Sygn. akt: KIO 3351/23
WYROK
z dnia 23 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 listopada 2023 r. przez wykonawcę Sages Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Papieski Jana Pawła II
w Krakowie
przy udziale wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sages Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 3351/23
Uzasadnie nie
Uniwersytet Papieski Jana Pawła II w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz.
1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa wraz z wdrożeniem
systemu typu CRIS dla UPJPII
w Krakowie; numer referencyjny: ZP.237.23 - 13 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”),
o wartości szacunkowej niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 6 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00431010/01.
W dniu 3 listopada 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę PCG Academia
Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „PCG Academia” lub „przystępujący”).
W dniu 8 listopada 2023 r. przez wykonawcę Sages Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania
ww. czynności przez zamawiającego, wskutek czego naruszył on niżej wymienione przepisy ustawy Pzp:
1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w związku z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PCG Academia pomimo braku wykazania,
że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu o treści: „w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał
należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) minimum 2 wdrożenia
systemów typu CRIS (Current Research Information System) w polskich jednostkach naukowych, zarejestrowanych
w bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of Research Information System (DRIS)
https://eurocris.org/services/dris”;
2.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w związku z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PCG Academia pomimo braku wykazania,
że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu o treści: „2.4.2. dysponuje osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia, tj.: 2.4.2.1. Kierownikiem projektu, odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny i organizacyjny
nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy, kontrolę i koordynację pracy członków zespołu
wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów, kontakty
z zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów, który w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 usługi polegające na kierowaniu wdrożeniem
systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, zarejestrowanego w bazie euroCRIS.
2.4.2.2. Zespołem z co najmniej dwoma specjalistami ds. wdrożenia, wyznaczonymi do realizacji przedmiotu
zamówienia, odpowiedzialnymi za zaplanowanie i koordynację procesu wdrożenia systemu oraz przekazania
systemu do użytkowania,
z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej 2
usługi polegające na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym,
zarejestrowanego w bazie euroCRIS”;
3.art. 226 ust 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PCG Academia
pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; dokonania ponownej oceny ofert, a w ramach tej czynności
odrzucenia oferty PCG Academia jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
oraz niezgodnej z warunkami zamówienia i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w niniejszym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty - odwołującego oraz PCG Academia. Przypomniał, że zamawiający, w ramach
procedury weryfikacji ofert, w dniu
24 października 2023 r. wezwał PCG Academia do: (1) wyjaśnienia dotyczącego treści oświadczenia o którym mowa w
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podanie nazwy oferowanego przez wykonawcę systemu typu CRIS w ramach
przedmiotowego postepowania, (2) potwierdzenia posiadania uprawnień od właściciela serwisu - firmy Clarivate do
integracji z Web Of Science, DataCite, ORCID. Wykonawca PCG Academia udzielił odpowiedzi
na ww. wezwanie zamawiającego w dniu 26 października 2023 r., w odpowiedzi tej wskazując, że jeżeli zamawiający nie
żądał podania nazwy systemu w ramach dokumentów zamówienia, to oczekiwanie podania takiej nazwy na etapie
czynności badania i oceny ofert jest nie tylko pozbawione podstaw prawnych, ale także nie może skutkować żadnymi
sankcjami dla wykonawcy. Ponadto podał, iż wezwanie objęte pkt 2, z przyczyn wskazanych powyżej dotknięte jest
szeregiem wad prawnych, które uniemożliwiają jego wykonanie przez wykonawcę, w tym także mając na względzie fakt,
że wobec braku precyzji w formułowaniu wezwania wykonawca nie posiada wiedzy w jaki (zgodny z przepisami prawa)
sposób miałby wykonać wezwanie, w jakim trybie, na jakiej podstawie prawnej, jakiego rodzaju wyjaśnienia czy też
dokumenty miałby przedłożyć na okoliczności wskazane w pkt. 2 wezwania. Odwołujący podkreślał, że udzielając
powyższej odpowiedzi wykonawca nie wskazał nazwy oferowanego przez siebie systemu, ani nie potwierdził, że posiada
uprawnienie przyznane przez firmę Clarivate do przeprowadzenia wymaganej integracji trzech różnych systemów - Web
of Science, DataCite i ORCID (wymaganie to wprowadzono poprzez odpowiedź zamawiającego z dnia 18 października
2023 r.).
