji przeładunkowej, pod warunkiem,

że jest ona położona w odległości nie dalszej niż instalacja do przetwarzania tego rodzaju odpadów (odległość

liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej). Zamawiający dopuszcza

korzystanie wyłącznie z jednej stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów. Wykonawca zobowiązany jest

do zapewnienia możliwości przyjęcia całej ilości odpadów danego rodzaju do stacji przeładunkowej dla tego

rodzaju odpadów. W przypadku odpadów „zmieszanych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania

określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 ustawy o odpadach oraz musi być prowadzona

przez Wykonawcę, zaś w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” stacja przeładunkowa musi spełniać

wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji

będzie pokrywany przez Wykonawcę.”

- „19. Wykonawca, przez cały Okres realizacji zamówienia, zobowiązany jest, z uwzględnieniem pkt 20 i 21 do

gospodarowania odpadami komunalnymi objętymi przedmiotem zamówienia, w sposób polegający na: a)

przetwarzaniu ww. odpadów komunalnych we własnych instalacjach wskazanych w ofercie, dla których posiada

aktualne: 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia wydane na podstawie

ustawy o odpadach lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy Prawo Ochrony

Środowiska uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z

dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów objętych przedmiotem zamówienia na poziomie

nie mniejszym niż: (…) w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2): 20 055 Mg dla odpadów sklasyfikowanych pod

kodem 20 03 01.”

- „20. W przypadku wystąpienia awarii wskazanej w ofercie instalacji przetwarzania odpadów, Wykonawca jest

zobowiązany do zapewnienia przetwarzania odpadów w instalacji zastępczej do czasu usunięcia awarii instalacji,

na koszt własny Wykonawcy. W przypadku wystąpienia awarii Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie do: 1)

pisemnego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu awarii, 2) złożenia wyczerpujących wyjaśnień i

dowodów awarii, 3) wskazania przewidywanego terminu usunięcia awarii, 4) wskazania instalacji zastępczej do

której odpady będą kierowane przez Wykonawcę w celu jej akceptacji przez Zamawiającego, 5) złożenia

oświadczenia, że instalacja zastępcza spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów

do przetwarzania, w tym oświadczenia potwierdzającego, iż podmiot prowadzący instalację zastępczą posiada

wymagane uprawnienia do przetwarzania odpadów. Zamawiający dopuszcza wskazanie instalacji zastępczej do

przetwarzania odpadów zmieszanych, prowadzonej przez podwykonawcę w przypadku wystąpienia awarii własnej

instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych,

uniemożliwiającej przetwarzanie tego rodzaju odpadu. W przypadku wystąpienia awarii instalacji przetwarzania

odpadów, w przypadku której przekazanie odpadów nie następuje za pośrednictwem stacji przeładunkowej,

Wykonawca nadal ma obowiązek przyjmowania odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w

ofercie. Wykonawca skieruje odpady do instalacji zastępczej w celu ich przetwarzania na własny koszt. Przez

awarię

instalacji rozumie się zdarzenie niezależne od woli Wykonawcy o charakterze losowym, w następstwie, którego

przetwarzanie odpadów w instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie jest niemożliwe. Wykonawca

zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli, w tym odbycia wizji lokalnej instalacji,

przeprowadzonej bez uprzedzenia w godzinach pracy instalacji, w celu potwierdzenia stanu awarii. Odpady przekazane

do instalacji zastępczej, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane

niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”

- „21. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie, w

drodze aneksu do umowy, o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja nowej instalacji będzie

możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów

danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do

przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa, oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do

zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) przekazanie

odpadów odbywa się za pośrednictwem stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów wskazanej w ofercie i

zlokalizowanej w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju lub nowa instalacja

jest zlokalizowana w odległości nie dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja,

do której odpady przekazywane są bezpośrednio (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po

najkrótszej drodze w linii prostej); 3) przekazanie odpadów do nowej instalacji nie spowoduje zwiększenia kosztów

usługi, w szczególności nie spowoduje wzrostu kosztów transportu odpadów.”

- „21a. W przypadku braku możliwości wskazania instalacji zlokalizowanej w odległości nie dalszej niż wskazana

pierwotnie w ofercie, Zamawiający dopuszcza możliwość zgłoszenia nowej instalacji zlokalizowanej w odległości

dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja (odległość liczona będzie od granic

dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej), o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja

będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania

odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia

do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi

do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2)

Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających

z transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami transportu do nowej instalacji oraz

kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w

ofercie, oraz wyrazi zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zamawiający

dopuszcza również możliwość zmiany lub dodania (w przypadku braku wskazania w ofercie) stacji przeładunkowej dla

danego rodzaju odpadu, na takich samych warunkach i zasadach jak dla zmiany instalacji do przetwarzania odpadów.

