Sygn. akt: KIO 3408/24
WYROK
Warszawa, dnia 8 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
września 2024 r. przez wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miasto Katowice
przy udziale uczestnika wykonawcy ROMI Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
3. zasądza od wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Miasta
Katowice kwotę 4 367 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……...…….....................
Sygn. akt: KIO 3408/24
Uzasadnienie
Miasto Katowice (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) w trybie
podstawowym, dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: Dostawa oraz instalacja 14 szt. zasilaczy awaryjnych
UPS z modułami akumulatorów wraz z pracami instalacyjnymi związanymi z montażem i uruchomieniem urządzeń w
obiekcie MCK w ramach zadania „Modernizacja pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowe Centrum Kongresowe w
Katowicach"; numer referencyjny: KISA/DZP/TP/28/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2024 r. pod
numerem 2024/BZP 00409113.
W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (dalej: „odwołujący”), wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący
sformułował zarzuty naruszenia:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp zarzucając zamawiającemu niezachowanie zasady uczciwej konkurencji,
przejrzystości i proporcjonalności, poprzez niezasadny wybór oferty złożonej przez wykonawcę ROMI Sp. z o.o. z
siedzibą w Raszynie (dalej „Romi”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”);
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bowiem oferta złożona przez wykonawcę Romi uznana za najkorzystniejszą
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp bowiem wyjaśnienia złożone przez Romi nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a
jednocześnie Romi nie złożył jakichkolwiek dowodów uzasadniających cenę oferty;
4. art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Romi z naruszeniem ustawy Pzp i SWZ, co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez
zamawiającego oferta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą; powtórzenia
czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 19 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono
siedem ofert. Ofertę złożył m.in. odwołujący z ceną 767 520,00 zł. oraz Romi z ceną 270 649,00 zł. brutto. Zamawiający
poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 787 325,13 zł., co jest kwotą prawie trzykrotnie wyższą niż
cena zaproponowana przez Romi.
24 lipca 2024 r. zamawiający wezwał Romi do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu
zaznaczył, że zwraca się również o złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zamawiający pouczył także wykonawcę, że oferta będzie odrzucona, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Romi złożył wyjaśnienia do których dołączył kalkulacje własną, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie podanych cen zakupu.
Pismem datowanym na 10 września 2024 r. zamawiający poinformował, że odrzucił pięć ofert. Ocenie podlegała oferta
odwołującego i oferta Romi, która została uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie odwołującego oferta Romi powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Poza sporem jest to, że
zamawiający wezwał Romi do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie Romi złożył
wyjaśnienia z dnia 29 lipca 2024 r. Treść tych wyjaśnień potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać
odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską.
Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza
realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przypomniał, że
brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia tych wyjaśnień.
Romi został zatem pouczony o wymaganiach ustawowych. Regulacje ustawowe są, w jego ocenie, jednoznaczne.
Przywołał brzmienie przepisów art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też orzeczenie Sądu
Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych - wyrok z dnia 13 listopada 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 40/23,
który wypowiadał się na temat zastosowania tych przepisów.
Dalej wywodził, że Romi był zobowiązany do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po
stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Romi winien przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i
wskazywanych wartości. Zamawiający z kolei był zobowiązany do właściwej oceny złożonych wyjaśnień, tj. z
uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Romi okoliczności,
które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających
się o tego rodzaju zamówienia, o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie
być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że załączona do wyjaśnień kalkulacja to nic innego niż oświadczenie własne Romi, nie jest to
dowód w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym wymienienie kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich
ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. ofertą handlową) nie jest wystarczające. Ponadto
kalkulacja nie uwzględnia, wynikających z SWZ, wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów realizacji zamówienia.
Romi winien nie tylko wykazać wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale też musiał
wskazać w jakim stopniu okoliczności tylko jemu właściwe wpłynęły na obniżenie ceny oferty.
Romi musiał wykazać w jaki sposób i na jakiej podstawie przyjął określone koszty w niniejszej sprawie, nawet jeśli uznać,
że przedstawiona kalkulacja jest kompletna, to nie ma dowodu, że za takie ceny Romi może pozyskać zamawiane
produkty. W wyjaśnieniach nie przedstawiono ani ofert dostawców, ani cenników, ani adresów stron internetowych z
danymi cenowymi ani jakichkolwiek innych dowodów na możliwość pozyskania produktów w cenach podanych w
kalkulacji. Nie ma też możliwości zweryfikowania kosztów pracy i kosztów utylizacji dla każdego urządzenia opisanych
zbiorczo jako: transport, instalacja, uruchomienie, szkolenie pracowników (cena obejmuje demontaż i wyniesienie/
utylizację starego urządzenia).
Przypomniał ponadto, że Romi w swoich wyjaśnienia z 29 lipca 2024 r. powołuje się na doświadczenie i wykwalifikowaną
kadrę. Okoliczności te nie wpływają co do zasady na cenę i nie są wystarczające dla uznania skuteczności złożonych
wyjaśnień. Odwołujący uznaje, że wyjaśnienie jest skuteczne, jeżeli obala domniemanie rażąco niskiej ceny, a w
niniejszym przypadku tak nie jest. Powołanie się na staranność przy przygotowaniu oferty nie dowodzi realności ceny.