Niezależnie od powyższego wskazał, że w postępowaniu zamawiający postawił warunek udziału o treści: „w
okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonał należycie
(a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) minimum 2 wdrożenia systemów typu
CRIS (Current Research Information System) w polskich jednostkach naukowych, zarejestrowanych w bazie organizacji
euroCRIS na liście Directory
of Research Information System (DRIS) https://eurocris.org/services/dris. Na rzekome potwierdzenie spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu wykonawca PCG Academia przedłożył referencje pochodzące z Uniwersytetu SW PS
oraz Akademii Sztuk Pięknych im. Jana Matejki w Krakowie. Te same projekty referencyjne zostały wskazane na
rzekome potwierdzenie spełnienia warunku w postaci dysponowania personelem, posiadającym doświadczenie w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w wykonaniu lub kierowaniu wykonaniem co najmniej 2
usług polegających na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym,
zarejestrowanego w bazie euroCRIS. W ocenie odwołującego udzielając wspomnianych powyżej wyjaśnień oraz
składając ww. referencje, PCG Academia nie wykazał dostatecznie, iż złożona przez niego oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia, a także, iż podmiot ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Pomimo powyższego zamawiający zdecydował się wybrać ofertę PCG Academia jako
najkorzystniejszą w postępowaniu, co zdaniem odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W dalszej części odwołujący przedstawił argumentację prawną na potwierdzenie,
że przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę,
iż z przedłożonych przez PCG Academia, na rzekome potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
postaci doświadczenie we wcześniejszej realizacji wdrożeń, referencji pochodzących z Uniwersytetu SW PS oraz
Akademii Sztuk Pięknych im. Jana Matejki w Krakowie wynika, że w obu ww. uczelniach PCG Academia zrealizował
usługę polegającą na dostawie i wdrożeniu systemu typu CRIS, tj. Repozytorium publikacji, osiągnięć naukowych,
artystycznych, danych badawczych oraz profili pracowników służące
do zarzadzania treściami naukowymi oraz deponowania oraz udostępniania wyżej wymienionych treści, opartego o
DSpace7. Podobnie w zakresie warunku dysponowania personelem posiadającym określone doświadczenia w
wykonaniu wdrożeń wskazano te same projekty referencyjne na rzekome potwierdzenie spełnienia warunku w postaci
dysponowania personelem posiadającym doświadczenie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
w wykonaniu lub kierowaniu wykonaniem co najmniej 2 usług polegających
na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, zarejestrowanego w bazie
euroCRIS. Zdaniem odwołującego przedłożone referencje nie potwierdzają wymaganego doświadczenia wykonawcy
PCG Academia, ani jego personelu we wdrożeniu systemu typu CRIS (Current Research Information System) w polskich
jednostkach naukowych, zarejestrowanego w bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of Research Information
System (DRIS) https://eurocris.org/services/dris. Zastrzegł, że szczegółowa argumentacja i dowody w tym zakresie
zostaną przedstawione na dalszym etapie postępowania odwoławczego.
Przechodząc następnie do kwestii wystąpienia w postępowaniu przesłanek odrzucenia oferty PCG Academia,
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, odwołujący wskazał,
iż pomimo otrzymania skutecznego wezwania do wyjaśnienia swej oferty, przystępujący
de facto nie udzielił ww. wyjaśnień, ograniczając się do polemiki z treścią i podstawą prawną wezwania. Tym samym
wykonawca ten nie rozstrzygnął i nie usunął wątpliwości zamawiającego, dotyczących zgodności jego oferty z
warunkami zamówienia. Jest to działanie na wyłączne ryzyko wykonawcy, którego oferta w takiej sytuacji powinna zostać
odrzucona. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. W konsekwencji, w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć
wszystkich elementów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Wyjaśnienia
treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą
wezwania. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty, bez
uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Podkreślił przy tym, że w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co
do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, czy zgodności jego oferty z postawionymi
wymaganiami na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym
także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego
oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie
umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, które to
uregulowanie ma pierwszeństwo
w wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty. Żądanie złożenia wyjaśnień ma więc charakter fakultatywny, choć
w przypadku wystąpienia obiektywnej potrzeby żądania wyjaśnień, zamawiający zobligowany jest do wystosowania
takiego żądania. Jak bowiem wskazuje KIO w wyroku z dnia 22 października 2019 r., KIO 1985/19, konstrukcja przepisu
art. 26 ust. 4 PrZamPubl2004 [obecnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp] wskazuje, że wezwanie
do wyjaśnienia dokumentów w sytuacji, gdy zajdą ku temu przesłanki, jest obowiązkiem,
nie zaś uprawnieniem zamawiającego. Ponadto KIO w wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r., KIO 2395/19, wskazuje na
obowiązek wyjaśnienia wątpliwości, przed odrzuceniem oferty.
Mając na względzie powyższą argumentację, w ocenie odwołującego należy uznać,
ż e wobec pojawiających się wątpliwości, zamawiający postąpił prawidłowo kierując wezwanie do wyjaśnienia oferty do
PCG Academia. Wobec praktycznego braku odpowiedzi
na skierowane wezwanie (odpowiedź koncentruje się na rzekomym braku podstaw
do skierowania wezwania, a nie na jego merytorycznej treści i problemie w nim przedstawionym), należy przyjąć, że
wątpliwości zamawiającego co do zgodności oferty
w wymaganiami dokumentacji postępowania nie zostały usunięte. Tym samym oferta
ta powinna zostać odrzucona, gdyż nie potwierdzono jej zgodności z SW Z. Jak bowiem wskazuje KIO w wyroku z dnia
23 grudnia 2022 r., KIO 3307/22, dla uznania wykazania lub uprawdopodobnienia danej przesłanki nie wystarczy fakt
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia, w świetle dokumentacji postępowania oraz oferty wykonawcy muszą być
wystarczające dla ustalenia okoliczności, których dotyczy dane wezwanie zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, w której wykonawca nie zgadza się z treścią wezwania do wyjaśnień,
powinien to wezwanie zakwestionować w drodze odwołania do KIO. KIO wskazuje bowiem wyraźnie, że wykonawca
powinien zawsze reagować na wezwania zamawiającego - albo odpowiedzieć, albo zakwestionować zasadność ich
skierowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2023 r., KIO 1277/23). Nie jest natomiast dopuszczalne
prowadzenie polemiki co do zasadności wezwania, bez udzielenia merytorycznej odpowiedzi na postawione pytania.
Dodatkowo zauważył, że zamawiający dopuścił się w postępowaniu także naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Analogiczne bowiem wezwanie
do wyjaśnienia oferty zostało także skierowane do odwołującego. Odwołujący inaczej jednak niż PCG Academia udzielił
wyczerpującej merytorycznie odpowiedzi na wezwanie i wskazał konkretne informacje w odpowiedzi na pytania zadane
przez zamawiającego. Tym samym zamawiający tak samo potraktował wykonawcę, który udziela odpowiedzi na jego
wezwanie do wyjaśnienia oferty i wykonawcę, który takiej odpowiedzi odmawia. Z kolei zasada równego traktowania
wykonawców wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były
traktowane w sposób identyczny, co wynika m.in.
z wyr. TSUE z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående
Uddannelser v. Manova A/S, EU:C:2013:647. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada
równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego
traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im
w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a
także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają
obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans, zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak
i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd
Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v.
Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio
Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731)1. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg
i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Zdaniem odwołującego wspomniana zasada równego traktowania wykonawców została złamana przez zamawiającego,
poprzez ulgowe potraktowanie odmowy PCG Academia udzielenia odpowiedzi na wystosowane wezwanie do wyjaśnień,
co powoduje jednocześnie nieuzasadnione poszkodowanie odwołującego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 20
listopada 2023 r. - odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący w piśmie z 22 listopada 2023 r. zaprezentował swoje stanowisko
w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na brak naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie
elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem
zawartym w piśmie procesowym przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający
w dniu 3 listopada 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę PCG Academia.
Oferta ta, zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto treść złożonej oferty jest niezgodna z wymaganiami opisanymi w SW Z.
Tym samym interes odwołującego w uwzględnieniu odwołania materializuje się w tym, iż w przypadku nakazania
zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z żądaniem odwołującego, oferta przystępującego zostanie odrzucona
a on sam uzyska szansę na podpisanie umowy
i realizację zamówienia publicznego w postępowaniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba oddaliła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji
postępowania, na okoliczność wykazania,
że oprogramowanie które było przedmiotem referencji, jak też potwierdzające doświadczenie personelu, nie jest
oprogramowaniem typu CRIS. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie
z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Przy czym, należy podkreślić, że ostatnia z norm musi być odczytywana
z uwzględnieniem normy wynikającej
z art. 555 ustawy Pzp. Ten ostatni zakazuje orzekanie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to,
że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale
i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji, dowody składane na potwierdzenie okoliczności, które nie były
wcześniej skonkretyzowane
w treści wniesionego odwołania, również nie mogą być wzięte pod uwagę przy orzekaniu.
W niniejszej sprawie odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania dotyczące kwestii spełnienia przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu, ograniczył się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że jego
zdaniem przedłożone przez PCG Academia referencje, nie potwierdzają wymaganego doświadczenia wykonawcy, ani
jego personelu we wdrożeniu systemu typu CRIS w polskich jednostkach naukowych, zarejestrowanego w bazie
organizacji euroCRIS na liście DRIS. Z kolei przedłożone na rozprawie dowody stanowiły próbę rozszerzenia zarzutu
odwołania o okoliczności w nim nie wymienione, gdyż konkretyzowały powody, dla których referencyjne oprogramowanie
przystępującego nie mogło, zdaniem odwołującego, zostać ocenione jako spełniające wymagania zamawiającego, a tym
samym nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę przy orzekaniu. Do analogicznych wniosków doszły także składy
orzekające KIO w Wyroku z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2227/22 czy też Wyroku z dnia 19 lutego 2021 r.,
sygn. akt KIO 243/21.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w punkcie 4 SW Z jestwyłonienie
wykonawcy w zakresie dostawy oraz wdrożenia systemu typu CRIS dla UPJPII w Krakowie. Szczegółowe wymagania
oraz opis przedmiotu zamówienia zawarto
w załączniku A do SW Z. Zakres zamówienia obejmuje w szczególności: (1) dostawę licencji oraz systemu typu CRIS;
(2) wdrożenie systemu łącznie z migracjami danych; (3) integrację systemu z innymi systemami informatycznymi
zamawiającego i automatyzację wymiany danych; (4) przeprowadzenie 3-dniowego szkolenia w zakresie obsługi
przedmiotu zamówienia (min. 18 godz. zegarowych) dla 20 pracowników zamawiającego, w terminie uzgodnionym z
zamawiającym w okresie realizacji zamówienia; (5) gwarancja, zgodnie z OPZ.
W punkcie 8 SW Z zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie, w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (ppkt 2.4.). Zamawiający wymagał, aby wykonawca
posiadał zdolność techniczną oraz zawodową pozwalającą na realizację zamówienia tj. wykazał, że: w okresie ostatnich
3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
wykonał należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) minimum 2 wdrożenia
systemów typu CRIS (Current Research Information System) w polskich jednostkach naukowych, zarejestrowanych w
bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of Research Information System (DRIS). Wykonawca musi
udokumentować, że wyżej wymienione usługi wykonał należycie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Ponadto miał dysponować osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: Kierownikiem projektu, odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny i organizacyjny
nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy, kontrolę i koordynację pracy członków zespołu wykonawcy,
kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów, kontakty z zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie
dokumentacji oraz przygotowanie raportów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonał co najmniej 2 usługi polegające na kierowaniu wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i
potencjałem badawczym, zarejestrowanego w bazie euroCRIS oraz zespołem z co najmniej dwoma specjalistami ds.
wdrożenia, wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, odpowiedzialnymi za zaplanowanie i koordynację
procesu wdrożenia systemu oraz przekazania systemu do użytkowania, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu
zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, zarejestrowanego w bazie euroCRIS.
Izba ustaliła ponadto, że w punkcie 9 SW Z zamawiający wskazał jakie podmiotowe środki dowodowe będzie
zobligowany złożyć wykonawca, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z ppkt 1.2. zamawiający
zaznaczył, że będzie żądał przedłożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich doświadczenia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz 1.3.wykazu usług, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Ustalono ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyli: odwołujący oferując wykonanie zamówienia za kwotę
394 830,00 zł. brutto oraz przystępujący za cenę 362 850,00 zł. brutto. Oferta tego ostatniego została oceniona najwyżej
w ramach kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego w postępowaniu.