Zmiana instalacji lub stacji przeładunkowej wymaga zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej. W przypadku

akceptacji zmiany instalacji/stacji, odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji w ofercie przez okres do

30 dni od dnia zawarcia aneksu do Umowy. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje

Wykonawcę pisemnie.”

- „28. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez

mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy

ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w Okresie realizacji zamówienia będzie niższa od

maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania. Zamawiający deklaruje jednocześnie realizację

zamówienia w minimalnym zakresie do ilości: (…) Zadanie 2 (6.1) Minimalna ilość odpadów komunalnych

przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500 Zadanie 3 (6.2) Minimalna ilość odpadów komunalnych

przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500.”

Zgodnie z CZĘŚĆ VI SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy WZÓR UMOWY DLA

ZADANIA 2 (6.1) i ZADANIA 3 (6.2):

- „§ 2 Termin i warunki realizacji umowy. (…) 5. Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub stacje

przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, z zastrzeżeniem

zmian dopuszczonych umową. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone w

instalacjach zaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami umowy i wskazanych w ofercie.”

- postanowienia umowy dotyczące dopuszczalnych zmian instalacji jak w OPZ.

Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący FBSerwis dla kodu odpadu do zagospodarowania 20 03 01

wskazał: „Nazwa i adres instalacji: Instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż

niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk (działki nr ew.: 154, 155, 156, 157, 158/1, 159/1, 160/1, 160/2, 160/3, 161,

162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180,

181, 182, 183, 184, 185/1, 185/2, 185/3, 185/4, 186 w obrębie Ruszczyn, gmina Kamieńsk) Nazwa i adres

podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97360 Kamieńsk”

Ponadto, dla tego kodu nie przewidział udziału w wykonaniu zamówienia przez podwykonawców.

Izba ustaliła, że wraz z ofertą Przystępujący FBSerwis złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp o treści: „W

związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy” (numer postępowania: RZP.27.41.2022.LK),

stosownie do zakresu wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że:

Wykonawca (nazwa): FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o.

wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *

Wykonawca (nazwa): FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.,

wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji*

Wykonawca (nazwa): FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o.,

wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji *

Wykonawca (nazwa): FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.

wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji *

Wykonawca (nazwa): BIOELEKTRA GROUP S.A.

wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *.”

Pismem z dnia 20 stycznia 2023 r. Przystępujący FBSerwis oświadczył: „Oświadczam, że pozwolenie zintegrowane

Lidera konsorcjum FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o., (na

potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 6.2.2.1. niniejszego swz) (…)

znajdują się w dyspozycji Zamawiającego, tj. zostały przekazane poprzez platformę zakupową, w dniu 25.10.2022 r., w

postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości

maksymalnej 320 653 Mg” – Zadanie 4 (9), nr postępowania: RZP.27.35.2022.LK.

Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność ww. dokumentów.” Zgodnie z ww. pozwoleniem znajdującym się

w dokumentacji postępowania maksymalna roczna masa odpadów do przetwarzania o kodzie 20 03 01 wynosi 150 000

Mg/rok.

Dowody Odwołujący:

I. Tabela – zestawienie zamówień w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku:

1. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w

planowanej ilości maksymalnej 261 973 Mg, RZP.27.12.2022.LK, Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.

etails?folder=0002&:

- Zadanie 2(2.2*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego

Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg:

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 65 025,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 48 375,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 29 025,00, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24

- Zadanie 3(4*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego

Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 80 011,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 58 473,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 35 083,80, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24

- Zadanie 4(7*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego

Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 51 912,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 37 464,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 22 478,40, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24

2. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu m.st. Warszawy w planowanej ilości

maksymalnej 28 000 Mg (bioodpady), RZP.27.32.2022.KR, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.

Warszawie sp. z o.o. – brak odpadów zmieszanych,

3. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w

planowanej ilości maksymalnej 320 635 Mg, RZP.27.35.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.

Warszawie sp. z o.o.

etails?folder=0002&

- Zadanie 4 (9*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w

planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg,

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 99 997,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 74 998,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 59 998,40, termin: 1 sty 23 - 31 mar 24

4. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych

ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30

czerwca 2024 r., DSR-ZP-II.271.145.2022, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi

- Część II Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30

czerwca 2024 r.

