Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3318/23

Sygn. akt: KIO 3318/23

WYROK

z dnia 21 listopada 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Ewa Sikorska

Protokolant:Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 roku przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie,w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Narodowy Bank Polski w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie,zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawiei zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

​(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę HOCHTIEF

Polska Spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz.

1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 3318/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Narodowy Bank Polski w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej

11/21.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 6 listopada 2023 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie(dalej: odwołujący) wniósł

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego:

a) zaniechania dokonania pogłębionej i merytorycznej analizy (badania) wyjaśnień i oferty Konsorcjum Strabag (lider

konsorcjum) oraz Ed. ZUBLIN AG. (partner konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum Strabag" lub „przystępujący”) z dnia 17

października 2023 roku oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, pomimo iż jej analiza połączona z

przedstawionymi wyjaśnieniami powinna doprowadzić zamawiającego do wniosku, iż złożone wyjaśnienia są

niewystarczające, niezgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku przez KIO 2591/23 gdyż

Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu

łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do

wymiany bilonu ;

b) czynności zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;

c) nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania

wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do

oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.

wobec braku jednoznacznego określenia, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei

uniemożliwia zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest

zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na

podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.;

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia

Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy

przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 punkt 3 specyfikacji warunków

zamówienia (SW Z), a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października 2023 roku przez

Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku

przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a

jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu

robót oraz automatu do wymiany bilonu, co powoduje, iż można uznać za celowe działanie Konsorcjum Strabag i

podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co powinno skutkować jego

wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie zastosowało się do

wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2023 roku KIO 2591/23 i zignorowało je całkowicie, o czym świadczy nawet

to, iż zamawiający wystosował do wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem i podkreśleniem, że

realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku);

b) art. 17 ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 239 ust. 1, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż

oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób

prawidłowy, mimo iż z jego treści w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez

poszczególnych konsorcjantów;

c) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i

10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta

podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie

informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie

przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo

ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym,

jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum

sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

d) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec: poddania

ocenie zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej

złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

e) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty

Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy

P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego

podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres

prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienia odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, z uwagi na jej

złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,

c) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed

Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest

zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Odwołujący jest

zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść

odpowiada treści SW Z, i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z

przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie

dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. W konsekwencji, zgodnie z

określonym w ust. 8 SW Z kryterium oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez

dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił

szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji

(lucrum cessans).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. W

piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2023 roku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania jest realizacja inwestycji pn.: „Wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP

w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21", która obejmuje wykonanie robót budowlanych w obiekcie bloku A Centrali

Narodowego Banku Polskiego NBP oraz w pozostałych budynkach kompleksu Centrali NBP, do których należy

doprowadzić instalacje z bloku A.

Jedynym przewidzianym przez zamawiającego w SW Z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena brutto

oferty, podana przez wykonawcę w „Ofercie — Formularzu ofertowym" (Rozdz. 17 SW Z — Opis kryteriów oceny ofert

wraz z podaniem wad tych kryteriów I sposobu oceny ofert).

Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z Uszczegółowienie Formularza ofertowego (pkt. 1 1) — na cenę brutto oferty

składały się: cena za wykonanie Robót (cena wynikająca z Kosztorysu ofertowego) oraz cena za wykonanie przeglądów

okresowych w okresie 36 miesięcy, w tym cena jednostkowa za wykonanie przeglądów okresowych za okres 6 miesięcy.

W rozdz. 16 SWZ zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny, wskazując, że:

·Cenę brutto oferty należy wyliczyć w oparciu o „Kosztorys ofertowy" stanowiący załącznik nr 4a do SW Z, a podstawą

obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.)

oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SWZ;

·Kosztorys ofertowy, należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim

wyszczególnionych;

·Wykonawca zobowiązany był do określenia w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto dla wszystkich

wskazanych pozycji w złotych; brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu

ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy:

·w celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia na stronie zamówienia

przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath.;

·Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny

materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących

załącznik nr 5 do SWZ oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne;

·Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności

obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych.

Załącznik 4a do SW Z („Kosztorys ofertowy”) stanowiły pliki przedmiarów zamieszczonych przez zamawiającego w

formatach pdf. i ath. Zamawiający udostępnił wykonawcom 27 przedmiarów, na podstawie których wykonawcy

zobowiązani byli sporządzić kosztorysy szczegółowe dotyczące następujących branż i zakresów, ściśle według

kolejności pozycji w nich wyszczególnionych.

W rozdziale 14 „Sposób przygotowania oferty” zamawiający wskazał:

Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami określonymi w SWZ.

Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, zgodnie z postanowieniami SWZ.

Na ofertę, zwaną dalej Ofertą, składa się:

1)„Oferta – Formularz ofertowy” (wypełniony na Platformie Zakupowej NBP na portalu ONEPLACE);

2)„Uszczegółowienie Formularza ofertowego” (załącznik nr 4 do SWZ);

3)„Kosztorys ofertowy” (załącznik nr 4a do SW Z w formacie pdf, ath. i xlsx); którą Wykonawca sporządzi i przekaże

zgodnie z wymaganiami określonymi

​ w załączniku nr 2 do SWZ. Do Oferty Wykonawca dołączy dokumenty wskazane

​ w załączniku nr 2 do SWZ (pozycje zaznaczone kolorem żółtym: “w terminie składania Ofert”).

W rozdziale 16 „Sposób obliczenia ceny” zamawiający wskazał:

1.Wykonawca określi cenę w „Ofercie - Formularzu ofertowym” na Platformie Zakupowej NBP zawierającym

wyodrębnione miejsce na informacje dotyczące ceny Oferty (zakładka „Oferta”, sekcja „Lista pozycji”, pole „Cena

jednostkowa brutto”). Cenę brutto Oferty, wyliczoną zgodnie ze sposobem podanym w ust. 2 należy przepisać w

aktywnym oknie w kolumnie „Cena jednostkowa brutto”, a następnie przeliczyć systemowym kalkulatorem na

„Cenę jednostkową netto”. Metoda wpisania i przeliczania ceny została szczegółowo przedstawiona w załączniku

nr 1 do SWZ.

2.Cenę brutto oferty należy wyliczyć w ust. 11 „Uszczegółowienia Formularza ofertowego”, w oparciu o „Kosztorys

ofertowy” stanowiący załącznik nr 4a do SW Z. Podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja

projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.), oraz Projektowane postanowienia umowy

stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Wykonawca w Cenie oferty brutto uwzględni podatek VAT, z zastrzeżeniem

ust. 8.

3.„Kosztorys ofertowy”, o którym mowa w ust. 2. należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według

kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w „Kosztorysie ofertowym” ceny jednostkowe netto

dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w

sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie Ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po

poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy. Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji

„Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W celu

prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia, na stronie zamówienia przedmiar w

dwóch formatach: pdf. i ath.

4.Wyliczone w „Kosztorysie ofertowym” wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych

w „Kosztorysie ofertowym”, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto, z zastrzeżeniem ust. 7.

5.Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny

materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących

załącznik nr 5 do SW Z oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień

ust. 7.

6.Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności

obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych.

7.Cena oferty i elementy (składniki) cenotwórcze podane przez Wykonawcę będą - co do zasady - stałe przez okres

realizacji Umowy, zaś zmianie będą mogły podlegać na zasadach i w zakresie określonym w postanowieniach

zawartych w Projektowanych postanowieniach Umowy, w szczególności z uwzględnieniem postanowień dotyczących

zmiany wynagrodzenia, o których mowa w ustawie.

W udostępnionych przez zamawiającego przedmiarach robót, stanowiących część Dokumentacji projektowej i

będących jednocześnie podstawą do obliczenia ceny brutto oferty oraz prawidłowego przygotowania „Kosztorysu

ofertowego” (zgodnie z rozdz. 16 ust. 3 SW Z), zamawiający oprócz wyszczególnionych elementów rozliczeniowych oraz

jednostek obmiaru wskazał także numer specyfikacji technicznej opisujący warunki wykonania i odbioru konkretnych robót.