Izba ustaliła także, że zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z 24 października 2023
r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia dotyczącego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez podanie nazwy oferowanego przez wykonawcę systemu typu CRIS w ramach przedmiotowego postępowania
oraz do potwierdzenia posiadania uprawnienia od właściciela serwisu - firmy Clarivate
do integracji z Web Of Science, DataCite, ORCID.
Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca PCG Academia, w piśmie z 26 października 2023 r. złożył
wyjaśnienia jak niżej. W pierwszej kolejność wskazał na brak spójności nazwy wezwania zamawiającego, gdyż ten
wezwał do wyjaśnień „treści oferty”, wskazując jako podstawę prawną wezwania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z
tym przepisem zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu.
W dyspozycji powołanego przepisu ustawy Pzp nie wskazano wyjaśnień z użyciem klauzuli ogólnej „treści oferty”.
Zamawiający może więc żądać wyjaśnień dotyczących wyłącznie precyzyjnie określonych w normie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp dokumentów. W dalszej części pisma przystępujący wskazał, że oczywiście zamawiający mógłby żądać
wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych np. próbki, jeżeli żądałby złożenia tego rodzaju środków
dowodowych w ramach dokumentów zamówienia, czego jednak nie uczynił zgodnie z zastrzeżeniem na stronie 2 SW Z
(„Zamawiający nie przewiduje złożenia przedmiotowych środków dowodowych”). Nadto przypomniał, że procedura, o
której mowa
w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp to procedura wyjaśnień, zgodnie z którą zamawiający jest uprawniony żądać wyjaśnień
dotyczących treści oświadczeń i dokumentów ściśle określonych w treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której
nie jest pewien jak rozumieć treść tych oświadczeń lub dokumentów. Z całą pewnością powołany przepis nie może
służyć tworzeniu nowych treści w ramach już przedłożonych dokumentów lub oczekiwania przedstawienia informacji lub
dokumentów, których zamawiający nie żądał na etapie procedury udzielenia zamówienia (SW Z, Ogłoszenie o
zamówieniu).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt punktu 1 oraz 2 wezwania zamawiającego z dnia 24 października
2023 r., przystępujący wskazał, iż w pkt 1 wezwania zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podanie nazwy oferowanego przez wykonawcę
systemu CRIS w ramach przedmiotowego postępowania. Oświadczenie, o którym mowa w art.125 ust. 1 ustawy Pzp
jest oczywiście formalnie objęte dyspozycją art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przy czym jak zauważył, w żadnym miejscu
oświadczenia którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SW Z zamawiający nie żądał wskazania nazwy oferowanego przez
wykonawcę systemu CRIS.
W związku z powyższym oczekiwanie zamawiającego złożenia wyjaśnień treści oświadczenia o którym mowa w art.
125 ust. 1 ustawy Pzp, którego wzór udostępniony przez zamawiającego nie zawierał wymogów w zakresie wskazania
nazwy oferowanego systemu CRIS jest nie tylko sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówienia poprzez
żądanie na etapie badania i oceny ofert oświadczeń lub dokumentów nie przewidzianych dokumentami zamówienia lecz
także sprzeczne z dyspozycją art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem zamawiający domaga się bowiem nie tyle wyjaśnień
dokumentów lub oświadczeń co tworzenia treści uprzednio w dokumentach tych niezawartych co jest absolutnie
niedopuszczalne
w świetle wykładni Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, z ostrożności zauważył,
że zamawiający nie żądał wskazania nazwy systemu CRIS nie tylko w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ale także w ramach żadnych innych dokumentów zamówienia (min. formularz oferty). W przypadku, w którym
zamawiający nie żąda podania nazwy systemu w ramach dokumentów zamówienia, nie może żądać podania takiej
nazwy na etapie późniejszym tj. w ramach czynności badania i oceny ofert co potwierdza utrwalone od lat orzecznictwo
KIO zgodnie z którym wyłącznie w przypadku, w którym zamawiający żądał podania nazwy producenta w ofercie, brak
wskazania takiej nazwy może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
konsekwencji, jeżeli zamawiający nie żądał podania nazwy systemu w ramach dokumentów zamówienia,
to oczekiwanie podania takiej nazwy na etapie czynności badania i oceny ofert, jest nie tylko pozbawione podstaw
prawnych, ale także nie może skutkować żadnymi sankcjami dla wykonawcy w tym w szczególności sankcją w postaci
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę.
Odnosząc się z kolei do pkt. 2 wezwania wskazał, że żądanie zamawiającego jest wadliwe prawnie w sposób
uniemożliwiający jego wykonanie. Jest tak z uwagi na szereg okoliczności faktycznych i prawnych. W ramach pkt. 2
wezwania zamawiający wezwał
do „potwierdzenia posiadania uprawnień od właściciela serwisu - firmy Clarivate do integracji z Web of Science,
DataCite, ORCID.” Mając na względzie wskazane na wstępie regulacje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający
powinien sprecyzować wyjaśnień odnośnie do jakiego dokumentu lub oświadczenia z katalogu przewidzianych art. 128
ust. 4 oczekuje. W pkt. 2 wezwania zamawiający nie podjął nawet próby wskazania, którego z dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 128 ust. 4 miałby dotyczyć pkt 2 wezwania. Okoliczność powyższa ma znaczenie
także dlatego, że zgodnie utrwalonym orzecznictwem KIO zamawiający ma obowiązek precyzyjnie sformułować
wezwanie i dokładnie wskazać, wyjaśnień jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, aby nie było wątpliwości, w jaki
sposób wykonawca powinien wykonać wezwanie. Na podstawie pkt. 2 wezwania, wykonawca nie jest w stanie wykonać
wezwania, ponieważ nie wiadomo jaki dokument z katalogu wskazanych
w art. 128 ust. 4 miałby wyjaśnić oraz w jakim zakresie. Zauważył także, że w dyspozycji normy art. 128 ust. 4 mieści się
wyłącznie wyjaśnianie dokumentów nie zaś „potwierdzenie posiadania uprawnień od właściciela serwisu (..)”.