Staranność można przypisać niemal każdemu uczestnikowi rynku zamówień
publicznych. Błędem byłoby założenie, że oferty co do zasady przygotowywane są niestarannie, a zatem a contrario
staranne przygotowanie jest wyznacznikiem braku rażąco niskiej ceny. Ponadto, nie wskazano w czym owa staranność
ma się wyrażać, nie powołano się na istnienie procedur i mechanizmów kreowania kalkulacji.
Romi wskazał, że uzyskuje znaczne rabaty na etapie produkcji fabrycznej. Stwierdzenie to jest niezrozumiałe, bo jeśli
Romi jest, jak twierdzi, producentem to nie wykazał, że produkuje wszystkie elementy niezbędne do wykonania
zamówienia i wreszcie czego dotyczą rabaty na etapie produkcji. Wskazano bowiem czas, moment ich udzielenia (etap
produkcji) ale nie wskazano czego one dotyczą.
Romi sugeruje także, że zamawiający oszacował z dużym zapasem koszt wykonania zamówienia, jednak w żaden
sposób nie dowodzi swych twierdzeń, co czyni ten wywód gołosłownym. Odwołujący uważa, że szacunek
zamawiającego jest prawidłowy.
Romi stwierdza w swych wyjaśnieniach, że: „Następnym czynnikiem jest kurs waluty czyli dolara USD. Partia
zaoferowana w postępowaniu była kupiona przy niskim poziomie dolara dzięki czemu mogliśmy zaoferować lepszą cenę
w polskim złotym”. Skoro partia to odwołujący rozumie, że chodziło o komplet urządzeń - była zakupiona przy niskim
kursie dolara to znaczy, że nie jest to partia wyprodukowana przez Romi. W konsekwencji: wyjaśnienia w części
dotyczącej tego, że cena jest niska dlatego, że Romi jest producentem, są niewiarygodne i sprzeczne z twierdzeniem,
że Romi nabył partię w korzystnej cenie; i na odwrót, jeżeli urządzenia zostały korzystnie kupione, to bez znaczenia jest
fakt, że Romi jest producentem. W obu jednak wypadkach Romi winien wskazać co, od kogo i za ile kupił, czego jednak
nie uczynił. Wyjaśnienia, jako wewnętrznie sprzeczne, nie mogą być uznane za skuteczne i nie obalają istnienia rażąco
niskiej ceny.
Romi w kalkulacji cenowej (załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) wskazał ceny zakupu dla każdego z UPSów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że skoro podana jest cena zakupu a nie cena produkcji to znaczy, że Romi nie jest
producentem oferowanych urządzeń. Twierdzenie to potwierdza fakt, iż Romi podał też cenę zakupu gwarancji, a więc
usługi gwarancyjne w tym przypadku są usługami obcymi (tj. usługodawcą jest podmiot inny niż Romi). Romi nie wskazał
źródła zakupu i choć podał cenę tej usługi, to ze względu na brak dowodu w tym zakresie, wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny nie mogą być uznane za skuteczne.
Omawiając wykwalifikowanie kadry własnej, Romi powołuje się na zatrudnienie pracowników w oparciu o umowy o
pracę. Okoliczność ta nie została wykazana, nie ma załączonych umów o pracę (choćby zanonimizowanych), nie jest
wskazane wynagrodzenie osób. Można też przyjąć, że nie wszyscy pracownicy Romi będą wykonywać zamówienie, a
zatem należałoby przedstawić dowody dotyczące zatrudnienia i kosztów pracy osób delegowanych do wykonania
zamówienia.
Ponadto, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ pkt VII Wykonawca dokona podłączenia oraz uruchomienia i konfiguracji
dostarczonych urządzeń. Romi nie wycenił podłączenia i konfiguracji - wyceniona jest jedynie (jak wspomniano
wcześniej) łącznie instalacja i uruchomienie. Pojęcia te nie są tożsame, a zatem brak pełnej wyceny czynności
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zawarte w SWZ Projektowane postanowienia Umowy zawierają w §1 wskazanie przedmiotu umowy, który obejmuje: (1)
transport i rozładunek;(2) ustawienie sprzętu w miejscach wskazanych przez zamawiającego lub Zarządcę oraz
usunięcie opakowań związanych z dostawą; (3) demontaż istniejącego sprzętu wraz z jego umieszczeniem w miejscu
wskazanym przez Zarządcę; (4) montaż nowych urządzeń; (5) podłączenie i uruchomienie urządzeń; (6) naprawienie
ewentualnych szkód związanych z dostawą i montażem; (7) instruktaż pracowników z obsługi. Romi nie podał wyceny
rozładunku, ustawienia sprzętu, usunięcia opakowań, relokacji istniejącego sprzętu (jest wyceniona jego utylizacja),
montażu i podłączenia nowych urządzeń i naprawienia szkód. Ponieważ te elementy wybyły wskazane w SWZ, to
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny je uwzględniać.
Odwołujący ponownie wskazał, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Romi wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Ocena ta doprowadziła do uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, podczas gdy cena zaoferowana przez Romi za realizację przedmiotu
zamówienia jest rażąco niska, a wyjaśnienia złożone nie obaliły tego domniemania.
Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Otóż w świetle dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty
jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Zamawiający pominął fakt, iż wyjaśnienia są niekompletne i niepoparte
dowodami, zaś Romi nie obalił ciążącego na nim domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego,
zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Romi uznając, że wykonawca ten
wykazał, iż zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotu nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący w dalszej części wywodził, że niezależnie od odrzucenia oferty z powodu istnienia rażąco niskiej ceny oferta
winna być odrzucona, z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Poza sporem winno być to, że oferowany
produkt zawsze musi być zgodny z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie
zamawiający opracował i załączył do SWZ Załącznik nr 6 - Specyfikację Techniczną, w której zawarł swoje wymagania
co do przedmiotu zamówienia. Urządzenia zaoferowane przez Romi nie spełniają postawionych tam (pkt IV) wymagań.
UPS moc wyjściowa: 40 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 7 - baterie umieszczone wewnątrz zasilacza (wpisane są
szafki bateryjne); oferta nie spełnia wymagania nr 16 - Zdalna komunikacja / monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”.
Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy
urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną.
UPS moc wyjściowa: 15 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 1 - moc wyjściowa: min. 15 kVA/15kW () - 15kVA /
13,5kW; oferta nie spełnia wymagania nr 9 - baterie umieszczone wewnątrz zasilacza - wpisana jest szafa bateryjna;
oferta nie spełnia wymagania nr 17 - Zdalna komunikacja/ monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do
oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez
przeglądarkę lub aplikację mobilną.
UPS moc wyjściowa: 10 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 17 - Zdalna komunikacja/ monitoring: adapter SNMP typu
„plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy
urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną.
UPS moc wyjściowa: 3 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 3 - parametry zasilania wejściowego AC 230V, typowo
zakres: 160-275 V pod kątem zakresu napięcia (110V – 300V) oferta nie spełnia wymagania nr 7 - Zdalna komunikacja/
monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne
monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną.
Ponadto, Romi nie wykazał czy i w jaki sposób jest w stanie spełnić wymaganie dotyczące czasu reakcji na zgłoszenie
serwisowe. Odwołujący łączy to wymaganie - wskazane w Rozdziale VIII pkt 8) Załącznika nr 6 do SWZ - ze złożonymi
wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Romi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (załącznik kalkulacja cenowa)
wskazał cenę zakupu gwarancji trwającej 36 miesięcy. Cena zakupu gwarancji to odpowiednio dla każdego UPS: 1800
zł., 4300 zł., 2500 zł., 1500 zł.). Marża dla gwarancji to od 1,3 lub 1,35 lub 1,5%. Wartość sprzedaży to kwoty
odpowiednio dla rodzajów UPS 1209 zł.,- 5250 zł., 3750 zł., 2025 zł.
Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że jeżeli na koszt zakupu naliczana jest marża to z definicji rzeczy
kupowana rzecz lub usługa nie jest usługą własną. W tym przypadku należy przyjąć, że Romi kupuje UPS-y wraz z
usługą gwarancyjną (co jest zbieżne z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w zakresie korzystnego kursu dolara) i do tej
usługi dolicza swoją marżę. Winien zatem wykazać, kto i w jaki sposób będzie świadczył te usługi oraz wyjaśnić, czy
będzie to podwykonawca.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że oferta Romi powinna zostać odrzucona.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca ROMI Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie. Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu
zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.
Zamawiający w dniu 3 października 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania
na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie,
stanowiskiem wykonawcy Romi, zawartym w przystąpieniu a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i
uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest
kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie.
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Romi, która zdaniem odwołującego winna zostać odrzucona. Powyższe
spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał
wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku,
który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez
zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego, przedłożone na rozprawie na okoliczność wykazania, że treść
oferty Romi jest niezgodna z treścią SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II pkt 1 - Przedmiot
zamówienia jest dostawa oraz instalacja 14 szt. zasilaczy awaryjnych UPS z modułami akumulatorów wraz z pracami
instalacyjnymi związanymi z montażem i uruchomieniem urządzeń w obiekcie MCK w ramach zadania „Modernizacja
pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowe Centrum Kongresowe w Katowicach". Zakres zamówienia obejmuje dostawę i
montaż wyposażenia zgodnie ze Specyfikacją techniczną, stanowiącą załącznik nr 6 do SWZ. W załączniku
zamawiający opisał minimalne parametry zamawianych urządzeń oraz szczegółowe wymagania dotyczące zamówienia
i dostaw.
Izba ustaliła także, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy § 1 ust. 3: Przedmiot
umowy obejmuje: (1) transport i rozładunek; (2) ustawienie sprzętu w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub
Zarządcę oraz usunięcie opakowań związanych z dostawą; (3) demontaż istniejącego sprzętu wraz z jego
umieszczeniem w miejscu wskazanym przez Zarządcę; (4) montaż nowych urządzeń; (5) podłączenie i uruchomienie
urządzeń; (6) naprawienie ewentualnych szkód związanych z dostawą i montażem; (7) instruktaż pracowników z
obsługi.