Konieczność podania numeru STWiORB, zawierającej wymagania dla danej pozycji przedmiaru wynika z § 10 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego.

Zamawiający w § 1 pkt 20 Projektowanych postanowień Umowy (dalej także jako „PPU"), stanowiących Załącznik

nr 5 do SW Z, wskazał: Wykonawca w żadnym przypadku nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych

Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach, jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca

zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są odrębnie wymienione w jakimkolwiek

dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego zostało ustalone wynagrodzenie,

sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za

niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP.

Jednocześnie w §6 PPU, Zamawiający wskazał:

1.Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz 8, wynosi brutto:

………………………….. zł (słownie………….), zgodnie z ceną podaną w „Ofercie” i „Kosztorysie ofertowym”,

stanowiących łącznie Załącznik nr 12 do Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2.

2.Na wynagrodzenie Wykonawcy określone w ust. 1 składa się:

1)wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie RB w wysokości ……………..zł brutto (słownie………….), określone na

podstawie stawek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym,

2)wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ……………………. zł brutto (słownie: ……………) za wykonane Przeglądy

okresowe, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w tym za Przeglądy okresowe wykonywane w okresie półrocznym

……………..zł brutto (słownie………………).

3.W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych RB (powykonawczy obmiar robót) na podstawie książki obmiarów

niezbędnej do wykonania kosztorysu powykonawczego, będzie odbiegała od ilości RB wynikających z zestawienia

prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie

określone w ust. 2 pkt 1 zostanie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w

Kosztorysie ofertowym.

4.Ilość faktycznie wykonanych RB i ich wartość zostaną określone wykonanymi i potwierdzonymi przez INI w danej

specjalności obmiarami powykonawczymi na podstawie książki obmiarów Robót niewykraczającymi poza zakres RB

oraz sporządzonymi na ich podstawie zatwierdzonymi przez INI i Zamawiającego kosztorysami powykonawczymi.

W postępowaniu złożono następujące oferty:

Nr oferty

Nazwa albo imię i nazwisko

Wykonawcy

Siedziba lub miejsce prowadzenia

działalności albo miejsce

zamieszkania Wykonawcy

Cena brutto oferty

w zł

BUDIMEX S.A.

Warszawa

368 280 531,05

HOCHTIEF Polska S.A.

Warszawa

344 821 386,52

Konsorcjum firm:

1.STRABAG Sp. z o.o.

2.Ed. ZÜBLIN AG

1.Pruszków

2.Stuttgart

WARBUD S.A.

Warszawa

PORR S.A.

Warszawa

319 413 243,45

356 085 000,01

386568 664,52

Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło wymagane przez zamawiającego kosztorysy. Przystępujący wycenił na

0 zł poz. 725 i 726 (ściany łącznika z fasadą wentylowaną) oraz poz. 38 (automat do wymiany bilonu).

Zgodnie z rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a SW Z, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie

ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: co najmniej jedno

zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 200 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót

budowlanych, obejmujących budowę co najmniej 3 - kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu,

budynku handlu, gastronomii i usług o powierzchni całkowitej budowy co najmniej 15 tys. m2, oraz potwierdzi, że

wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie, oraz ii. co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości

nie mniejszej niż 100 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących przebudowę lub

remont co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i

usług lub jego części o powierzchni całkowitej przebudowy lub remontu co najmniej 10 tys. m2, oraz potwierdzi, że

wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z Wykazu robót budowlanych przedłożonego

przez Konsorcjum Strabag, warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a podpunkt ii.

Konsorcjum Strabag wykazało poprzez powołanie się na realizację przez Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) robót

budowlanych polegających na przebudowie istniejącego domu towarowego (obejmujących również jego modernizację)

w wysokiej jakości budynek handlowy z lokalami do wynajęcia dla handlu detalicznego, oraz powierzchnie biurowe, a

także renowację parkingu podziemnego, które to roboty zrealizowane zostały na rzecz KHS Baugesellschaft S. á r.l.

Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenie wymagane z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. o następującej treści:

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane:

wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia

jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez

konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia.

Wykonawca Ed. ZUBLIN AG, D-70567 Stuttgart, Albstadtweg 3, (Republika Niemiec) zrealizuje następujące usługi, roboty

budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu

zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy

powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia.

Konsorcjum Strabag złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów ELEKS J. K. Spółka Jawna

04-497 Warszawa. W złożonym oświadczeniu, podmiot ten wskazał, m.in., że:

1)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;

2)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt. 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8,

art. 109 ust. 1 pkt. 9, oraz art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp; 3. nie podlegam wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania

wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835);

3)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia

31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na

Ukrainie;

4)zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby ww. Wykonawcy.

W dniu 4 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hochtief Polska S.

A., w którym odwołujący zakwestionował m.in. następujące czynności i zaniechania zamawiającego:

1)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami

zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 3 SW Z wobec braku podania ceny jednostkowej w szeregu pozycji

Kosztorysów ofertowych, pomimo wyraźnego zastrzeżenia Zamawiającego, że „Brak podania ceny jednostkowej w co

najmniej jednej pozycji "Kosztorysu ofertowego» spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”;

jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 5 SW Z oraz w Specyfikacjach Technicznych

Wykonania i Odbioru Robót, wobec nieuwzględnienia w cenie brutto oferty wszystkich elementów cenotwórczych

realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów) bowiem z analizy Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag wynika,

iż w wielu pozycjach z określonymi przez Zamawiającego ilościami przedmiarowymi (większymi od zera) wartość

składników cenotwórczych pozycji kosztorysowej określona przez Konsorcjum Strabag wynosi zero; została złożona w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (dalej: „UZNK”), wobec stosowania przez Konsorcjum Strabag inżynierii cenowej polegającej na

nieuprawnionym przerzucaniu kosztów wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi Kosztorysami

ofertowymi I określeniu cen za roboty rozbiórkowe realizowane na początku każdego z etapów robót, na poziomie rażąco

wysokim w odniesieniu do pozostałych Wykonawców, tak, aby w ten sposób zrekompensować zaniżenie cen za

pozostałe roboty, w tym prace dotyczące przebudowy, które zostały określone w sposób oderwany od rzeczywistych

kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, s które to działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz

zagraża interesom pozostałych wykonawców oraz Zamawiającego;

2)czynności Zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;

4)ponadto, w przypadku ewentualnego nieuwzględnienia przez Izbę odwołania w powyższym zakresie, Odwołujący wniósł

odwołanie także wobec nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum

Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia z

Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania Zamawiającego wezwania

Konsorcjum Strabag do wyjaśnień, złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w

zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w

odniesieniu m.in. do oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza

art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. wobec braku jednoznacznego określenia które roboty budowlane wykonają poszczególni

wykonawcy, co z kolei uniemożliwia Zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w

postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p..

W wyroku z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie

w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 oraz art. 117 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. i nakazała

zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)

wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowegowykonawcy

wycenionych na wartość „0” oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego przez konsorcjum Strabag

sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart dotyczącego podziału zadań pomiędzy członkami

konsorcjum; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.

Pismem z dnia 4 października 2023 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 5 października 2023 roku zamawiający, wykonując wyrok KIO 2591/23, wezwał przystępującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie:

1) wyjaśnienia treści oświadczenia, złożonego przez Wykonawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy. Zdaniem

KIO zakres informacji zawartych w oświadczeniu w żaden sposób nie pozwala na ustaleniu podziału zadań pomiędzy

członkami Konsorcjum. Zakres informacji przekazany w oświadczeniu nie umożliwia weryfikacji czy planowany podział

zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia

wyjaśnienia w zakresie spornego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy.

2) zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2591/23, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1

ustawy wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia dotyczącego pozycji kosztorysów ofertowych w zakresie pozycji wycenionych

na wartość „0”, tj. wskazanie Zamawiającemu, w których pozycjach kosztorysowych Konsorcjum uwzględniło koszt prac

wycenionych na wartość „0” i dlaczego właśnie w tych pozycjach.