Okoliczność powyższa zdaje się mieć szczególne znaczenie, ponieważ również w tym przypadku zamawiający zdaje
się (wbrew podstawowym regułom udzielania zamówień publicznych) na etapie czynności badania
i oceny ofert kreować nowe, nieujawnione wcześniej oczekiwania co do katalogu dokumentów lub oświadczeń, które na
etapie czynności badania i oceny miałby przedłożyć wykonawca. Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia
(SW Z, Ogłoszenie o zamówieniu) nie oczekiwał przedłożenia dokumentów (środków dowodowych) potwierdzających
posiadanie jakichkolwiek uprawnień a tym bardziej bliżej niesprecyzowanych „uprawnień” od właściciela serwisu firmy
Clarivate do integracji z Web of Science, DataCite, ORCID. Wymóg, o którym mowa powyżej nie został zastrzeżony w
ramach SW Z, Ogłoszenia o zamówieniu. Gdyby zamawiający chciałby żądać jakichkolwiek uprawnień czy też
dokumentów na etapie czynności badania i oceny ofert to musiałby takie żądanie wyartykułować w sposób zgodny
z ustawą Pzp tj. poprzez jasne i precyzyjne wskazanie jakich dokumentów oczekuje w ramach czy to przedmiotowych
środków dowodowych czy też dokumentów podmiotowych czego nie uczynił. Zamawiający oczekiwane dokumenty
powinien na etapie procedury udzielania zamówień przyporządkować do kategorii ustawowych (podmiotowe,
przedmiotowe środki dowodowe) wraz z precyzyjnym określeniem terminu na ich złożenie (wraz z ofertą, na wezwanie).
Jedyne miejsce, w którym zamawiający wspominał na etapie procedury udzielenia zamówienia o „uprawnieniach” do
integracji z Web od Scence, DataCite, Orcid to wyjaśnienia SW Z z dnia 18 października 2023r. (a więc na dwa dni przed
upływem terminu składania ofert) odpowiedź na pytanie nr 8 lit. b) zgodnie treścią której: „b) Czy w zakresie integracji z
Web Of Science, DataCite, ORCID wykonawca powinien dysponować uprawnieniami do wykonania takiej integracji
otrzymanym od właściciela serwisu - firmy Clarivate, czy też zamawiający posiada uprawnienie do zlecenia takiej
integracji stronie trzeciej tj. wykonawcy. Odpowiedź: zamawiający oczekuje od wykonawcy dysponowania uprawnieniem
do wykonania takiej integracji.” Analizując z kolei powyższą odpowiedź wskazać należy na następujące aspekty formalne.
Udzielając odpowiedzi zamawiający wskazał literalnie, że oczekuje od wykonawcy dysponowaniem uprawnieniem do
wykonania takiej integracji. W żadnym miejscu zamawiający nie wskazał, że oczekuje dysponowania uprawnieniem do
wykonania takiej integracji udzielonym przez jedną firmę tj. Clarivate. Abstrahując od oceny zgodności
z przepisami ustawy Pzp formułowania wymogów polegających na oczekiwaniu bliżej nie określonych „uprawnień”
udzielonych przez jedną firmę wskazaną jako Clarivate (bez wskazania formy prawnej, numeru rejestrowego, siedziby)
to, jeżeli zamawiający udzielając odpowiedzi na tak zadane pytanie, chciałby poczynić na tego rodzaju wskazanie na
jedną, konkretną firmę winien w odpowiedzi na pytanie wskazać przed kropką „udzielonym przez właściciela serwisu firmę Clarivate”. Zamawiający dokonując analizy udzielonych odpowiedzi oraz aktualnie formułowanych wezwań powinien
także zweryfikować kto jest „właścicielem” np. ORCID. Już tylko bowiem pobieżna analiza powszechnie dostępnych
informacji w sieci prowadzi do wniosku, że ORCID, skrót od Open Researcher and Contributor ID, jest globalną
organizacją non-profit której właścicielem żadna firma (w tym posiadająca w nazwie słowo Clarivate) nie jest. W
konsekwencji rażącą wręcz jest niespójność dokumentów zamówienia w tym nawet literalna treści udzielonej odpowiedzi
na pytanie w ramach wyjaśnień udzielonych dwa dni przed upływem TSO z wnioskiem objętym pkt. 2 wezwania. Nadto,
jak już zostało wskazane, zamawiający nie sformułował dokumentami zamówienia oczekiwania przedstawienia na etapie
czynności badania i oceny ofert środków dowodowych lub dokumentów w obszarze jakichkolwiek „uprawnień” a już w
szczególności uprawnień „udzielonych przez właściciela serwisu – firmę Clarivate”. W konsekwencji wezwanie objęte
pkt 2 z przyczyn wskazanych powyżej dotknięte jest szeregiem wad prawnych, które uniemożliwiają jego wykonanie
przez wykonawcę w tym także mając na względzie fakt, że wobec braku precyzji w formułowaniu wezwania wykonawca
nie posiada wiedzy w jaki (zgodny z przepisami prawa) sposób miałby wykonać wezwanie, w jakim trybie, na jakiej
podstawie prawnej, jakiego rodzaju wyjaśnienia czy też dokumenty miałby przedłożyć na okoliczności wskazane w pkt 2
wezwania.