Z kolei procedura odbiorowa została opisana w § 5, zgodnie z którym (ust. 1) Wykonawca w terminie do 7 dni roboczych
od daty zawarcia umowy przedstawi Zamawiającemu (Katowickie Inwestycje S.A. - podmiotowi upoważnionemu) do
akceptacji tabelę zawierającą wykaz dostarczanych elementów składających się na przedmiot umowy, zawierający
nazwę asortymentu, nazwę producenta, ilość, cenę jednostkową, wartość netto/brutto (załącznik nr 2 do umowy).
Załącznikiem do tabeli będą wymagane przez obowiązujące przepisy prawa certyfikaty zgodności (certyfikat CE,
aprobaty techniczne itp.), deklaracje zgodności producenta (WE), zatwierdzenia, atesty techniczne bądź
bezpieczeństwa lub inne właściwe dokumenty dopuszczające do użytku i obrotu. Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia również certyfikatów, kart produktu lub innych dokumentów zawierających szczegółową specyfikację
danego produktu, będącą potwierdzeniem spełniania wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (ust.
2) Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych od złożenia dokumentów zgodnie z ust. 1, potwierdzi na piśmie zgodność
asortymentu z Umową (akceptacja) bądź przedstawi uwagi. Brak pisemnego stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie, w oznaczonym w zdaniu poprzednim terminie, oznacza brak akceptacji wykazu dostarczanych elementów.
Postanowienia ustępu 1 oraz niniejszego stosuje się odpowiednio do ponownie złożonych, skorygowanych materiałów.
(ust. 3) W przypadku zgłoszenia uwag przez Zamawiającego, Wykonawca w terminie do 3 dni roboczych od otrzymania
uwag przedłoży do akceptacji Zamawiającego skorygowane materiały wraz z załącznikami. Do skorygowanego wykazu
materiałów wraz załącznikami stosuje się odpowiednio postanowienia ust. 2 i 3, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający
dokona akceptacji w terminie 2 dni roboczych, a Wykonawca dalszych poprawek w terminie 1 dnia roboczego licząc od
daty otrzymania uwag od Zamawiającego. (ust. 4) Po akceptacji przez Zamawiającego wykazu materiałów, o którym
mowa w ust. 1 powyżej, Wykonawca uzgodni z Zamawiającym i Zarządcą termin dostawy.
Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła (Notatka służbowa z sondażu niewiążącego, Formularz wartości szacunkowej
zamówienia), że oszacowania wartości zamówienia na potrzeby postępowania zamawiający dokonał poprzez badanie
rynku przeprowadzone w formie sondażu niewiążącego, za pomocą wiadomości wysłanych drogą elektroniczną.
Przedmiotowe wiadomości zamawiający skierował do trzech, wybranych przez siebie firm z branży IT, które co wyjaśnił
w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, wedle jego wiedzy mają doświadczenie nie tylko w dostawach, ale
także w wykonywaniu bezprzerwowego przełączenia dostarczonych UPS-ów wraz z uruchomieniem i konfiguracją
zgodną z oczekiwaniami Użytkownika. W wyniku tego rozeznania w dniu 22 maja 2024 r. zamawiający oszacował
wartości zamówienia poprzez przyjęcie średniej wartości z trzech ofert, na kwotę 640 101,73 zł. netto.
Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 19 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono siedem ofert.
Zgodnie z informacją z otwarcia, niżej wymienieni wykonawcy zaproponowali za realizację zamówienia: (1)
PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „BATER-AKUMULATORY” ADAM CISOWSKI ul. Dębowa 16A, 40-103
Katowice - cena netto: 216 642,00 zł., cena brutto: 266 469,66 zł.; (2) STIMO Sp. z o.o. ul. R. Kaczorowskiego 6, 38-400
Krosno, cena netto: 252 669,87 zł., cena brutto: 310 783,94 zł.; (3) odwołujący - cena netto: 624 000,00 zł., cena brutto:
767 520,00 zł.; (4) Riello Delta Power Sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa - cena netto: 209 740,00 zł.,
cena brutto: 257 980,20 zł.; (5) przystępujący – cena netto: 220 039,84 zł., cena brutto: 270 649,00 zł.; (6) ANMARO Sp. z
o.o. ul. Na Skały 1B, 35-321 Rzeszów - cena netto 245 000,00 zł., cena brutto 301 350,00 zł.; (7) Sieciowe Systemy
Informatyczne Andrzej Kowalczyk Plac Zamkowy 24a, 55-200 Oława - cena netto: 665 000,00 zł., cena brutto: 817
950,00 zł. Tym samym cztery, spośród siedmiu złożonych w postępowaniu ofert pozostawały na poziomie cenowym,
zbliżonym do oferty przystępującego.
Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 787 325,13 zł.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których cena odbiegała w sposób istotny od ustalonego szacunku, tj.
pięć podmiotów, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez nie ceny. W piśmie skierowanym do Romi z 24
lipca 2024 r. wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozdziału III podrozdziału
5 pkt 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp
zakres wyjaśnień może dotyczyć w szczególności elementów w tym przepisie wymienionych. Na zakończenie pouczył,
że brak złożenia wyjaśnień skutkował będzie odrzuceniem oferty.
W piśmie z 29 lipca 2024 r. Romi złożył wyjaśnienia, do których dołączył kalkulację cenową oferowanych urządzeń,
zawierającą ceny zakupowe oraz marżę na poszczególnych pozycjach oferty.