Pismem z dnia 17 października 2023 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, w której, w zakresie informacji

wskazanych wyżej, wskazał, co następuje:

1) Oświadczenie konsorcjalne z art. 117 ust 4 ustawy Pzp

Na początku podkreślić należy, że ustawa Pzp nie posługuje się pojęciem konsorcjum i nie zawiera takiego pojęcia.

Niemniej jednak powszechnie jest zaś to pojęcie używane we wszelkich opracowaniach dotyczących tego aktu, a także w

odnoszącym się do niego orzecznictwie sądowym, a w szczególności w orzecznictwie KIO.

Najbardziej ogólnie konsorcjum można zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej – formę

współpracy dwóch lub więcej podmiotów, celem realizacji pewnego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.

Konsorcjum jest formą organizacyjną kooperacji gospodarczej wytworzoną przez praktykę obrotu. W obecnym stanie

prawnym, w prawie polskim, brak jest jego generalnej definicji, nie zostało ono też objęte kompleksową regulacją

normatywną. Praktyka wykształciła dwa podstawowe modele współpracy konsorcjantów:

(i) pierwszy model zakłada, że każdy z konsorcjantów będzie posiadał ustalony udział procentowy w dochodach

konsorcjum (tj. przychody i koszty będą dzielone pomiędzy nich wg z góry ustalonej proporcji). Oznacza to, że konsorcjant

1 faktycznie partycypuje w wydatkach ponoszonych przez konsorcjanta 2 w związku z realizacją wspólnego kontraktu z

Zamawiającym, a konsorcjant 2 partycypuje w wydatkach konsorcjanta 1 z tego samego tytułu - zgodnie z określonym

podziałem procentowym (np. konsorcjant 1-. 60 %, a konsorcjant 2 - 40 %). W analogicznej wysokości konsorcjant 1 i

konsorcjant 2 partycypują w zyskach uzyskanych w ramach realizacji umowy; (ii) drugi model natomiast zakłada, iż każdy

z konsorcjantów odpowiada za określony przedmiotowo zakres prac (tj. bez ustalenia udziału procentowego w zysku

konsorcjum i bez przenoszenia kosztów własnych prac na drugiego konsorcjanta). W takim przypadku członkowie

konsorcjum otrzymają, wynagrodzenie zgodnie z wyceną swoich prac przedstawionych we wspólnej ofercie

Zamawiającemu. Oznacza to, że konsorcjanci będą otrzymywać dochody od Zamawiającego, ale nie będą one ustalane

procentowo (np. 60 % konsorcjant 1 i 40 % konsorcjant 2), ale kwotowo zgodnie ze złożoną wyceną.

W praktyce opisane powyżej dwa rodzaje konsorcjów określane są jako: rzeczowe (model 2) oraz finansowe (model

1). W konsorcjum rzeczowym uczestnicy konsorcjum dzielą między sobą rzeczowo zakres zadań. Każdy z partnerów

konsorcjum wykonuje wydzielony i niezależny zakres prac. Podział zysku w konsorcjum rzeczowym wynika z podziału

rzeczowego prac. Z kolei w przypadku konsorcjum finansowego każdy z uczestników konsorcjum wykonuje wspólne

przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót.

Brak regulacji ustawowych na gruncie Pzp dotyczących stosunków wewnętrznych konsorcjum oznacza, że

członkowie konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) mogą dowolnie ukształtować

wewnętrzne prawa i obowiązki. Tym samym wykonawcy mogą wybrać którykolwiek ze wskazanych powyżej modeli.

Wykonawca w niniejszym postępowaniu tworząc konsorcjum przyjął model 1 to jest konsorcjum finansowe. W

konsekwencji Wykonawca wskazuje, iż w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą dot. podziału zadań w ramach konsorcjum

zarówno Lider Konsorcjum jak i Partner Konsorcjum określono, że „wykona roboty budowalne składające się na przedmiot

Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość

prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do

realizacji zamówienia”.

Wolą Wykonawcy wynikającą z treści złożonego oświadczenia miało być potwierdzenie, że całość prac

dotyczących przedmiotu zamówienia tj. wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul.

Świętokrzyskiej 11/21 wykona zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG.

Wykonawca przedłożył oświadczenie, które jest konsekwencją przyjętego modelu funkcjonowania konsorcjum

zakładającego realizację zadania poprzez wspólny zespół wykonawczy. W tym modelu powoduje to realność wykonania

wszystkich prac w ramach przedmiotu zamówienia przez obu konsorcjantów bez dzielenia się na poszczególne branże czy

zakresy robót. Przyjęcie podziału na branże lub zakresy robót mogłoby doprowadzić do braku realnego udziału danego

konsorcjanta w realizacji przedmiotu zamówienia.

Zaznaczyć należy, że taki model wykonywania prac budowlanych jest powszechny m.in. na rynku niemieckim,

gdzie funkcjonuje on pod pojęciem ARGE. Jest to najściślejsza współpraca pomiędzy wykonawcami w ramach wspólnego

przedsięwzięcia (Arbeitsgemeinschaft, rozpowszechniony jest również skrót ARGE oraz anglojęzyczne określenie Joint

Venture). Polega on na tym, że kilku wykonawców łączy siły w celu zarządzania większymi projektami w formie grupy

roboczej ARGE – , które jest formą przypominającą spółkę cywilną. W ramach tej współpracy członkowie ARGE ponoszą

wspólną odpowiedzialność wobec zleceniodawcy. Każdy z nich jest zatem odpowiedzialny za wykonanie wszystkich części

zamówienia, nawet jeżeli wykonywane są one faktycznie przez różnych wykonawców. Jedocześnie członkowie ARGE

tworzą strukturę poziomą wymieniając kadrę pracowniczą, materiały, urządzenia, wspólnie tworząc plan budowy itp. W

takim modelu konsorcjum/ARGE doszło do realizacji m.in. odcinka linii szybkiej kolei ICE Kolonia – Frankfurt. Na rynku

polskim w takim modelu realizowana była budowa Szpitala Południowego w Warszawie. Na potrzeby realizacji tego projektu

STRABAG Sp. z o.o. wraz ze spółkami koncernowymi Ed.Zueblin AG oraz STRABAG AG zawarł umowę konsorcjum z

ERBUD S.A. W ramach tego konsorcjum, funkcjonującego analogicznie do ARGE, powołany został wspólny zespół

projektowy, w którym uczestniczyli pracownicy wszystkich członków konsorcjum. Ani na etapie zawierania umowy o

współpracy ani w trakcie realizacji nie doszło do podziału zakresowego przedmiotu zamówienia. W niniejszym

postępowaniu Wykonawca założył współpracę w systemie analogicznym jak w przypadku ARGE czy też jak w przypadku

Szpitala Południowego, jednak bez powoływania spółki cywilnej. Istotą zawartego porozumienia, w celu wspólnej realizacji

zamówienia w rozumieniu art. 58 ust 1 ustawy Pzp nie musi być wyłącznie fizyczne dzielenie zadań na poszczególnych

konsorcjantów, ale wykonanie ich w całości, przez delegowany zespół, składający się z zasobów obu wykonawców tj.

zasobów ludzkich, materiałów, urządzeń, narzędzi i sprzętu niezbędnego do realizacji robót, samochodów itd. Taka

współpraca przybiera jak wskazano powyżej postać tzw. konsorcjum finansowego, w ramach którego każdy z uczestników

konsorcjum wykonuje wspólne przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót. Partnerzy w konsorcjum

finansowym wspólnie zarządzają przebiegiem procesu budowlanego wykorzystując wiedzę i doświadczenie członków

konsorcjum. W tym wypadku wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, poprzez wykorzystanie potencjału osobowego na

potrzeby zespołu realizującego projekt, jest o tyle łatwiejsze i naturalne, że odbywa się między spółkami należącymi do tej

samej grupy kapitałowej. W tym wypadku spółki koncernowe z różnych krajów nie konkurują ze sobą, ale mając

uzupełniające się wiedzę i doświadczenia mogą wykorzystać je do wspólnej realizacji nowego projektu. Nie ma zatem

gospodarczego uzasadnienia dla podziału zakresowego przedmiotu zamówienia pomiędzy spółki koncernowe, a zamiast

tego spółki z jednej grupy wykonują części składające się na całość przedsięwzięcia sukcesywnie, stosownie do potrzeb i

następujących po sobie prac, angażując własne aktywa adekwatnie do wiedzy i doświadczenia deklarowanego na etapie