Jednocześnie przystępujący potwierdził, że wszelkie oświadczenia złożone
w postępowaniu o udzielenie zamówienia są w pełni aktualne w tym w szczególności,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz treść przedłożonej oferty jest w pełni zgodna z
przepisami ustawy oraz warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego.
Z akt sprawy wynika ponadto, że zamawiający pismem z 27 października 2023 r. wezwał wykonawcę PCG
Academia do złożenia oświadczeń i dokumentów w postępowaniu. Na powyższe wezwanie wykonawca udzielił
odpowiedzi w piśmie z 31 października 2023 r., załączając do niego między innymi: Wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia; Wykaz usług oraz listy referencyjne (2 szt.) potwierdzające, że usługi wymienione
w wykazie zostały należycie wykonane.
Z treści wykazu osób wynika, że wykonawca PCG Acedemia zamierza skierować
do realizacji zamówienia trzy, niżej opisane osoby. W punkcie pierwszym wymieniono kierownika projektu - Pana Ł.M.,
którego doświadczenie opisano jako: Kierownik projektu w 4 projektach wdrożeniowych dotyczących wdrożenia systemu
zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, w tym: (1) Kierownik projektu we wdrożeniu systemu
klasy CRIS w Uniwersytecie SW PS w okresie sierpień 2022 - kwiecień 2023. Zakres obowiązków (m. in.): nadzór
merytoryczny i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy, kontrolę i koordynację pracy
członków zespołu wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów, kontakty
z zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów.
(2) Kierownik projektu we wdrożeniu systemu klasy CRIS w Akademii Sztuk Pięknych
w Krakowie w okresie lipiec 2022 - luty 2023. Zakres obowiązków (m. in.): nadzór merytoryczny i organizacyjny nad
realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy, kontrolę
i koordynację pracy członków zespołu wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów,
kontakty z zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów. W punkcie drugim
wskazano na stanowisko specjalisty wdrożeniowego - Pana D.J.. W opisie jego doświadczenia czytamy: Specjalista
wdrożeniowy w 6 projektach wdrożeniowych dotyczących wdrożenia systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i
potencjałem badawczym, w tym:
(1) Specjalista wdrożeniowy we wdrożeniu systemu klasy CRIS w Uniwersytecie SWPS
w okresie sierpień 2022 - kwiecień 2023. Zakres obowiązków (m. in.): zaplanowanie
i koordynacja procesu wdrożenia systemu, analiza potrzeb i wymagań, konfiguracja systemu, szkolenia użytkowników
oraz przekazanie systemu do użytkowania. (2) Specjalista wdrożeniowy we wdrożeniu systemu klasy CRIS w Akademii
Sztuk Pięknych w Krakowie
w okresie lipiec 2022 - luty 2023. Zakres obowiązków (m. in.): zaplanowanie i koordynacja procesu wdrożenia systemu,
analiza potrzeb i wymagań, konfiguracja systemu, szkolenia użytkowników oraz przekazanie systemu do użytkowania. W
punkcie trzecim wykazu jako specjalistę wdrożeniowego wskazano Pana M.D., którego doświadczenie polegało na:
Specjalista wdrożeniowy w 6 projektach wdrożeniowych dotyczących wdrożenia systemu zarządzania osiągnięciami
naukowymi i potencjałem badawczym, w tym: (1) Specjalista wdrożeniowy we wdrożeniu systemu klasy CRIS w
Uniwersytecie SW PS w okresie sierpień 2022 - kwiecień 2023. Zakres obowiązków (m. in.): zaplanowanie i koordynacja
procesu wdrożenia systemu, analiza potrzeb i wymagań, konfiguracja systemu, szkolenia użytkowników oraz
przekazanie systemu do użytkowania. (2) Specjalista wdrożeniowy we wdrożeniu systemu klasy CRIS w Akademii Sztuk
Pięknych w Krakowie w okresie lipiec 2022 - luty 2023. Zakres obowiązków (m. in.): zaplanowanie i koordynacja procesu
wdrożenia systemu, analiza potrzeb i wymagań, konfiguracja systemu, szkolenia użytkowników oraz przekazanie
systemu do użytkowania. W kolumnie pn. Informacja o podstawie do dysponowania osobami przystępujący, w każdym
przypadku, oświadczył: potencjał własny.
Z kolei w treści Wykazu usług przystępujący wymienił dwa zamówienia, które jak opisał polegały na: (1)
Wdrożeniu systemu typu CRIS (Current Research Information System), zarejestrowanego w bazie organizacji euroCRIS
na liście Directory of Research Information System (DRIS) https://eurocris.org/services/dris, tj. Repozytorium publikacji,
osiągnięć naukowych, artystycznych, danych badawczych oraz profili pracowników służące
do zarządzania treściami naukowymi oraz deponowania oraz udostępniania ww. treści dla Uniwersytetu SW PS; okres
wykonania usługi: sierpień 2022 - kwiecień 2023. Podmiot, dla którego zamówienie zostało zrealizowane: Uniwersytet
SWPS, ul. Chodakowska 19/31
(03-815) Warszawa; (2) Wdrożenie systemu typu CRIS (Current Research Information System), zarejestrowanego w
bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of Research Information System (DRIS) https://eurocris.org/services/dris,
tj. Repozytorium publikacji, osiągnięć naukowych, artystycznych, danych badawczych oraz profili pracowników służące
do zarządzania treściami naukowymi oraz deponowania oraz udostępniania ww. treści dla Akademii Sztuk Pięknych w
Krakowie; okres wykonania usługi: lipiec 2022 - luty 2023. Podmiot, dla którego zamówienie zostało zrealizowane:
Akademia Sztuk Pięknych im. Jana Matejki w Krakowie, Pl. Jana Matejki 13 (31-157) Kraków.