Pismem z 10 września 2024 r. zamawiający poinformował, że odrzucił pięć ofert z uwagi na brak złożenia wyjaśnień, czy
też wobec nieprzedłużenia okresu związania ofertą, a także na skutek niezłożenia, na wezwanie zamawiającego,
podmiotowych środków dowodowych. Ocenie podlegała zatem oferta odwołującego i oferta Romi, która została uznana
za najkorzystniejszą.
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 16 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych
w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były
podstawą orzekania w niniejszej sprawie.
I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i
proporcjonalny.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli
stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wyżej opisane regulacje wskazują na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, który stanowi rozwinięcie poprzedniego przepisu precyzując, że takie odrzucenie (czyli odrzucenie za
rażąco niską cenę w ofercie) dotyczy po pierwsze wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a
po drugie sytuacji, w której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z
przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych
wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży
wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania).
Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi
zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa
realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić.
Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy tym istotne jest, aby zamawiający
oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił
wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, ale też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do
wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Jeśli zatem wezwanie skierowane do wykonawcy zostało
sformułowane w sposób ogólny, nie precyzuje szczególnych oczekiwań w zakresie czy to przedstawienia kalkulacji o
określonym stopniu szczegółowości, czy też nie precyzuje konkretnie jakich informacji odnośnie określonych elementów
zamówienia zamawiający oczekuje, nie ma podstaw, aby ocenić negatywnie złożone wyjaśnienia, jeśli te zostały
sformułowane w sposób ogólny, byle te zawierały niezbędne elementy tj. pozwalały na stwierdzenie w jaki sposób
wykonawca swoją cenę skalkulował i, że ta jest ceną rynkową, pozwalającą na realizację zamówienia publicznego.
Ponadto wskazać należy, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu,
że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności
wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte
stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej
ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był
w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny.
Należy także wskazać na inny, istotny element składanych wyjaśnień, jakim jest obowiązek złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, wynikający z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia
powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w
przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność
poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko
kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z
tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też
szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi
dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi
środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy tym należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp nie
określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu
uzasadnienia racjonalności
i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej
sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach
konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także
kalkulacja własna wykonawcy. Szczególnie może mieć to miejsce w przypadku, jeśli wykonawca nie korzysta z
podwykonawców lub poddostawców, lub też sam jest producentem danego asortymentu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że zarzuty
podnoszone przez odwołującego, dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie znajdują oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania, jak też w
zgromadzonym w postępowaniu odwoławczym materiale dowodowym.
Po dokonaniu oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przedłożonych przez Romi w toku postępowania, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego Izba doszła do przekonania, że te w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez
zamawiającego w piśmie wątpliwości, wyjaśniają je, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób
wykonawca ten kalkulował cenę swojej oferty (przedstawiono szczegółową kalkulację kosztów). Nie sposób w
szczególności podzielić twierdzeń odwołującego, zawartych w odwołaniu, że odpowiedź na wezwanie zamawiającego
przedstawiona przez wykonawcę Romi jest lakoniczna i ogólnikowa. Mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień, w
którym zamawiający w istocie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia przepisów ustawy Pzp, należy uznać,
że udzielona odpowiedź zawiera wszystkie niezbędne informacje i wyliczenia. Przystępujący wyczerpująco odniósł się w
swoich wyjaśnieniach do wszystkich elementów składowych ceny oferty, a przedstawiona kalkulacja jest szczegółowa i
pozwala na ocenę, że możliwe jest wykonanie zamówienia za podaną w ofercie kwotę.
Dostrzec należy, że główne zarzuty odwołującego wobec treści złożonych przez Romi wyjaśnień sprowadzały się do
kwestii, że wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnień konkretnych i wyczerpujących oraz, że oparł się wyłącznie na
kalkulacji własnej, która to w jego ocenie nie spełnia wymogu nałożonego przez ustawodawcę w postaci obowiązku
przedłożenia dowodów potwierdzających realność zaproponowanej ceny. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu
ponownie należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi
wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone
dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich
wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element
ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny tylko i wyłącznie z tego powodu, że opiera
się na własnych
wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest
już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi,
jakimi dysponuje sprzedawca tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią
najczęściej spotykany sposób dowodzenia. Stawianie tego rodzaju wymagań, jakie formułuje w treści odwołania
odwołujący względem wykonawcy będącego producentem danego rodzaju urządzeń, byłoby nadmierne. Ten sam
bowiem cel, a przypomnieć należy w tym miejscu, że celem tym jest wykazanie realności zaproponowanej ceny,
zostanie osiągnięty w przypadku gdy producent urządzeń przedłoży szczegółową kalkulację dla oferowanego
asortymentu, jaki zostanie osiągnięty wówczas, gdy wykonawca dokonujący zakupu urządzeń od producenta przedłoży
ofertę od niego pozyskaną. Oba dokumenty należy uznać co najmniej za tożsame, często w przypadku producenta
szczegółowość wyliczeń będzie nawet większa niż w tym drugim przypadku tj. jeśli oferta sprzedaży producenta
zawierała będzie jedynie łączną cenę jednostkową za dany produkt czy usługę. Zamawiający trafnie zatem w swoim
piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie wywodzi, że okoliczność, że Romi jest producentem oferowanego
asortymentu musiała zostać przez niego wzięta pod uwagę przy ocenie składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż
obowiązujące w postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nie pozwalają na
wyznaczanie wyższych wymogów w obszarze wyjaśnień rażąco niskiej ceny względem podmiotu z uwagi na jego
charakter (producent, dystrybutor, usługodawca, etc.).