Postępowania. Z uwagi na to, że zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG są dużymi spółkami zajmującymi się

robotami budowlanymi, z jednej grupy kapitałowej, zrealizowały wspólnie wiele inwestycji, poprzez które nabyły umiejętności

i doświadczenie w tworzeniu tego typu zespołów realizacyjnych. Realizacja zamówienia poprzez wspólny zespół jest zatem

w pełni realna i sprowadza się do obopólnego wykonania wszystkich robót, składających się na jeden niepodzielny obiekt

budowlany. W takim finansowym konsorcjum nie ma konieczności ani zasadności dzielenia poszczególnych robót na

podmioty (spółki).Podkreślenia wymaga, że z uwagi na przedmiot zamówienia jak i wymagania w zakresie wiedzy i

doświadczenia nie pozwalają na faktyczne czy też fizyczne podzielenie przedmiotu zamówienia na części, które mogłyby

być przypisane do danego konsorcjanta. Niepodzielność przedmiotu zamówienia Wykonawca rozumiał jako wykonanie

jednego i niepodzielnego obiektu budowlanego, na który składa się szereg powiązanych i przenikających się wzajemnie

robót na jednym placu budowy. Na prace te składają się roboty architektoniczne, konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne w

zakresie sieci, instalacji i urządzeń.

W tym zakresie należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu i przebudowy bloku

A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21. Sam Zamawiający dostrzegł, że przy wskazanym przedmiocie

zamówienia jego podział na części nie jest możliwy. W tym zakresie w pkt. 4 SWZ wskazał, że:

„Podział przedmiotowego zamówienia na części nie jest zasadny i powoduje ryzyko niezaspokojenia potrzeb

Zamawiającego w określonym terminie, w sytuacji możliwych komplikacji terminowych i kolizji logistycznych (wynikających

ze współpracy z różnymi wykonawcami w ramach kilku umów realizowanych w jednym czasie) – z doświadczenia

Zamawiającego wynika, że dokonanie takiego podziału jedynie utrudni właściwy monitoring realizacji zamówienia

Zamawiającemu. Brak podziału na części i decyzja o kompleksowej realizacji zamówienia wynika również z faktu, że

Wykonawcy realizujący zamówienia tego typu, działają w sposób kompleksowy. Podział zamówienia skutkowałby

nadmiernymi trudnościami technicznymi i kosztami wykonania zamówienia a potrzeba skoordynowania działań różnych

Wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu

zamówienia. Podział zamówienia stanowiłby również zagrożenie dla uzyskania najlepszych efektów z przeznaczonych

nakładów i mógłby przyczynić się do nieracjonalnego dysponowania środkami. Ponadto, podział zamówienia nie jest

zasadny, ponieważ:

1) roboty będą wykonywane w tym samym czasie i miejscu – w jednym budynku,

2) jeden Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na całość robót budowlanych, w tym na wszystkie

Urządzenia i instalacje. Umożliwi to Zamawiającemu dochodzenie uprawnień z tego tytułu, bez ponoszenia dodatkowego

ryzyka, że w wyniku robót budowlanych zrealizowanych przez różnych Wykonawców wątpliwym będzie, z których warunków

gwarancji należy skorzystać,

3) nie będzie możliwe zorganizowanie zaplecza budowy dla wielu ekip budowlanych z uwagi na ograniczone

posiadanie takich powierzchni do ich udostępnienia.”

Wykonawca podziela to stanowisko Zamawiającego i uwzględniając te okoliczności, zakładając konsorcjum również

uznał, że ze względów technicznych nie jest praktyczne dokonywanie podziały zadań między członków konsorcjum.8 ust. 1

pkt 1 lit a) SWZ wymagał dwojakiego doświadczenia:

- w budowie budynku o określonych parametrach

- w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach

Doświadczenie w zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w

wykonaniu przebudowy lub remontu zostało zapewnione przez Ed.Zueblin AG. W tym zakresie istotne jest to, że

Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży

(np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej itp.). Oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie

dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, a tym samym obejmującego wszystkie branże niezbędne dla realizacji

danego obiektu (budynku). Tym samym w ramach konsorcjum nie jest konieczne wykazanie się doświadczeniem w danej

branży, a następnie wykazanie, że w ramach podziału zadań wewnątrz konsorcjum dana branża będzie realizowana przez

danego konsorcjanta.

Ma to związek z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z treścią decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i

udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji, roboty budowlane obejmują „Remont i przebudowę bloku A w kompleksie

budynków NBP w Warszawie (…)”. Przy czym zgodnie z pkt. 2 Opisu technicznego do Projektu Budowlanego w części

architektonicznej, zakres remontu i częściowej przebudowy odnosi się do części podziemnej, natomiast przebudową objęte

będą pozostałe części, w tym głównie część nadziemna budynku A:„Przedmiotem zamierzenia budowlanego jest remont

oraz przebudowa budynku bloku A, zlokalizowanego przy Pl. Powstańców Warszawy 4, wchodzącego w skład kompleksu

budynków Narodowego Banku Polskiego przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 w Warszawie. Część podziemna budynku zostanie

poddana remontowi i częściowej przebudowie, część nadziemna przebudowie, w tym frontowe schody zewnętrzne

wejściowe do budynku oraz dziedziniec wewnętrzny oddzielający blok A od bloku B.”

Definicję przebudowy określono w art. 3 pkt 7a) ustawy Prawo budowlane:

7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana

parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych

parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku

dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego;

Zatem w tym przypadku jako rezultat robót budowlanych powstanie obiekt, który posiadać będzie takie same

charakterystyczne parametry jak istniejący w tym samym miejscu obiekt budowlany, tj. kubatura, powierzchnia zabudowy,

wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji pozostaną bez zmian.

Natomiast na podstawie art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane definicja budowy brzmi:„6) budowie - należy przez to

rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu

budowlanego”

Tym zaś różni się przebudowa od budowy, iż przebudowa zakłada, że w danym miejscu istnieje i funkcjonuje obiekt

budowlany, który po wykonaniu robót budowlanych uzyska nowe parametry techniczne lub użytkowe, nie zmieniając

parametrów charakterystycznych. Konieczność pozostawienia tych samych parametrów charakterystycznych obiektu po

przebudowie (kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji) pozostaje jednak

całkowicie bez wpływu na sposób wykonywania robót budowlanych objętych dokumentacją projektową.

Wynika to z faktu, że dokumentacja projektowa przewiduje etapowanie wyburzenia części obiektu budowlanego

(części dokumentacji projektowej „03_W B wyburzenia”) a następnie budowę w miejscu nowych fragmentów obiektu

budowlanego. Jako elementy nieprzewidziane do rozbiórki a następnie budowy w ich miejscu nowej „substancji” budowlanej

pozostaną wyłącznie fragmenty części podziemnej, które podlegać będą remontowi i przebudowie.

Oznacza to, że z punktu widzenia technicznego większość robót budowlanych do wykonania mogłaby zostać

zakwalifikowana jako rozbiórka a następnie budowa w ich miejscu nowego obiektu budowlanego. Wyburzenia obejmą

ostatecznie całość części nadziemnej budynku „A” a w ich miejscu powstanie nowy obiekt budowlany z całkowicie nowych

materiałów. Zatem dla wszystkich robót budowlanych, w tym robót zakwalifikowanych jako „przebudowa” czy „remont”

potrzebne jest także doświadczenie w „budowie” ze względu na to, że znacząca część prac wykonywanych w ramach

„przebudowy” jest wykonywana dokładnie takimi samymi środkami, technologiami, jak gdyby zakresem prac objęta była

„budowa” nowego obiektu budowlanego.