Do przedmiotowego wykazu zostały załączone dwa listy referencyjne, które potwierdzały, że zamówienia
wymienione w wykazie zostały zrealizowane należycie.
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, ofert złożonej przez PCG Academia, o czym poinformował
wykonawców pismem z 3 listopada 2023 r. Z powyższą oceną nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 8 listopada
2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej
sprawy.
W myśl art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Art. 555 ustawy Pzp stanowi z kolei, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty PCG Academia,
pomimo braku wykazania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia oraz
posiadanego potencjału kadrowego - zarzuty te w ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie z dwóch powodów.
Po pierwsze odwołujący w tym zakresie w treści złożonego odwołania nie przedstawił żadnej szczegółowej
argumentacji, ograniczając się do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał w jego ocenie, że postawione przez
zamawiającego warunki spełnia. Odwołujący wskazał jedynie, że argumentację swoją przedstawi w toku rozprawy.
Z kolei na rozprawie rozszerzył swoje stanowisko w tym zakresie, przedkładając szereg dowodów, które w jego
ocenie wskazywać miały, że jego twierdzenia zawarte w odwołaniu
- są zasadne. Jak już wcześniej skład orzekający stwierdził, ani przywołana argumentacja, ani też złożone na rozprawie
dowody jako, że stanowiły próbę rozszerzenia zarzutu odwołania
o okoliczności w nim nie wymienione, gdyż konkretyzowały powody, dla których referencyjne oprogramowanie
przystępującego nie spełniało wymagań zamawiającego, nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę przy orzekaniu.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 555 ustawy Pzp
wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy
zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz
okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane
w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby
także zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w
związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają zatem okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak też np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt
KIO 500/20).
Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego
naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności
swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi,
to takiego błędu nie da się sanować poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym
czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie
zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby
pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym,
że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). W argumentacji tej nie
sposób też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie
odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że
termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych
okoliczności, czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać,
że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy
orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w
wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Tak też orzekały
sądy na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, jak
również w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Pozwala to na posiłkowanie się dotychczasowymi
orzeczeniami. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29
czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09: „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał
również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy.
P o pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania,
oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzeczenia
o podobnej treści można mnożyć, wynika z nich jednak zawsze jeden, kluczowy wniosek,
iż wykonawca wnoszący odwołanie zobowiązany jest opisać, w sposób możliwie wyczerpujący, jakie podstawy
faktyczne powodują, że złożone odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, jak też odnosząc się
do składanych przez odwołującego na rozprawie dowodów, zauważyć należy, że w treści odwołania ograniczył się on
jedynie do wskazania, że w niniejszej sprawie wykonawca PCG Academia nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Brak jest w treści odwołania jakichkolwiek odniesień do konkretnych przyczyn, jakie leżą u podstaw tego twierdzenia.
Dopiero na rozprawie odwołujący konkretyzuje swoje zarzuty w tym przedmiocie wywodząc,
i przedkładając na powyższą okoliczność szereg dowodów, które mają świadczyć,
że referencyjne systemy nie są systemami typu CRIS a dotyczą repozytorium publikacji. Powyższa argumentacja
musiała zostać uznana za wykraczającą poza sformułowane
w odwołaniu zarzuty, a tym samym w świetle przywołanych przepisów należało ją uznać za niedopuszczalną.
Po drugie należy także zaznaczyć, że aby odwołujący mógł skutecznie podnieść zarzuty dotyczące braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących, czy to wiedzy i doświadczenia, czy też posiadanego
potencjału kadrowego, winien po pierwsze odnieść się do brzmienia treści warunków udziału w postępowaniu
sformułowanych w SWZ,
a ponadto odnieść je do treści dokumentów przedłożonych przez przystępującego
w postępowaniu i porównując powyższe wywieść z jakich powodów, w jego ocenie, warunek w brzmieniu
sformułowanym w SWZ - nie został spełniony. W złożonym odwołaniu takiego odniesienia brak.
Izba, dokonując ustaleń faktycznych stwierdziła, że zamawiający w pkt 8 SW Z przewidział, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujące warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej: (pkt 2.4.1.) wykonawca musi posiadać zdolność techniczną oraz zawodową pozwalającą na realizację
zamówienia, dlatego też musi wykazać, że: w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie, (a w przypadku świadczenia usług
okresowych lub ciągłych również wykonuje) minimum 2 wdrożenia systemów typu CRIS (Current Research Information
System) w polskich jednostkach naukowych, zarejestrowanych w bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of
Research Information System (DRIS) https://eurocris.org/services/dris. Wykonawca musi udokumentować, że wyżej
wymienione usługi wykonał należycie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
- oświadczenie Wykonawcy. (pkt 2.4.2.) dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: (2.4.2.1.)
Kierownikiem projektu, odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny
i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony Wykonawcy, kontrolę
i koordynację pracy członków zespołu Wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów,
kontakty z zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów, który w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 usługi polegające na kierowaniu wdrożeniem
systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, zarejestrowanego w bazie euroCRIS.
(2.4.2.2.) Zespołem z co najmniej dwoma specjalistami ds. wdrożenia, wyznaczonymi do realizacji przedmiotu
zamówienia, odpowiedzialnymi za zaplanowanie
i koordynację procesu wdrożenia systemu oraz przekazania systemu do użytkowania,
z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej 2
usługi polegające na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym,
zarejestrowanego w bazie euroCRIS.”