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24

- Część III Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20

03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.

Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny

tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24

- Część XIII Zagospodarowanie 9 000 Mg odpadów kuchennych ulegających biodegradacji o kodzie 20 01 08,

pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. – brak

odpadów zmieszanych

SUMA: średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 188 938,54 Mg/rok

II. Tabela: bieżące postępowanie:

Zadanie 3 (6.2*): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,13, termin: 1 kwi 23 30 cze 24.

Zadanie 2 (6.1): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,45, termin: 1 kwi 23 - 30

cze 24.

SUMA średni mies. tonaż x 12 mies.: 40 108,59 Mg/rok.

III. JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi:

W JEDZ FBSewis Kamieńsk, FBSerwis Wrocław, FB Serwis Dolny Śląsk wskazano, że Wykonawca nie zamierza

zlecić podwykonawstwa. W Formularzu ofertowym w pkt 4.11. Wykonawca nie wskazał podwykonawców.

IV. Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w

Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym

wybór najkorzystniejszej oferty:

Dodatkowe realizacje/ średni miesięczny tonaż odpadów komunalnych x 12 mies.:

- Miasto Poznań/ 17 619,50 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 30.cze.24

- Gmina Głowno/ 500 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.23

- Gmina Kluczbork/ 7 898,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.26

- Gmina Kamieńsk/ 1 119,20 Mg/rok, termin: 08.gru.22 – 30.lis.23

- Gmina Rogów/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.sty.23

- Gmina Żytno/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 31.12.23

V . Opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w

ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy:

„Oferta: Faktycznie złożona przez Przystępującego: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto, Koszt transportu:

1 141 351,80 zł, Koszt usługi: 43 757 205,72 zł (suma ceny za zagospodarowanie oraz kosztu transportu).

Oferta: Hipotetyczna oferta po zmianie instalacji na należącą do Bioelektra Group S.A.: Cena zagospodarowania: 42 615

853,92 zł brutto (CENA ZAGOSPODAROWANIA POZOSTAJE BEZ ZMIAN Przystępujący bezpodstawnie zrównuje cenę

zagospodarowania (wskazywaną w formularzu ofertowym) oraz wynagrodzenie, które byłoby należne konsorcjum

FBSerwis na podstawie umowy (tzn. po pomniejszeniu wynagrodzenia wskazanego w formularzu ofertowym o

zwiększone koszty transportu), Koszt transportu: 1 431 777,39 zł (wg wyliczenia ujętego w piśmie Przystępującego),

Koszt usługi: suma: 44 047 631,31 zł (WRAZ ZE WZROSTEM ODLEGŁOŚCI INSTALACJI OD GRANIC ZADANIA

ROŚNIE „KOSZT USŁUGI”, KTÓRY BYŁ PRZEDMIOTEM PORÓWNANIA (tzn. suma ceny zagospodarowania

odpadów wskazanej w formularzu ofertowym oraz kosztu transportu ustalanego przez Zamawiającego).”

Dowody Zamawiający:

I. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r.

obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z

załącznikami i aneksami: Aneks nr 2 do Umowy zawarty w dniu 26 października 2022 roku: „§ 1 1. Wskazuje się

następującą, zmienioną instalację do przetwarzania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01: Regionalna

instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności

przetwarzania 51 000 Mg/rok na części mechanicznej z

możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych w ramach wolnych mocy przerobowych oraz 20 400 Mg/rok na

części biologicznej, zlokalizowana przy ul. Komunalnej 20A, 33-100 Tarnów (dz. nr ew. 71, 74/1, 94, obr. 69),

prowadzona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10 14-995, KRS: 0000047175.”

II. (poz. 4 Tabeli załączonej do odwołania): zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn.

Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych

ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30

czerwca 2024 r.: „7. W pkt 18.4.6 SWZ w Uwadze dodaje się zdanie: „Przez określenie "instalacja komunalna

prowadzona przez Wykonawcę", Zamawiający rozumie także dysponowanie przez Wykonawcę instalacją

komunalną prowadzoną przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art. 3 pkt 31 ustawy z dnia 27.04.2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.) w ramach zawartej z tym podmiotem umowy np.

umowy o podwykonawstwo.”

III. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania):

- Umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 12.07.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania

2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj.

zagospodarowanie odpadów będących

przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”,

- Umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*)

w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg: zgodnie z par. 2 ust.

2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do

01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”,

- Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*)

w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg: zgodnie z par 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj.

zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem

ust. 3 i 4 poniżej.”