Co więcej, także część prac objęta remontem przenika się z pozostałą częścią prac, co obrazuje Dokumentacja

projektowa. Poniżej na rysunku pochodzącym z Ekspertyzy określającej aktualny stan techniczny konstrukcji w aspekcie

projektowanej przebudowy (str. 28) pokazano kolorem zielonym elementy konstrukcji obiektu przewidziane do

pozostawienia i objęcia ich remontem, a kolorem żółtym elementy, które zostaną wyburzone i zastąpione nowymi

elementami konstrukcyjnymi (tj. wymiana istniejącej konstrukcji na nową):oznacza budowanie nowych elementów

konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega tylko remontowi.

(…)

Jak wyraźnie widać elementy te pozostają we wzajemnej zależności od siebie, co dla przykładu oznacza budowanie

nowych elementów konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega

tylko remontowi.

W tym układzie brak jest możliwości faktycznego przypisania określonych robót do danego konsorcjanta, a wręcz

przeciwnie każdy z konsorcjantów musi brać udział cały czas w realizacji całości przedmiotu zamówienia. W celu

zapewnienia realnego udziału konsorcjanta w realizacji musi on cały czas być obecny na budowie, gdyż w trakcie realizacji

cały czas będą się ze sobą przeplatać roboty polegające zarówno na remoncie, przebudowie i budowie.

Należy również zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu nie przewidział w rozumieniu art. 117 ust. 1 Pzp,

szczególnego podziału wymagań związanych z realizacją zamówienia lub odmiennego sposobu wykazywania warunków

udziału, w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zastrzegł również w

rozumieniu art. 121 Pzp kluczowych zadań do osobistego wykonania przez danego wykonawcę. Oznacza to, że podmioty

występujące w konsorcjum powinny wspólnie wykazać spełnianie warunków, a podział między nimi zadań, powinien być

odpowiedni do posiadanego doświadczenia, a w zasadzie powinien polegać nie na podziale, ale na wspólnej realizacji

całości robót wchodzących w przedmiot zamówienia, gdyż z technicznego punktu widzenia nie jest zasadne dokonywanie

takiego podziału.4 ustawy Pzp wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka

konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji

zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Zatem regulacja zawarta w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu

ochronę zamawiającego przed potencjalnie nienależytym wykonaniem zamówienia poprzez wymaganie wykonania danych

części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony (tak

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2022 r KIO 2815/22).

Podobnie też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-22, KIO 642/22 stanowi: „Z artykułu 117 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący. Z całą pewnością tak z

powyższego artykułu, jak i z treści warunku opisanego w SW Z nie wynika konieczność, aby wszyscy wykonawcy, którzy

będą realizowali zamówienie legitymowali się określonym doświadczeniem”.

Właśnie w celu spełniania tych wymagań i zapewnienia realnego udziału konsorcjantów w realizacji zamówienia

Wykonawca założył, że całość robót wchodzących w skład przedmiotu zamówienia będzie realizowana wspólnie przez

zespół personelu obydwu konsorcjantów. Pozwoli to na pełne wykorzystanie doświadczenia obydwu konsorcjantów, z

których jeden legitymuje się doświadczeniem w budowie zaś drugi doświadczeniem w przebudowie.

Powyższe po części ma związek z wykazywaniem doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum i powinno być

analogicznie interpretowane. Oznacza to, że skoro wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie mogą powoływać się na

doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, nawet jeśli faktycznie i bezpośrednio nie wykonywały konkretnych prac to

tym samym podział zadań w ramach konsorcjum nie musi być rozłączny i dzielony zadaniowo pomiędzy poszczególnymi

członkami konsorcjum.

W zakresie pozycji wycenionych na 0 zł, tj. ścian łącznika z fasadą wentylowaną (poz. 725 i 726) oraz automatu do

wymiany bilonu (poz. 38) przystępujący wyjaśnił, co następuje:

Roboty wskazane w pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01

znajdowały się w części kosztorysu 2.4 o tytule „ELEWACJE- 45443000-4 - Roboty elewacyjne” i w dziale 2 o tytule

„Łącznik” i dotyczyły wykonania robót elewacyjnych łącznika. Łącznik to wydzielona, zamknięta przestrzeń znajdująca się

na kondygnacji +1 łącząca przebudowywany budynek nr „A” z istniejącym i niepodlegającym przebudowie budynkiem nr

„B”. Stanowi rodzaj „zamkniętego mostu” nad dziedzińcem, łączącego wspomniane dwa budynki. Przebudowywany łącznik

jest widoczny od strony ul. Wareckiej (…)

W ramach dokumentacji projektowej przewidziano przebudowę łącznika między innymi w zakresie elewacji.

Dotychczasowa elewacja miała zostać zastąpiona nową. Zgodnie z rysunkiem nr NBP-PW-AB-AR-AB-26 elewacja miała

zostać wykonana z płyt z betonu architektonicznego jako fasada wentylowana oraz także posaiadać okna.

(…)

O tym, że na łączniku występuje fasada wentylowana a nie słupowo-ryglowa przemawia także treść pozostałych

rysunków znajdujących się w dokumentacji projektowej, w tym rysunków nr NBP-PW-AB-AR-AB-22 oraz NBP-PW-ABAR-ABD-16, których fragmenty pokazano poniżej. Pokazują one detale łącznika określając, że na jego fasadzie

mocowane zostaną płyty z betonu architektonicznego, na trzpieniach zamocowanych do konstrukcji łącznika, jednocześnie

z uwzględnieniem koniecznej pustki powietrznej. Stanowią zatem fasadę wentylowaną a nie słupowo-ryglową (…)

Natomiast we wskazywanych przez Zamawiającego pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr

NBP-PR-AR_NADZ-R01 nie występuje fasada z płyt z betonu architektonicznego. Pozycje dotyczące elewacji łącznika

wskazano odpowiednio jako „Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem szkłem” oraz „Zakup i

montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem panelem” mimo, iż dokumentacja projektowa takich robót

dla łącznika nie przewiduje.

Fasada słupowo-ryglowa to zupełnie inne rozwiązanie konstrukcyjne niż fasada wentylowana. Fasada słupoworyglowa, jak wskazuje nazwa, składa się z pionowych elementów – słupów i poziomych belek – rygli je łączących, tworząc

rodzaj pionowej samonośnej ściany z otworami. Następnie otwory wypełnia się szkłem – tworząc elementy przezierne lub

panelem z izolacją termiczną – tworząc elementy nieprzezierne. Taka fasada również została zaprojektowana na

przebudowywanym budynku „A”. Na powyższej legendzie wskazano ją jako rozwiązanie „4” i „5” a na rysunku widać ją po

lewej stronie. Sam łącznik wykonany jest jako elewacja wentylowana. Ten rodzaj fasady nie jest samonośny. Izolację

termiczną kotwi się do ściany murowanej lub żelbetowej. Następnie mocuje się do tej samej ściany kotwy, na których

montuje się warstwę licową elewacji, w tym przypadku płyty z betonu architektonicznego. Pomiędzy płytami z betonu a

elewacją pozostawia się pustkę powietrzną.

W związku z powyższymi wątpliwościami co do różnicy rozwiązań pomiędzy dokumentacją projektową a

przedmiarem, oferenci składali wnioski o wyjaśnienie treści SW Z dla tego zakresu prac w trakcie postępowania

przetargowego.

Zamawiający udzielił informacji w zakresie fasady łącznika w odpowiedzi na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z

dnia 07.04.2023 r. Zgodnie z odpowiedzią nr 11 Zamawiający na pytanie, czy dla łącznika należy przyjąć do oferty prace

zgodnie z opisem pozycji nr 725-726 d.2.4 czy okna aluminiowe w ilości 5 szt. o powierzchni 16,57 zł zgodnie z projektem

architektury Zamawiający wskazał, że należy przyjąć wykonanie przegród zgodnych z projektem, tj. 5 szt. okien w ścianie z

fasadą wentylowaną:

11.