Przy tym Izba nie podziela zastrzeżeń i wątpliwości odwołującego, że w przypadku wykonawcy Romi nie mamy do
czynienia z producentem oferowanych urządzeń i, że w tym zakresie wyjaśnienia przez niego składane są wewnętrznie
sprzeczne. Wbrew tym twierdzeniom treść wyjaśnień nie budzi wątpliwości, że przystępujący jest producentem
urządzeń UPS, gdyż okoliczność ta wynika wprost ze złożonego przez niego oświadczenia (wyjaśnień rażąco niskiej
ceny). Owe sprzeczności, których odwołujący upatruje np. w tym, że w wyjaśnieniach (kalkulacja cenowa) użyte zostały
sformułowania takie jak „cena zakupu” nie podważają przedmiotowego, a winny być uznane jedynie za niezbyt
precyzyjnie użyte sformułowania, które w tym przypadku oznaczają koszt produkcji (zakupu przez zamawiającego).
Przystępujący wskazał także źródło „zakupu” oznaczając wyraźnie fakt, że jest producentem urządzeń.
Izba nie dopatrzyła się także sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień z tego powodu, że jak wskazywał odwołujący na
rozprawie skoro jedną z pozycji w załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kalkulacji cenowej jest marża, to
powyższe ma świadczyć o tym, że mamy do czynienia z odsprzedażą produktów. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości,
że podana w tym przypadku „marża” winna być rozumiana, zgodnie z jedną z jej definicji, jako różnica między ceną
sprzedaży danego produktu lub usługi, a jej kosztem produkcji, zakupu lub
dostarczenia. Tym samym wykonawca w kalkulacji wskazał po pierwsze jaki jest w jego przypadku koszt
wyprodukowania urządzeń, podał następnie wysokość marży przez siebie naliczanej, na koniec wyliczając w ten sposób
cenę sprzedaży, którą zaproponował zamawiającemu.
Nie sposób też kwestionować złożonych przez Romi wyjaśnień z tego powodu, że jak podnosi odwołujący,
charakteryzują się one brakiem wystarczającej szczegółowości, tak np. nie wskazał on jakie elementy produkuje, czego
dotyczą rabaty na etapie produkcji, co i od kogo kupuje etc. Odwołujący przy tym wyłącznie mnoży i wymienia
wątpliwości i oczekiwania, zapominając, że składane wyjaśnienia odpowiadać mają na wezwanie zamawiającego. Treść
składanych wyjaśnień w tym przypadku jest adekwatna do tego, czego oczekiwał od wykonawcy zamawiający. Nie
formułując w treści wezwania szczegółowych pytań, prosząc jedynie o wyjaśnienie zaproponowanej ceny, tym samym
musiał zaakceptować sytuację w której, odpowiadając na powyższe wezwanie, Romi nie wskazywał i nie wyliczał
oszczędności w ramach wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny. W tym przypadku za
wystarczające należało uznać wskazanie wartości, jaką udało się na skutek ich wystąpienia osiągnąć, to z kolei wynikało
z przedłożonej szczegółowej kalkulacji.
Podobnie należy odnieść się do zarzutów odwołującego jakoby zabrakło w przedłożonej wycenie czynności niezbędnych
do wykonania zamówienia, gdyż jak twierdzi wyceniona została instalacja i uruchomienie, nie zaś jak oczekiwał
zamawiający (załącznik nr 6 do SWZ pkt VII) podłączenie i konfiguracja. Próżno w treści wezwania dopatrzeć się
oczekiwania, aby Romi odniósł się i przedłożył wycenę dla poszczególnych, konkretnych elementów zamówienia, stąd
nawet jeśli nie wyodrębnił w ramach składanych wyjaśnień poszczególnych elementów usługi, to próżno jest stawiać
przystępującemu zarzut z tego tytułu. Kluczowe i istotne w tym przypadku są koszty UPS, które stanowią zasadniczy
przedmiot zamówienia, a te zostały przez Romi podane. Przy tym w kalkulacji cenowej nie zabrakło też takich elementów
jak: transport, instalacja, uruchomienie czy szkolenie pracowników, co stanowi dowód, że przystępujący skalkulował w
cenie swojej oferty także inne koszty, związane z oferowanym przez niego przedmiotem zamówienia.
Izba oddaliła także zarzuty odwołania w tym zakresie z tego powodu, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a
nawet nie uprawdopodobnił, że oferta Romi zawiera cenę rażąco niską. Izba pragnie w tym miejscu podkreślić, że
wprawdzie w myśl art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy który ją złożył jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże owa szczególna zasada rozkładu ciężaru
dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich
słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia.
Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro
zaistniały
podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że
cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego
(podobnie w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt
KIO 633/24). W tym przypadku odwołujący, oprócz kwestionowania złożonych wyjaśnień, mnożenia wątpliwości z jakich
to powodów powinny one zostać przez zamawiającego ocenione negatywnie - nie przedłożył żadnego dowodu, który
potwierdzałby, że za podaną w ofercie cenę realizacja zamówienia jest niemożliwa.