IV. (poz. 3 Tabeli załączonej do odwołania):

- Umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 22.11.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w

planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg.

W toku realizacji ww. umów Wykonawca może zastosować procedurę zmiany instalacji zagospodarowania, w tym

zmianę instalacji zagospodarowania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01 pod określonymi warunkami – par.

2 ust. 8 i 8a ww. umów. Z Aneksów do ww. umów wynika, że Przystępujący dokonywał zmian instalacji

zagospodarowania odpadów.

Dowody Przystępujący FBSerwis: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami: j. w. – dowód

Zamawiający, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa]; tabela dotycząca ilości

odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica

przedsiębiorstwa]; dowody dotyczącego okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;

faktury 7 szt. na potwierdzenie, że odpady z Gminy Kluczbork są przekazywane do innej instalacji niż instalacja w

Kamieńsku [tajemnica przedsiębiorstwa].

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

W myśl art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one

niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia

w wyznaczonym terminie (…).4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”

Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy pzp: „2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym

etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę

sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.”

Zgodnie z art. 117 ustawy pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to

uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co

najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których

realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na

zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego

wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”

Zarzut 1 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego

powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy pzp w świetle postanowień dokumentacji postępowania. Analiza porównawcza treści oferty Przystępującego

FBSerwis z brzmieniem dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do wniosku o bezzasadności podnoszonych

przez Odwołującego niezgodności.

Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej

ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany

przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne

postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty

(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy

treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami

zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada

ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z

warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do

niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z

dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po

drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej

oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu o

niemożliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie Przystępującego FBSerwis. Odwołujący podnosił,

że z uwagi na zobowiązania Wykonawcy

(obecnie realizowane umowy), gdzie Przystępujący FBSerwis wskazał dla przetwarzania odpadów zmieszanych

instalację w Kamieńsku, podobnie jak w obecnym postępowaniu, przekroczone zostaną limity wskazane w decyzji

złożonej przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. W

konsekwencji Przystępujący FBSerwis nie ma możliwości przetworzenia sumy mas odpadów zmieszanych w instalacji

w Kamieńsku, podanych w zadaniach, na które Wykonawca złożył oferty. Odwołujący podnosił dalej, że złożenie oferty,

w której z samego pozwolenia zintegrowanego wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej w SWZ masy

odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia

oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w

rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy, gdyż Przystępujący

FBSerwis nie będzie mógł zagospodarować odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ.

Odwołujący przyznał, że co prawda okoliczność taka nie została wprost wyrażona w SWZ, ale należy ją wywieść z

całokształtu złożonej oferty i postanowień SWZ. W tym zakresie Odwołujący powołał się na pkt 6.2.2.2. SWZ, gdzie

Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane

w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca

złoży ofertę/oferty częściowe. Odwołujący podniósł dodatkowo, że w odniesieniu do członka Konsorcjum BIOELEKTRA

GROUP S.A. wskazano, iż zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania), co

powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, bowiem Zamawiający wymagał, aby odpady zmieszane

były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z

przynajmniej dwóch instalacji.

Z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją nie sposób się zgodzić. Zauważenia w pierwszej kolejności

wymaga, że Odwołujący błędnie wywodził niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia opierając się na pkt

6.2.2.2. SWZ. Podkreślić należy, że przywołane postanowienie SWZ, jak wynika z ustaleń faktycznych, referuje

wyłącznie do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. Zamawiający uznał bowiem za zasadne

określenie, że w przypadku złożenia oferty na kilka zadań Wykonawca musi wykazać posiadanie uprawnień dla każdego

z nich. Jak wskazał Zamawiający: „w przypadku złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla

obu części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość realizacji usługi

sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość przetwarzania

odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości wymaganych w zakresie obu

części.” Jak słusznie wskazał Przystępujący, postanowienie takie pozwala uniknąć sytuacji, w której wykonawca na

dzień składania ofert w istocie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (składa ofertę na klika zadań,

przedstawiając pozwolenie zintegrowane dla jednej instalacji na wszystkie zadania potwierdzającej możliwość

przetwarzania odpadów wyłącznie dla ilości określonych w jednym z zadań). Znamiennym jednak jest, że Odwołujący nie

zakwestionował spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Odwołujący dokonał w ocenie Izby

nadinterpretacji postanowień referujących do warunku udziału w postępowaniu, które wykonawca jest zobowiązany

spełnić na dzień składania ofert i dokonał ich niezasadnego przełożenia na etap realizacji umowy i faktycznych