Przedmiary - projekt Informujemy

o Zamawiający informuje,

architektury

rozbieżności

że wskazane pozycje

projektowej.

W nie

występują

w

przedmiarze Inwestora przedmiarze "NBP-PR"NBP-PRAB_ROZB_NADZ", a w

AB_ROZB_NADZ" na przedmiarze „NBP-PRstr. 152 w pozycji 725- AR_NADZ”.

726 występują pozycje Należy

przyjąć

odnośnie

fasady wykonanie

przegród

znajdującej się na zgodnych z projektem,

powierzchni łącznika o tj. 5 szt. okien w ścianie

powierzchni 61,16 m2, z fasadą wentylowaną

natomiast w projekcie

architektury występują

okna aluminiowe w

ilości

szt.

o

powierzchni 16.57 m2.

Prosimy o informację,

którą opcję należy

przyjąć do oferty.

Dodatkowo jeden z oferentów zwrócił uwagę, że okna w łączniku można wykonać w odpowiedniej odporności

ogniowej wyłącznie jako stałe a nie rozwierno-uchylne, czyli w sposób odmienny niż wskazany w pierwotnym zestawieniu

okien zewnętrznych. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 8 z tego samego zestawu nr 30 dokonał

zmiany w dokumentacji projektowej, zmieniając okna na nieotwieralne. W związku z powyższym zmieniła się kwalifikacja

w/w prac i nie mogły one być dalej kwalifikowane jako część fasady słupowo-ryglowej,

8.

Przedmiary

– Wg.

"Zestawienia

okien

projekt architektury zewnętrznych", okna aluminiowe

łącznika należy wykonać jako

rozwierno-uchylne EI120. W tej

klasie odporności ogniowej można

wykonać jedynie okna stałe. Wg.

"Zestawienia okien zewnętrznych",

okna aluminiowe łącznika należy

wykonać jako rozwierno-uchylne

EI120. W tej klasie odporności

ogniowej można wykonać jedynie

okna stałe.

Zamawiający informuje, że

należy przyjąć do wyceny okna

nieotwieralne o odporności

ogniowej EI120. Zamawiający

na podstawie art. 137 ust. 1 i 2

ustawy

dokonuje

zmiany

dokumentacji projektowej tj.

udostępnia

w

załączeniu

skorygowane zestawienie NBPPW-AB-AR-ZE-33

–

zestawienie-okna

zewnętrzne_R01

Zamawiający dołączył rewizję rysunku - NBP-PW-AB-AR-ZE-33-zestawienie-okna zewnetrzne_R01.pdf jako załącznik do

w/w wyjaśnień z zestawu nr 30. Zamawiający dokonał zmiany części rysunkowej wskazując na konieczność wykonania 5

szt. okien nieotwieranych o odporności ogniowej wynoszącej EI 120 oraz łącznej powierzchni wynoszącej 16,57 m2.

Wykonawca zatem koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417

d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2, tj.

zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, gdyż zaprojektowane w łączniku okna miały mieć również odpowiednią odporność

ogniową. Zwrócić należy uwagę, że okna w fasadzie łącznika znajdują się na kondygnacji +1, zatem Wykonawca przyjął je

w jedynym możliwym miejscu – w części kosztorysu obejmującej „Stolarkę”, w dziale 1.4.2 – dotyczącym stolarki na

kondygnacji +1.

Natomiast w zakresie fasady łącznika w części nieprzeziernej prace, kwestia ta również podlegała wyjaśnieniom

Zamawiającego. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Zamawiający wskazał, iż dla

łącznika w pozycji 728 w kosztorysie NBP-PR-AR_NADZ należy przyjąć układ warstw zgodny z dokumentacją, tj. ściana z

elewacją wentylowaną, ocieplona wełną mineralną 16cm λ=0,031, wykończona płytami z betonu architektonicznego:

10.

Przedmiary - projekt Informujemy o rozbieżności

architektury

projektowej. W przedmiarze

Inwestora

"NBP-PRAB_ROZB_NADZ" na str. 152

w pozycji 728 ściany łącznika

wykończone

są

izolacją

termiczną ze styropianu gr. 10

cm oraz tynku, natomiast na

podstawie przekroju VI-VI boki

od środka wykończone są

wełną mineralną o gr.16cm

oraz tynkiem. Prosimy o

informację jaką izolację oraz

grubość należy przyjąć.

Zamawiający

informuje,

że

wskazane pozycje nie występują

w

przedmiarze

"NBP-PRAB_ROZB_NADZ",

a

w

przedmiarze

„NBP-PRAR_NADZ”.

Należy przyjąć układ warstw

zgodny z dokumentacją: ściana z

elewacją wentylowaną, ocieplona

wełną mineralną 16cm λ=0,031,

wykończona płytami z betonu

architektonicznego

Zatem roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej Wykonawca przyjął w ramach pozycji 728 d.2.4

„Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa

cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”, zgodnie z odpowiedzią

Zamawiającego.

Mając na uwadze, że dla łącznika nie występowały inne roboty fasadowe niż wskazane powyżej, Wykonawca wycenił roboty

wynikające z pozycji 725-726 d.2.4 dotyczące fasady słupowo-ryglowej w jedyny możliwy sposób, tj. przyjęcie ceny

jednostkowej na poziomie „0”, również z powodu braku możliwości zmian ilości robót w poszczególnych pozycjach

kosztorysu.

Podsumowując, roboty obejmujące wykonanie fasady łącznika w części przeziernej i nieprzeziernej zostały przez

Wykonawcę wycenione w dwóch pozycjach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01, tj. w pozycjach:

• 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2

w zakresie części przeziernej fasady łącznika

• 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących.

Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”” w zakresie części

nieprzeziernej fasady łącznika

zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do treści SWZ.

Wykonawca wskazuje, że w kosztorysach uwzględnił wykonanie elewacji łącznika (w tym okien), w sposób przewidziany

dokumentacją projektową. Inne działanie Wykonawcy, tj. wpisanie innej niż „0” PLN kwoty w pozycjach 725 d.2.4 i 726 d.2.4

z kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 skutkowałoby wyceną zakresu prac, którego nie przewiduje dokumentacja

projektowa.

(…)

Wykonawca informuje, że w zakresie pozycji dostawy i montażu „Automatu do wymiany bilonu „bil”” tj. wskazanej

przez Zamawiającego pozycji:

„NBP-PR-AB_WP_lada_boksy poz. 38 Automat do wymiany bilonu „bil”

przedstawia następujące wyjaśnienia.

Wykonawca wskazuje, że pozycja nr 38 w kosztorysie NBP-PR-AB_W P_lada_boksy z narzutami znajduje się w

dziale 2.2 obejmującym dostawę i montaż wyposażenia wg rysunku nr NBP-PW-AB -AR-ABW-PR-04 - sala operacyjna.

Wspomniany rysunek nazwany jest jako „Aranżacja sali operacyjnej” i obrazuje elementy wyposażenia sali operacyjnej. Z

jednej strony są to elementy wyposażenia stałego takiego jak na przykład lady dysponenckie, boksy kasowe, ale również

wyposażenia ruchomego takiego jak biurka, kontenery podbiurkowe czy krzesła.

Wspomniany rysunek jest częścią projektu aranżacji wnętrz z Projektu Wykonawczego. Zgodnie z opisem technicznym

do tego projektu, tj. dokumentem nr NBP-PW-AB-AR-ABW-PR-OT w części pkt. 5.1.2 przewidziano „Budki akustyczne, w

których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu”:

5.1.2. Część dostępna dla klientów

Umeblowanie części dostępnej dla klientów banku:

a)Krzesła przy stanowiskach dysponenckich

b)Sofy dla oczekujących

c)Pulpity / stoliki wysokie oraz niskie

d)Budki akustyczne, w których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu

(…)

W związku z powyższym, Wykonawca potraktował maszyny (automaty) do wymiany bilonu jako integralną część pozycji budki akustycznej podlegającą wycenie. Zatem automaty do wymiany bilonu „bil” Wykonawca wycenił w pozycji 37 d.2.2

„Budka akustyczna szczelna "Ak", konstrukcja z profili aluminiowych, całkowicie przeszklona bezprogowa; drzwi na ścianie

krótszej; wymiary - 250 x 200 x 220” z kosztorysu nr NBP-PR-AB_WP_lada_boksy — z narzutami.