Należy też zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało siedem ofert (w tym oferta przystępującego
za cenę 220.039,84 zł. netto), spośród których aż cztery pozostawały na poziomie zbliżonym do oferty przystępującego.
Jak wskazał zamawiający specyfika tego rynku jest taka, że swoje produkty oferują zarówno producenci sprzętu, jak też
firmy z branży IT, które mają doświadczenie nie tylko w dostawach, ale także w wykonywaniu bezprzerwowego
przełączenia dostarczonych UPS-ów wraz z uruchomieniem i konfiguracją (jak wyjaśnił do nich zwrócił się na etapie
szacowania wartości zamówienia). Co za tym idzie, na tak dużym i zróżnicowanym rynku występują istotne różnice
cenowe, szczególnie zaś pomiędzy producentami tychże urządzeń, a usługodawcami z obszaru szeroko rozumianego
IT. Powyższe okoliczności miały zasadnicze znaczenie dla oceny przedłożonych wyjaśnień, trafnie zatem zamawiający
wziął pod uwagę zarówno poziom cen oferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu, jak też okoliczność,
że przystępujący jako producent urządzeń, w odmienny od innych firm z branży IT (w tym odmienny do odwołującego,
który jak sam oświadczył na rozprawie odsprzedaje wcześniej zakupione urządzenia) wylicza swoje koszty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, a zatem należało je oddalić.
Nie sposób podzielić także stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
który nakazuje odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie cytowanego przepisu może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych.
Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022).
Tym samym zastosowanie
wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga precyzyjnego wskazania z jakimi ustalonymi elementami
dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna.
Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę, co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, zgodnie z którą Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów
zawartych w odwołaniu. Przy czym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub
zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania
zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby także zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z
przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają zatem okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z
ustawą (tak też np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony,
ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich
twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się sanować poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,
zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby
przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego
stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym,
że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). W argumentacji tej nie
sposób też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie
odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że
termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, czy
też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może
być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej
podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r.,
sygn. akt KIO 431/20). Tak też orzekały sądy na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych, jak również w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Pozwala to na
posiłkowanie się dotychczasowymi orzeczeniami. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga
110/09: „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w
odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych
przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Na powyższe zwrócił też uwagę Sąd Okręgowy w Wyroku
z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23 stwierdzając: „Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach
zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź
zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana
ramami odwołania wyznaczonymi przez Odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy
orzekaniu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych niebędących przedmiotem zarzutów, a
ujawnionych w toku postępowania odwoławczego. To Wykonawca, który złożył odwołanie jest niejako gospodarzem
zakresu postępowania odwoławczego, to jego decyzje wpływają bezpośrednio na kształt procedowania nad odwołaniem
przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zasadnie zatem podnosił Skarżący, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać
ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i
zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP”. Orzeczenia o
podobnej treści można mnożyć, wynika z nich jednak zawsze jeden, kluczowy wniosek, że wykonawca wnoszący
odwołanie zobowiązany jest opisać, w sposób możliwie wyczerpujący, jakie podstawy faktyczne powodują, że złożone
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, jak też odnosząc się do złożonych przez odwołującego na
rozprawie dowodów, zauważyć należy, że w treści odwołania, uzasadniając przedmiotowy zarzut ograniczył się on do
wyliczenia owych rzekomych niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, bez szczegółowego
wyjaśnienia w treści samego odwołania na czym odwołujący swoje wnioski opiera, opisania jakie to wymagania
techniczne zamawiający sformułował i z jakich przyczyn
produkty zaoferowane przez Romi tych wymagań nie spełniają. Odwołujący do odwołania nie załączył także żadnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, przy czym podaje linki do urządzeń, które jak stwierdził przystępujący w swoim
piśmie procesowym nie są tymi, które zaoferował on zamawiającemu w niniejszym postępowaniu.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, który twierdził na rozprawie, że zarzuty w tym zakresie zostały przez
niego w sposób dostateczny sformułowane, zaś przedkładane na rozprawie dokumenty stanowią jedynie odpowiedź na
argumentację Romi zawartą w piśmie procesowym. Zauważyć należy, że odwołujący w dacie wnoszenia odwołania miał
wiedzę co jest przedmiotem oferty. Świadczy o tym chociażby zamieszczony na str. 11 odwołania link, który odsyła do
oferowanego przez przystępującego urządzenia. Mógł zatem powyższe zarzuty podnieść i sformułować w sposób
szczegółowy już na etapie odwołania, miał bowiem dostęp do szczegółowych danych produktowych. Wprawdzie, co
wynika z wyjaśnień przystępującego zawartych w piśmie, odwołujący błędnie identyfikuje oferowany w postępowaniu
model UPS-a, inny asortyment był bowiem przedmiotem wyceny, nie zmienia to okoliczności, że zarzutu w sposób
dostateczny nie sformułował.