możliwości wykonania zamówienia. Odwołujący sam zauważa, że co prawda Zamawiający w treści SWZ nie przewidział

sankcji odrzucenia oferty w przypadku, gdy ilości odpadów „zakontraktowanych” przekraczają limity wskazane w

pozwoleniu zintegrowanym, niemniej jednak niezasadnie wywodzi możliwość rozszerzenia wskazanej przesłanki

odrzucenia. W ocenie Izby, jeśli intencją Zamawiającego byłoby badanie faktycznych możliwości realizacji zamówienia,

to postanowienia w tym zakresie zostałyby wprost wyrażone w treści SWZ, co jednak nie miało miejsca. Zamawiający

nie postawił w postępowaniu warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych lub zawodowych, a tylko w

takim przypadku w świetle art. 116 ust. 2 ustawy pzp można by było mówić o możliwości weryfikacji czy „zaangażowanie

zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia”. Co więcej, chybione są twierdzenia Odwołującego, że sankcję odrzucenia

oferty w okolicznościach przez niego wskazanych należy wywodzić z całokształtu oferty i treści SWZ. Mając bowiem na

względzie, że czynność odrzucenia oferty powoduje po stronie wykonawcy negatywne skutki w postaci niemożliwości

uzyskania zamówienia, warunki zamówienia, z którymi oferta wykonawcy powinna pozostawać w zgodności muszą

zostać wprost wyrażone w treści SWZ i nie można ich z tej treści wyinterpretować. Badanie ilości odpadów

„zakontraktowanych” dla instalacji w Kamieńsku jest zatem w odniesieniu do podniesionego zarzutu bezprzedmiotowe.

Zamawiający nie postawił bowiem wymagań, które podnosił Odwołujący.

Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą z oferty Odwołującego miałoby wynikać, że

Przystępujący FBSerwis zamierza zrealizować zamówienie niezgodnie z przepisami prawa, co było wymagane SWZ,

przy czym Odwołujący nie sprecyzował, do których przepisów się odwołuje. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,

aby z oferty Wykonawcy wynikało, że odpady będą zagospodarowane w

sprzeczności z przepisami bądź że nie będą zagospodarowane w ilości wynikającej z faktycznej wielkości podażowej

odpadów komunalnych. Ponadto, nie można wyprowadzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia odwołując się

nie do treści samej oferty, a do hipotez odnośnie przyszłej realizacji umowy. Postanowienia SWZ dotyczące obowiązku

wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa referują do przyszłego stosunku zobowiązaniowego i jego

prawidłowej realizacji, a więc zdarzeń przyszłych. Wykonywanie zamówienia niezgodnie z przepisami można bowiem

stwierdzić faktycznie dopiero w trakcie realizacji umowy a nie na etapie oceny oferty, a jeżeli na etapie oceny oferty

Odwołujący podniósł taki zarzut, to nie został on w tej sprawie udowodniony, zgodnie z obowiązkiem rozkładu ciężaru

dowodowego, wynikającego z treści art. 534 ust. 1 ustawy pzp).

Niezasadne jest także twierdzenie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zdaniem

Odwołującego, z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch instalacji, podczas gdy

Zamawiający wymagał, aby odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji. Po pierwsze, wymaganie

wskazania jednej instalacji niepodlegającej zmianie dotyczyło wyłącznie etapu postępowania i konieczności porównania

ofert w kryterium, a nie etapu wykonania zamówienia (zagospodarowania w jednej instalacji) - „20.4.1. W ramach oceny

ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa

będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty)

adresu instalacji, w których odpady będą zagospodarowane, pkt 20.7 SWZ: „(…) Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte

w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie -uzupełnione.(…)”. Zgodnie z

pkt 17 OPZ Zamawiający zastrzegł, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca

zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów, przy czym

wzór formularza ofertowego został przygotowany przez Zamawiającego z tabelą do wypełnienia poszczególnych

instalacji dla danego kodu odpadów. Po drugie, Przystępujący FBSerwis wskazał w formularzu ofertowym w tabeli, o

której mowa wyżej, wyłącznie jedną instalację dla odpadów zmieszanych i w odniesieniu do tej instalacji przedstawił

pozwolenie zintegrowane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega więc wątpliwości, że

oferta Przystępującego FBSerwis jest zgodna z wymaganiami SWZ, gdyż w formularzu ofertowym została wskazana

jedna instalacja. Podkreślić należy, że oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp dotyczy podziału wykonania

zamówienia przez członków Konsorcjum w świetle postawionych warunków udziału w postępowaniu, tak aby