Ponadto, działając zgodnie z §9 ust. 1 pkt. 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający zażądał następujących podmiotowych środków dowodowych:
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich doświadczenia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz wykazu usług, wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Wykonawca PCG Academia, na wezwanie zamawiającego przedłożył, na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wymagane w SWZ dokumenty,
z treści których wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Złożył wykaz osób
w którym wymienił te, które skieruje do realizacji zamówienia, opisał ich doświadczenie
i zadeklarował, że stanowią one potencjał własny przystępującego. Nadto, na potwierdzenie warunku dotyczącego
doświadczenia, przedłożył wykaz usług z którego wprost i literalnie wynika, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał dwa wdrożenia systemu typu CRIS (Current Research Information System),
zarejestrowanego
w bazie organizacji euroCRIS na liście Directory of Research Information System (DRIS)
https://eurocris.org/services/dris, tj. Repozytorium publikacji, osiągnięć naukowych, artystycznych, danych badawczych
oraz profili pracowników służące do zarządzania treściami naukowymi oraz deponowania oraz udostępniania ww. treści.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku przedłożył listy referencyjne, wystawione przez odbiorców usług
tj. Uniwersytet SWPS oraz ASP w Krakowie, z których także literalnie i wprost wynika,
że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione tj. obie wyżej wskazane referencje wykazują, że przystępujący
wykonał w okresie ostatnich 3 lat wdrożenia systemu CRIS. Ponadto jak wskazał zamawiający w piśmie procesowym odpowiedzi na odwołanie dokonał weryfikacji przedmiotowych systemów na liście DRIS i stwierdził, iż systemy te są tam
uwidocznione, na dowód czego zamawiający załączył do pisma procesowego wydruki ze strony internetowej DRIS, które
potwierdzają, że oba zamówienia spełniają wymogi określone przez zamawiającego co konieczności ich rejestracji na
ww. liście.
W konsekwencji należało stwierdzić, że zarzuty sformułowane przez odwołującego, dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez PCG Academia pomimo braku wykazania, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu,
nie znajdują oparcia w dokumentacji niniejszego postępowania.
Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 pkt 5 ustawy Pzp, odwołujący nie
wykazał bowiem z jakimi warunkami zamówienia treść oferty przystępującego jest niezgodna.
W tym miejscu należy przypomnieć, że jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie
odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (tak
między innymi w wyroku KIO z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 777/23; wyroku KIO z dnia 23 marca 2023 r., sygn.
akt KIO 673/23).
Z orzecznictwa Izby wynika więc, że niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia, która stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania
o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym
w specyfikacji wymaganiom. Przy tym podkreślić należy, że zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy
jest zgodna z SW Z. Taka czynność uzasadniona będzie wyłącznie w przypadku, gdy z porównania treści złożonej oferty
z wymaganiami opisanymi
w dokumentach zamówienia wynika, że taka niezgodność ma miejsce.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy z treści odwołania nie wynika w jakim zakresie i z jakimi zapisami SW Z
oferta złożona przez przystępującego jest niezgodna.
I w odniesieniu do tego zarzutu, analogicznie w jak w przypadku wyżej omawianego, odwołujący nie sprecyzował w
odwołaniu żadnej niezgodności treści oferty przystępującego
z warunkami zamówienia.
Jeśli natomiast owej niezgodności odwołujący upatruje w treści odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie do
wyjaśnień treści oferty z dnia 24 października 2023 r., to nie sposób zgodzić się, że jej treść może być argumentem dla
postawienia skutecznego zarzutu odwołania w obszarze niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Nie jest sporne w sprawie, że zamawiający w dniu 24 października 2023 r. przesłał
do przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, oczekując wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podanie nazwy oferowanego przez niego systemu typu CRIS w
ramach przedmiotowego postępowania oraz do potwierdzenia posiadania uprawnienia od właściciela serwisu - firmy
Clarivate do integracji z Web Od Science, DataCite, ORDIC. Przystępujący udzielił na powyższe pismo odpowiedzi w
dniu 26 października 2023 r., wskazując zamawiającemu powody, dla których żądanie wyjaśnień w powyższym zakresie
jest nieuprawnione, przedstawiając szeroką argumentację prawną. Zamawiający, po analizie treści udzielonej odpowiedzi
trafnie uznał, że przystępujący nie miał obowiązku podania oczekiwanych informacji, w świetle procedury wynikającej z
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie trafnie zamawiający ustalił, iż tezy zawarte w piśmie PCG Academia są
zasadne, a w konsekwencji brak udzielenia przedmiotowych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego
oferty.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego, który domagał się odrzucenia oferty przystępującego
wyłącznie na tej podstawie, że ten nie odpowiedział na wezwanie do niego skierowane - są niezasadne. Zamawiający
trafnie uznał, że wykroczył poza swoje uprawnienia, przewidziane przepisem art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, żądając
określonych informacji, zaś odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób wyjaśnienia przystępującego miałyby
pozostawać w sprzeczności z warunkami zamówienia w tym postępowaniu. Z całą pewnością udzielona przez
przystępującego odpowiedź, na zadane przez zamawiającego w ramach wezwania do wyjaśnień pytania, nie wskazuje
na jakąkolwiek sprzeczność treści jego oferty
z warunkami zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba w rozpoznawanej sprawie w czynnościach zamawiającego nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów, które wskazał odwołujący
w odwołaniu. Tym samym wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, był prawidłowy. W konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………