Odwołujący wyprowadza zatem wnioski w zakresie braku zgodności treści oferty Romi z treścią SWZ jedynie na
podstawie danych (parametrów urządzeń) zamieszczonych w możliwych do odnalezienia w Internecie kart
katalogowych. Odnosi się przy tym do urządzeń, które pojawiły się w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny, dla których to jednak zamawiający, na etapie składania ofert, nie wymagał złożenia kart
katalogowych, z których wynikać miały kwestionowane parametry. Nie budzi wątpliwości, że ich weryfikowanie w
postępowaniu odbywać się miało na etapie realizacji przedmiotu zamówienia tj. w ramach procedury zatwierdzenia
materiałów przed dostawą (zgodnie z treścią paragrafu 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ).
Skoro zatem zamawiający nie oczekiwał na etapie postępowania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, z
których wynikałyby wszystkie parametry oferowanych przez Romi urządzeń, z treści składanych wyjaśnień również nie
wynikają szczegółowe parametry techniczne oferowanych w postępowaniu produktów (o czym świadczy chociażby
okoliczność, że odwołujący błędnie zidentyfikował jeden z zaoferowanych modeli UPS tj. GT UPS Flexi 15kVA/15kW) trudno zatem oczekiwać, aby na obecnym etapie zamawiający wyciągał tak daleko idące wnioski co do zgodności, lub
też braku zgodności, oferowanych wyrobów z SWZ. Izba podziela wprawdzie wnioski zawarte w niektórych
orzeczeniach, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że
zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami
zamówienia, ale aby taką procedurę wszcząć winny powstać po stronie zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Ani
z treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ani też w treści złożonego
odwołania trudno doszukać się takich twierdzeń czy dowodów, które dają podstawę do tego, aby takie wątpliwości w
zakresie zgodności treści oferty Romi z treścią SWZ zaistniały.
Zarzuty odwołania w tym zakresie należało uznać za niepotwierdzone także z powodów wcześniej wskazanych. Aby
odwołujący mógł skutecznie podnieść zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty z treścią SWZ, winien po
pierwsze odnieść się do brzmienia treści wymagań opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w SWZ, a ponadto
odnieść je do treści dokumentów przedłożonych przez przystępującego w postępowaniu i porównując powyższe
wywieść w którym aspekcie i z jakich powodów, w jego ocenie, wymóg ten nie został spełniony. W złożonym odwołaniu
takiego odniesienia brak.
Odwołujący na rozprawie rozszerza argumentację w tym zakresie i przedkłada dowody, które jak wskazuje stanowią
odpowiedź na wyjaśnienia i dowody (karty katalogowe) składane przez Romi w piśmie procesowym - przystąpienie z 23
września 2024 r. Izba po raz kolejny podkreśla, że powyższe wykracza poza treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu,
który to w odniesieniu do kwestionowanego wymagania dotyczącego UPSa 15kVa, dotyczącego baterii umieszczonych
wewnątrz zasilacza sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że wymóg ten nie został spełniony, na co nie został
przedstawiony żaden dowód (podano jedynie w treści odwołania link do strony, nie wyjaśniając nawet czy na tej stronie
skład orzekający miałby poszukiwać parametrów oferowanego urządzenia), a zatem jedynie z ostrożności odniesie się
do twierdzeń formułowanych w tym zakresie na rozprawie.
Odwołujący, na podstawie karty katalogowej KK_GT_UPS_S_FLEXI_RT_15k.pdf, załączonej przez Romi do pisma
procesowego (str. 2), formułuje wniosek, że oferowane urządzenie nie posiada wbudowanych akumulatorów, tylko
zewnętrzne moduły bateryjne. Takie rozwiązanie z kolei nie było przez zamawiającego dopuszczone, co wynikać ma z
odpowiedzi na pytania kierowane do wykonawców z dnia 16 lipca 2024 r., gdyż jak odwołujący wywodził w przypadku,
gdy takie rozwiązanie dla niektórych urządzeń zamawiający dopuścił - wyrażał taką zgodę. W odniesieniu do tego
modelu UPS, takie rozwiązanie jest zatem w jego ocenie, niedopuszczalne w świetle jasno sformułowanych wymagań
SWZ.
Izba zauważa, że treść karty technicznej (dane techniczne w zakresie akumulatorów) wskazuje jedynie na „Możliwość
podłączenia zewnętrznych EBM”. Sformułowanie „możliwość” nie przesądza więc, że jedynym w tym przypadku
rozwiązaniem jest podłączenie zewnętrzne, zaś Romi, jako producent tego rozwiązania, ma możliwość dowolnej
konfiguracji i konstrukcji urządzenia. Tym samym nie sposób w sposób nie budzący wątpliwości uznać, na podstawie
przedłożonej karty, że rozwiązanie oferowane przez przystępującego nie spełnia wymagań SWZ.
Podobnie o istnieniu niezgodności treści oferty Romi z treścią SWZ w tym zakresie nie może świadczyć fakt, że w
kalkulacji cenowej urządzenia i szafy zostały osobno wycenione. Fakt odrębnej wyceny poszczególnych komponentów
nie oznacza jeszcze, że nie zostaną one dostarczone jako jedno urządzenie.
W konsekwencji zarzuty w tym zakresie, jako nie znajdujące odzwierciedlenia ani w treści wniesionego odwołania, ani w
złożonych na rozprawie dokumentach, należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez
Romi w postępowaniu, dokonał wyboru złożonej przez tego wykonawcę oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………………….