Zamawiający uzyskał informację, który członek Konsorcjum jaki zakres zamówienia

zrealizuje. Oświadczenie referuje więc do warunków udziału w postępowaniu, dlatego też w ocenie Izby informacje te

należy oddzielić od tych podanych w formularzu ofertowym. Zgodnie z postanowieniami SWZ to na podstawie instalacji

wskazanej w formularzu Zamawiający przyznawał punkty w kryterium. Natomiast, informacje z oświadczenia należy

interpretować w ten sposób, że członek Konsorcjum BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona zagospodarowanie

(przetwarzanie) odpadów (przy czym nie jest wiadome w jakich instalacjach) w przypadku awarii innej instalacji bądź jako

instalacja alternatywna do zmiany, o której mowa w pkt 21, 21a OPZ. Członek Konsorcjum BIOELEKTRA GROUP S.A.

nie wykazywał bowiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień, a zgodnie z treścią

oświadczenia: „stosownie do zakresu wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że:”,

odwołuje się ono wprost do warunków udziału w postępowaniu. Nie można zatem uznać za zasadne twierdzenia, że

wbrew postanowieniom SWZ Przystępujący FBSerwis wskazał w ofercie dwie instalacje dla zagospodarowania

odpadów zmieszanych.

W konsekwencji należało stwierdzić, że oferta Przystępującego FBSerwis nie wykazuje przywołanych w odwołaniu

niezgodności z warunkami zamówienia, a zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie potwierdziło się.

Zarzut 2 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podnosił, że Przystępujący FBSerwis wskazał w ofercie instalację w

Kamieńsku, jako instalację położoną bliżej granic miasta, wyłącznie w celu uzyskania większej liczby punktów w

kryterium oceny ofert „Koszt transportu”, a w konsekwencji w Kryterium „Koszt usług”, podczas gdy w rzeczywistości

Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej w ofercie z uwagi

na „zakontraktowanie” masy odpadów wynikającej z pozwolenia zintegrowanego w ramach innych umów. W ocenie

Odwołującego, skoro limity wynikające z ww. pozwolenia zostały już wyczerpane to najprawdopodobniej Wykonawca

zrealizuje zamówienie z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacja wskazana w ofercie,

zlokalizowanej w odległości większej od granic zadania, z którego będą odbierane odpady. W tym zakresie Odwołujący

wskazał na instalację należącą do BIOELEKTRA GROUP S.A. Odwołujący argumentował, że działanie takie jest

sprzeczne z art. 3 ust. 1 UZNK, a Przystępujący działa w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania

dodatkowych punktów w kryterium instalację, w której nie zamierza przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie

zamierza ich przetwarzać w ogóle). Przyjęcie oferty Konsorcjum FBSerwis zdaniem Odwołującego stawia w sytuacji

gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już

limity. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zostały udowodnione.

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia

oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji

legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa

katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów

nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi

obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca

dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie

przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym

tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie "sprzeczności z prawem"

należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie

wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne

reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego,

które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu

nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy

dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub

klienta.

Jak wynika z powyższego, Odwołujący powinien w pierwszej kolejności wykazać, że działanie Przystępującego

FBSerwis było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a więc było nieuczciwe. W ocenie Izby Odwołujący nie

podołał ciężarowi dowodu, który obciążał go jako stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. W szczególności

Odwołujący nie wykazał, że zamiarem Przystępującego FBSerwis było wskazanie instalacji

w Kamieńsku dla pozoru, wyłącznie w celu uzyskania większej ilości punktów, a następnie realizacja zamówienia z

wykorzystaniem innej instalacji, położonej w większej odległości.

Na wstępie podnieść należy, że Odwołujący oparł przedstawioną argumentację na dowodzie: Tabela – opracowanie

własne Odwołującego wskazujące realizacje gdzie Przystępujący podał w ofercie instalację w Kamieńsku. Zdaniem Izby

z dowodu tego nie wynika, że Przystępujący FBSerwis nie będzie mógł realizować przedmiotowego zamówienia z

wykorzystaniem instalacji w Kamieńsku. Przede wszystkim, dowód nie dostarcza rzetelnych informacji o faktycznej

masie odpadów, które będą kierowane do instalacji w Kamieńsku w ramach innych zobowiązań w poszczególnych

latach. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wyliczenia Odwołującego są obarczone błędem. Odwołujący

wyliczył bowiem na podstawie całej masy odpadów zmieszanych średnią ilość dla 1 miesiąca a następnie przemnożył tą

wartość przez 12 miesięcy. Odwołujący pominął zatem, że pozwolenie określa limity na rok kalendarzowy oraz, że nie w

każdym roku realizacja umowy będzie trwała przez okres 12 miesięcy.