Wykonawca zwraca także uwagę, że wspomniana budka akustyczna jako element wyposażenia nie posiada Karty

Technicznej ze szczegółowymi wymaganiami tak, jak inne elementy wyposażenia, a dodatkowe wymogi w zakresie tego

elementu wyposażenia Zamawiający określił w odpowiedzi na pytanie nr 27 z zestawu nr 8 z dnia 10.02.2023 r. oraz w

odpowiedzi na pytanie nr 67 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r.

Ponadto jak to określa rysunek nr NBP-PW-AB-AR-W Y-25 „Rzut kond. 0 - wyposażenie stałe”, będący częścią

dokumentacji projektowej, jako element wyposażenia stałego traktowana była budka akustyczna wyposażona w automat

do wymiany bilonu. Rysunek ten nie traktował w/w elementów jako dwa elementy wyposażenia stałego, tj. budka

akustyczna oraz automat do wymiany bilonu. (…)

Następnie na tym samym rysunku znajdowało się zestawienie całego wyposażenia na nim pokazanego, a także na

wszystkich innych kondygnacjach. Za element wyposażenia stałego według w/w rysunku uznano Budkę akustyczną „AK” w

ilości 2 szt.:

(…)

Na powyższym zestawieniu nie przewidziano osobnego wyposażenia stałego w postaci automatu do wymiany bilonu. Na

powyższej liście żaden element o nazwie „bil” lub „automat do wymiany bilonu” się nie znajdował.

Wykonawca wskazuje, że w kosztorysie uwzględnił zatem dostawę i montaż 2 szt. Budek akustycznych wyposażonych w

automaty do wymiany bilonu, których wykonanie przewiduje dokumentacja projektowa.

W związku z brakiem możliwości przez Wykonawcę zmiany ilości prac na prawidłową, tj. „wyzerowania” jednej pozycji

Wykonawca mógł jedynie wpisać w jednej z nich cenę jednostkową „0”, z uwagi na sposób zdefiniowania elementu

wyposażenia stałego w dokumentacji projektowej. Dlatego też Wykonawca w pozycji 38 d.2.2 przyjął cenę jednostkową

obejmującą Budkę akustyczną wyposażoną w automat do wymiany bilonu a w pozycji 37 d.2.2 w kosztorysie NBP-PR-

AB_WP_lada_boksy przyjął cenę jednostkową wynoszącą „0”.

Pismem z dnia 19 października 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia oświadczenia

konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy w związku z treścią „Wykazu osób” – załącznik nr 7 do SWA. Zamawiający poprosił o

informacje, który z konsorcjantów dysponuje bezpośrednio osobami wskazanymi w wykazie.

Pismem z dnia 24 października 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:

Na wstępie Wykonawca pragnie wskazać, że załącznik nr 7 do SW Z „wykaz osób” stanowi wykaz personelu na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdz. 8 ust 1 pkt 1 lit b)-h) SW Z. Zamawiający w

ramach zdolności technicznej i zawodowej wymagał, aby wykonawca wykazał się zespołem co najmniej:

1. Jednej osoby skierowanej do funkcji:

1) Kierownik budowy,

2) Kierownik robót budowlanych,

3) Kierownik robót elektrycznych,

4) Kierownik robót telekomunikacyjnych,

5) Kierownik robót sanitarnych

2. Dwóch osób skierowanych do:

1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów

zabezpieczeniowych

3. Jednej osoby skierowanej do:

1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów

zabezpieczeniowych, posiadającej zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie

projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1–4 (świadectwo MEN)

4. Jednej osoby:

1) skierowanej do wykonywania zamówienia w zakresie systemów niskoprądowych,

2) Specjalista ds. BIM,

3) będącej Rzeczoznawcą ds. zabezpieczenia przeciwpożarowego,

4) będącej Specjalistą ds. BHP

z zastrzeżeniem, że niektóre funkcje i uprawnienia można łączyć i może je wykazać jedna osoba (zastrzeżenia wskazane w

SWZ str. 9).

Powyższy wykaz stanowi minimalną liczbę personelu, jaką Zamawiający wymagał w ramach spełnienia określonych

warunków udziału w Postępowaniu. W myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost

nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że

kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny (tak m.in. KIO w wyr. z 25.5.2020 r., KIO 457/20, Legalis).

Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na

celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia

Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl).

Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, warunki udziału określone w danym postępowaniu

kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu Zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten

określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny,

zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia

zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania (tak m.in. wyrok KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21).

Owa proporcjonalność warunków udziału dotyczy nie tylko odniesienia do wartości, zakresu czy stopnia złożoności

zamówienia, ale także sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie wymagał

posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju

zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w

określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas

zrealizowanych zamówień). Każdy wykonawca, który wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu przynajmniej na

minimalnym poziomie wskazanym przez Zamawiającego, będzie uznany za posiadającego zdolności niezbędne do

należytego wykonania zamówienia (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka

Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl).

W badanym Postępowaniu Zamawiający zażądał, aby wykonawca w ramach minimalnych zdolności wykazał zespół

składający się z ww. osób. Same sformułowania użyte przy opisie warunków tj „dysponowanie co najmniej 1 osobą

skierowaną do realizacji zamówienia, która spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit.

(…)” wskazuje, że chodzi o minimalną liczbę osób w zespole, legitymujących się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.

Zespół ten nie jest zespołem zamkniętym ani docelowo ostatecznym na etapie realizacji zamówienia. Może się zatem

okazać, że sam zespół realizacyjny będzie znacznie szerszy, niż wymagany przez Zamawiającego i będzie zamiast jednej

osoby wymagał skierowania dwóch czy trzech osób o tożsamym profilu zawodowym (tożsamych uprawnieniach) na

analogiczne stanowisko.

Wykonawca, jako profesjonalista musi skierować do realizacji zamówienia kadrę zarówno kierowniczo-zarządzającą jak i

wykonawczą, która w pełni pozwoli zrealizować zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoby wskazane w wykazie

osób stanowią jedynie niewielką część docelowego zespołu realizacyjnego wykonawcy. W ramach warunków udziału

Zamawiający wymagał legitymowania się personelem na 12 stanowisk, z tym że możliwe było łączenie pewnych funkcji w

ramach jednego stanowiska lub zapewnienie większej ilości osób przez co sumaryczna liczba osób mogła być większa lub

mniejsza, niż wskazana w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Na chwilę obecną Wykonawca planuje

stworzenie zespołu nadzorującego i kierującego budową w liczbie ponad 30 osób. W ślad za wyjaśnieniami Wykonawcy z

dnia 17 października 2023 roku wskazujemy, że Wykonawca założył realizację zamówienia w modelu konsorcjum

finansowego (marżowego), który będzie prowadzone przez wspólny zespół wykonawczy. Zespół zostanie powołany przez

obu konsorcjantów i w skład docelowego zespołu realizacyjnego będą wchodzić zarówno osoby ze strony STRABAG sp. z

o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum) oraz osoby jakie udostępnione zostały przez podmioty trzecie,

posiadające odpowiednią do wymagań wiedzę i doświadczenie. Osoby wskazane w wykazie osób tj. (…) wejdą w skład

docelowego zespołu realizacyjnego, ale nie będą stanowić wyłącznych osób odpowiedzialnych za kierowanie i zarządzanie

projektem. Wskazane ww. osoby znajdują się w bezpośrednich oraz pośrednich zasobach STRABAG sp. z o.o. z uwagi, iż

to lider konsorcjum, działając na mocy umowy konsorcjalnej, zobowiązał się do zawarcia odpowiednich umów

użyczających zasoby na potrzeby wykazania warunków udziału a następnie realizacji zamówienia. Jest to spowodowane

również tym, że część osób z wykazu w trakcie realizacji będzie sprawować samodzielne funkcje techniczne w

budownictwie zgodnie z wymaganiami polskiego Prawa budowlanego. Potwierdza to również bezpośrednio treść warunków

określonych przez Zamawiającego w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, które to określają by osoby pełniące samodzielne

funkcje techniczne w budownictwie spełniały wymagania Prawa budowlanego i stosownych rozporządzeń oraz były wpisane

na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego:

„(…) zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zwane dalej „Prawem budowalnym” (Dz.U. z 2021 r. poz.

