Sygn. akt:KIO 3406/23
POSTANOWIENIE
z dnia 24 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24
listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023
r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu
przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego tj. Eurovia Polska S.A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt:KIO 3406/23
....
Uzasadnie nie
Zamawiający – Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu– prowadzi z zastosowaniem
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do
planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel” - postępowanie numer I.252.25.2023.IJ. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 listopada 2023 r. pod numerem nr 2023/S 212-667611.
W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł na
podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na sformułowaniu treści SW Z w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, a
także w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 07
lipca 2023 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2023 poz. 682 t.j.) - (dalej PrBud) w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 5 PrBud i art. 33 PrBud
w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 1 pkt 3 PPU: §2 pkt 11 PPU. §7 ust. 7 pkt 2 PPU
obowiązku uzyskania przez wykonawcę robót budowlanych wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i
zatwierdzeń, bez ich enumeratywnego wskazania, w sytuacji gdy zamówienie publiczne jest realizowane w systemie
„buduj", a ww. dokumenty winien uzyskać Inwestor/Projektant, natomiast sam wymóg stanowi zbiór otwarty wymagań,
wobec czego wykonawca nie jest w stanie zidentyfikować wszelkich formalności jakich będzie musiał dokonać na etapie
realizacji, a tym samym określić czasu niezbędnego na ich uzyskanie oraz kosztów z nimi związanymi.
2.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 651 kc w zw. z art 433 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 51 ust. 4 PPU obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczonej przez
Zamawiającego i potwierdzenia jej zdatności do wykonania przedmiotu umowy, w sytuacji, gdy wykonawca inwestycji w
systemie „buduj" powinien otrzymać dokumentację zdatną do zrealizowania powierzonego zadania, a obowiązki w
zakresie weryfikacji dokumentacji spoczywają na Inwestorze.
3.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 55
ust. 1 pkt 8 PPU i 57 ust. 7 PPU otwartego katalogu obowiązków i czynności jakie wykonawca powinien wykonać w
ramach ceny ofertowej, poprzez użycie sformułowań „wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania
Przedmiotu Umowy" oraz „Wynagrodzenie obejmuje w szczególności", co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia
i prowadzi do nieporównywalności ofert oraz możliwość nieograniczonego kreowania obowiązków Wykonawcy.
4.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 PPU obowiązku
wyceny i ewentualnego przeprowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, których zakresu wykonawca nie jest w
stanie określić na etapie składania ofert oraz ujęciu takiej wyceny jako z góry określonej wartości, niezależnej od rozmiaru
koniecznych do przeprowadzenia badań i rozmiaru czynności niezbędnych do przeprowadzenia w związku ze
znaleziskiem.
5.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp i art. 647 kc poprzez sformułowanie w §7 ust. 8 PPU obowiązku
ujęcia w ofercie kosztów, które nawet gdy nie są wprost wskazane w dokumentacji projektowej, będą uznawane za
objęte zakresem przedmiotu umowy i wynagrodzenia.
6.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §32 ust. 1 pkt 1 PPU momentu rozpoczęcia waloryzacji po
12 miesiącu realizowania umowy o roboty budowlane, w sytuacji, w której mechanizm waloryzacji powinien rozpocząć
się po 6 miesiącu realizacji umowy.
7.art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie w 532 ust. 1 pkt 3 PPU wskaźnika, który wbrew
treści PPU nie jest publikowany przez GUS, tj. wskaźnika ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem, który nie
obrazuje zmiany cen w stosunku do daty złożenia ofert, ale różnicę w stosunku miesiąca poprzedzającego lub rok do
roku.
8.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niezałączeniu do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej
oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę INFRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowoakcyjna z siedzibą w Kościanie w ramach zamówienia nr 2021/S/098-252662 prowadzonego pn. „Przebudowa DP Nr
1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel", z pominięciem wskazani
parametrów ilościowych, jak i jakościowych tamtejszej realizacji, co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i
prowadzi do nieporównywalności ofert, jak też stawia w korzystniejszej pozycji poprzedniego wykonawcę robót,
naruszając tym samym zasady konkurencji.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o:
1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany w:
a.§1 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń,
uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń. uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien
uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego,
b.§2 pkt 11 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej
realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i
zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w
ramach czasu i wynagrodzenia umownego,
c.§7 ust. 7 pkt 2 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „opinii, uzgodnień, decyzji" lub wskazanie konkretnych opinii,
uzgodnień i decyzji jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego,
2.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §1 ust. 4 PPU poprzez skreślenie fragmentu „i nie wnosi do nich żadnych
uwag ani zastrzeżeń, w szczególności potwierdza, że dokumenty te umożliwiają prawidłowe zrealizowanie Przedmiotu
Umowy".
3.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w:
a.§5 ust. 1 pkt 8 PPU poprzez jego wykreślenie lub modyfikację polegającą na wskazaniu szczegółowego zakresu
obowiązków Wykonawcy,
b.§7 ust. 7 PPU poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności".
4.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §5 ust. 7 PPU poprzez usunięcie obowiązku wyceny i prowadzenia
ratowniczych badań archeologicznych, a także ograniczenia obowiązków wykonawcy do prowadzenia nadzoru
archeologicznego nad inwestycją lub wprowadzenia rozliczenia prowadzenia badań archeologicznych jako robót
dodatkowych powodujących zmianę wynagrodzenia i terminu realizacji zadania, gdzie zmiana wynagrodzenia będzie
uzależniona od faktycznego rozmiaru oraz zakresu prowadzonych badań,
5.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §7 ust. 8 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „i to nawet wtedy, gdy nie
są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej".
6.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zmianę fragmentu „po upływie 12 miesięcy"
na „po upływie 6 miesięcy".
7.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wskazanie czy do wyliczenia waloryzacji
będzie wykorzystywany wskaźnik publikowany na stronach GUS, a jeżeli tak to czy będzie to wskaźnik pokazujący
zmianę miesiąc do miesiąca czy też rok do roku lub wskazanie, metody wyliczania zmiany we wskaźniku produkcji
montażowej pomiędzy datą odniesienia, a datą wnioskowania o waloryzację.
8.Nakazanie Zamawiającego załączenie do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań
dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę IN FRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowo- akcyjna z siedzibą
w Kościanie w ranach zamówienia zamówieniu nr 2021/S/098-252662 prowadzonego, pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na
odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel".
Jednocześnie odwołujący wnosił o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami
odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił
wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw
przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
odwołującego.
W dniu 21 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe zawierające
oświadczenie zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zgodnie z treścią żądań
sformułowanych przez odwołującego w odwołaniu dokonuje zmiany specyfikacji warunków zamówienia.
W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a przystąpienia
do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł żaden wykonawca.
Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9
ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem
rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodnicząca:…………………………