Co znamienne, Odwołujący przyjął do kalkulacji maksymalne wartości wynikające z umów. W ocenie Izby, takie

założenie jest niemiarodajne dla potwierdzenia tezy Odwołującego odnośnie faktycznego zaangażowania instalacji w

Kamieńsku w innych zobowiązaniach Wykonawcy, co miałoby doprowadzić do przekroczenia limitu z pozwolenia. Jak

wynika z dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa:

prognozy dotyczącej mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa] oraz tabeli dotyczącej ilości odpadów

faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica

przedsiębiorstwa], rzeczywiste masy odpadów przekazywanych do instalacji odbiegają od ilości maksymalnych

podawanych w SWZ (przewidzianych jak wskazał Zamawiający z ilością zapasową) i są to ilości mniejsze.

Podnieść dalej należy, że wątpliwości budzi także aktualność i rzetelność danych przedstawionych w kalkulacji, przy

czym zdaniem Izby, skoro Odwołujący wywodził, że Przystępujący FBSerwis działał z zamiarem uzyskania większej

ilości punktów w kryterium to dane powinny być aktualne na dzień składania ofert, kiedy Wykonawca hipotetycznie miał

świadomość, że nie zrealizuje zamówienia w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na zaangażowanie tej instalacji w innych

umowach. Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego (umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022

r. dla Zadania 4 (7*) wraz z załącznikami i aneksami), poz. 1 Tabeli Odwołującego Zadanie 4 (7*) realizacja ta nie

powinna zostać wkalkulowana przez Odwołującego, ponieważ zgodnie ze zmianą umowy,

Przystępujący nie będzie wykonywał umowy przy pomocy instalacji własnej zlokalizowanej w Kamieńsku a w instalacji

członka konsorcjum, zlokalizowanej w Tarnowie. Odwołujący nie zaktualizował Tabeli w tym zakresie, pomimo jej

ponownego przedstawienia na rozprawie wraz z dodatkowymi realizacjami. Na rozprawie Odwołujący przyznał również,

że niezasadnie została uwzględniona poz. 5 dla Miasta Poznań. Dowody złożone przez Przystępującego (faktury – 7 szt.

[tajemnica przedsiębiorstwa]) potwierdzają także, że odpady dla Gminy Kluczbork są kierowane do innej instalacji niż

instalacja w Kamieńsku. Zamawiający słusznie także zwrócił uwagę na nieprecyzyjność Odwołującego w podanych

terminach realizacji dla zamówień z poz. 1, gdzie Odwołujący podał dla każdej z umów okres: 1 sierpnia 2022 r. do 31

marca 2024 r. Jak wynika z dowodów przedłożonych Izbie przez Zamawiającego: UMOWA Nr 234/RZP/ZDO/022/2022

Zadanie 2 (2.2*), zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących

przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, UMOWA Nr

255/RZP/ZDO/022/2022 Zadanie 3 (4*), zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie

odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”,

UMOWA Nr 256/RZP/ZDO/022/2022 Zadanie 4 (7*), zgodnie z par 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj.

zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i

4 poniżej.” Jakkolwiek z wyliczeń Odwołującego wynika przekroczenie limitu dla instalacji w Kamieńsku to z uwagi na

przywołane powyżej nieprawidłowości danych, kalkulacja ta nie może zostać uznana za wiarygodną, miarodajną i

potwierdzającą stawiane przez Odwołującego tezy. Nadto zarzut w swej istocie nie dotyczy czynu nieuczciwej

konkurencji, ale przyszłego potencjalnego naruszenia postanowień pozwolenia na prowadzenie instalacji

zagospodarowania odpadów, czyli przez zamiar zagospodarowywania odpadów w ilości większej niż określona w

decyzji jako maksymalny roczny limit zagospodarowania odpadów. Izba zwraca uwagę na fakt, że ani Izba, ani

Zamawiający nie są uprawnieni do kontroli sposobu wykonywania decyzji administracyjnej, stąd też zarzut jedynie

pozornie dotyczył zaniechania Zamawiającego.

Dodatkowo wskazania wymaga, że w zakresie poz. 4 Tabeli – przetarg Miasta Łodzi nie zakładał osobistego wykonania

zamówienia lub jego części przez wykonawcę jak i nie ograniczał możliwości zatrudnienia podwykonawców, co wynika z

dowodów przedłożonych przez Zamawiającego. Co prawda Odwołujący przedstawił formularz ofertowy oraz JEDZ

złożone przez Przystępującego FBSerwis w tym postępowaniu, z których wynika, że Przystępujący nie wskazał w

ofercie podwykonawców. Niemniej jednak okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie skorzystania z podwykonawców na

etapie realizacji umowy w świetle

dyspozycji art. 462 ust. 2 i 3 ustawy pzp („2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych

podwykonawców, jeżeli są już znani. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być

wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed

przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli,

podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia

zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie

realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w

późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.”). Ponadto, jak wynika z umów dla poz.

1 i 3 Zamawiający przewidział możliwość zmiany instalacji pod pewnymi warunkami, podobnie jak w przedmiotowym

postępowaniu. Uprawnienie do zmian było wykorzystywane przez konsorcjum FBSerwis w toku realizacji każdej z ww.

umów, co wynika z przedłożonych przez Zamawiającego aneksów. Nie jest więc tak, że dane wskazane w Tabeli nie

mogą bądź nie uległy zmianie. Zaznaczenia przy tym wymaga, że Przystępujący FBSerwis nie deklarował, że dokona

zmiany wyznaczonej instalacji w Kamieńsku w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący składając ofertę nie mógłby

również z całą pewnością zakładać, że Zamawiający wyraziłby zgodę na zmianę. Co więcej, wskazania wymaga w

zakresie argumentacji Przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa o przyszłym przedsięwzięciu

podjętym w ramach możliwości wynikających z zawartych umów, mającym na celu rozwój działalności Wykonawcy z

uwzględnieniem rachunku ekonomicznego, które być może obejmie realizacje podane przez Odwołującego, że

przemawia ona za twierdzeniem, iż Wykonawca składając ofertę nie działał w celu uzyskania jak największej ilości

punktów wskazując instalację w Kamieńsku.

Izba podziela przy tym argumentację Odwołującego, że gdyby Przystępujący podał w ofercie instalację BIOELEKTRA

GROUP S.A. to koszt transportu, a w konsekwencji całej usługi wbrew twierdzeniom Przystępującego FBSerwis byłby

wyższy, a Wykonawca uzyskałby mniej punktów w kryterium, co wynika z dowodu przedłożonego przez Odwołującego:

opracowanie własne. Działanie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy badać na moment złożenia oferty, a

więc niezasadne było przekładanie postanowień umownych odnośnie konieczności ponoszenia dodatkowego kosztu

transportu przy zmianie instalacji na ceny podane w ofercie, i pomniejszenie kosztów zagospodarowania odpadów.

Zauważenia wymaga, że składając ofertę Wykonawca nie wie, na której pozycji w rankingu będzie jego oferta, a więc

także twierdzenia Przystępującego FBSerwis, że niezależnie od tego którą

instalację by wskazał to i tak jego oferta byłaby najkorzystniejsza jest nieuzasadnione. Postanowienia umowne dotyczące

kosztów transportu mają jednak znaczenie na etapie realizacji umowy i w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że

działanie Przystępującego zagrażałoby interesom Zamawiającego - klienta. Niezależnie bowiem od tego czy instalacja

zostałaby zmieniona na etapie wykonania umowy czy nie, Zamawiający nie będzie z tego tytułu ponosił dodatkowych

kosztów (pkt 21a OPZ – analogicznie umowa – „(…) 2) Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich

dodatkowych kosztów wynikających z transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami

transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa poniósłby w przypadku skierowania

odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia

należnego Wykonawcy. (…).”

Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, aby Przystępujący FBSerwis wskazał w

instalację w Kamieńsku wyłącznie w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dlatego też zarzut

nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut 3 odwołania (ewentualny): naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub

uzupełnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie wynika

wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności

zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności polegające na

zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w ofercie, co jest

niezgodne z warunkami zamówienia.

Zarzut Izba uznała za niezasadny.

W ocenie Izby, treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy pzp złożonego przez Przystępującego FBSerwis nie budzi

wątpliwości, które wymagały składania dodatkowych wyjaśnień czy też uzupełnień. W zakresie podniesionego zarzutu

Izba przywołuje argumentację dotyczącą instalacji BIOELEKTRA GROUP S.A. uzasadniającą oddalenie zarzutu nr 1

odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574

ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego 21 lutego 2023 r.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………