2351, ze zm.) i Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania

zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zwanego dalej „rozporządzeniem w

sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” (Dz.U. z 2019 r. poz. 831), albo inne uprawnienia

umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają

uprawnienia budowlane wykonawcze w ww. specjalności, oraz jest wpisana na listę członków właściwej izby samorządu

zawodowego,”

Zwrócić należy uwagę, że obywatele zagraniczni (dotyczy obywateli państw UE, Szwajcarii, Norwegii, Islandii i

Lichtensteinu) mogą pełnić na terenie Rzeczypospolitej Polskiej samodzielne funkcje techniczne i zostać wpisani na listę

członków właściwej izby samorządu zawodowego na podstawie decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych. Powyższe

zgodnie z art. 33a ust. 11 Ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa wymaga jednak

znajomości języka polskiego w mowie i piśmie. Zatem osoby, które nie dysponują znajomością języka polskiego, pomimo

możliwości wykorzystania ich umiejętności i doświadczenia w ramach przedmiotu zamówienia nie spełniają wymagań dla

sprawowania samodzielnych funkcji technicznych na terenie RP. Ponadto osoby takie musiałyby być wpisane na listę

członków właściwej izby samorządu zawodowego na moment składania przez Wykonawcę wykazu osób.

Dlatego też niemożliwy byłby również tryb świadczenia usług transgranicznych określony w art. 20a Ustawy o

samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, gdyż w celu uzyskana wpisu na listę wymagałby

określenia rodzaju czynności jakie dana osoba zamierza wykonywać na terenie RP, nie mając jakiejkolwiek pewności, że

będą one rzeczywiście wykonywane. W związku z tym osoby na te stanowiska, w celu spełnienia polskich wymagań

prawnych zostaną zapewnione przez lidera.

Jak już wskazano wcześniej, w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia konsorcjanci zamierzają powołać zespół

kierownictwa projektu liczący ponad 30 osób, w skład którego wejdą osoby jak wyżej wskazane, będące w zasobach

STRABAG sp. z o.o. Ze strony Partnera Konsorcjum do zespołu kierownictwa projektu zostaną zapewnione osoby

pełniące następujące funkcje:

1. Zastępca kierownika projektu;

2. Kierownik robót budowlanych;

3. Kierownik robót budowlanych;

4. Koordynator robót elektrycznych;

5. Koordynator robót sanitarnych

będące personelem Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum).

(…)

Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca wskazuje część kierowniczą zespołu odpowiadającą za zorganizowanie,

przygotowanie, kierowanie i nadzorowanie całością robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia. Jest to

zatem zespół, który będzie bezpośrednio nadzorował i kierował pracami wspólnego zespołu wykonawczego, w związku z

czym będzie nośnikiem wiedzy i doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający w ramach warunków udziału w

Postępowaniu.

Ponieważ Zamawiający w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit a) SW Z wymagał dwojakiego doświadczenia: 1. w budowie budynku o

określonych parametrach, 2. w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach - doświadczenie w

zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w wykonaniu przebudowy lub

remontu zostało zapewnione przez Ed. ZÜBLIN AG. Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w

wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży (np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej

itp.) a oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, obejmującego

wszystkie branże niezbędne do realizacji danego obiektu (budynku).

Mając na uwadze niepodzielność prac i nachodzących na siebie zakresów budowy/przebudowy/remontu Wykonawca

powołuje jeden wspólny zespół realizacyjny, w tym kierownictwa projektu, składający się z zasobów ludzkich, którymi

dysponuje zarówno STRABAG Sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG, co przenosi wiedze i doświadczenie, stosownie i

odpowiednio do złożonego oświadczenia konsorcjalnego z art. 117 ust 4 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty

złożonej przez przystępującego.

Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wymienionych wyżej dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia

oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:

1) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż oświadczenie o podziale

zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób prawidłowy, mimo, iż z jego treści

w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów;

2) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i

10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta

podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie

informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie

przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo

ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym,

jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum

sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty

Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy

P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego

podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres

prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów.

Wskazać jednak należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i

przepisy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania tej instytucji w praktyce.

Ustawa P.z.p. w art. 58 ust. 1 stanowi natomiast, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W

myśl ust. 4, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może

określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców,

jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób

spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu,

jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W myśl ust. 2 warunek dotyczący uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony,

jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do

których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 3, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać

na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane. Stosownie do ust. 4. w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty

oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Wskazane wyżej przepisy stanowią wynik implementacji to polskiego porządku prawnego uregulowań zawartych w

art. 63 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/we (dalej: „dyrektywa zamówieniowa”). Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu,

w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz

kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w

stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących

wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego

doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te

ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy

wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował

niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja

zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać,

spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca

wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją

obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo

członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy

wykluczenia. Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji

ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej

odpowiedzialności za realizację zamówienia. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19

ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Zgodnie z ust. 2, w przypadku zamówień na

roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na

dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez

samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez

uczestnika tej grupy.

W ocenie Izby, z analizy art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie wynika obowiązek dokonywania podziału konkretnych robót

pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ale wskazanie, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają

poszczególni wykonawcy. Brak jest przeszkód co do tego, by dane roboty, dostawy czy usługi wykonywane były przez

więcej niż jednego członka konsorcjum. Wydaje się, że ratio legis wskazanego przepisu polega na tym, by dany zakres

robót, dostaw czy usług nie był wykonywany przez wykonawcę, który nie ma odpowiedniego doświadczenia zawodowego

wymaganego dla danego rodzaju zamówień. W rozpoznawanym przypadku takie niebezpieczeństwo nie istnieje.

Doświadczenie, jakie jest wymagane w przedmiotowym postępowaniu, spełnia jedynie członek konsorcjum

przystępującego, tj. Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. Podmiot ten, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, wykonaroboty

budowalne składające się na przedmiot zamówienia, co jest zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy P.z.p.

Jednocześnie roboty te będzie wykonywał lider konsorcjum, Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, w ramach powołanego przez członków konsorcjum zespołu zadaniowego, co przystępujący szczegółowo

opisał w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku. Izba wskazuje, że przyjęty przez przystępującego model

biznesowy, polegający na realizacji robót w ramach konsorcjum z tak określonym zakresem zadań, jaki wynika ze

złożonego oświadczenia i złożonych wyjaśnień, nie jest zakazany żadnym powszechnie obowiązującym przepisem prawa

i jednocześnie jest zgodny z uregulowaniami zawartymi w art. 117 ustawy P.z.p. i art. 63 dyrektywy zamówieniowej.

Wydaje się natomiast, że dokonanie sztucznego podziału poszczególnych robót pomiędzy członków konsorcjum, gdzie

każdy z nich miałby wykonywać swój zakres niezależnie od drugiego, mogłoby rodzić zarzut, iż część robót zostanie

wykonana przez niedoświadczonego wykonawcę. Przeczyłoby to istocie konsorcjum jako bytu, którego celem jest

realizacja określonego zadania biznesowego przez podmioty łączące swoje potencjały nie tylko w celu wykazania

warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale w celu wykonania zadania w sposób

najbardziej racjonalny i efektywny.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p.

poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega

odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia

określonymi w rozdziale 16 punkt 3 SW Z a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października

2023 roku przez Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18

września 3023 roku przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z

fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na

zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu co powoduje, iż można uznać za celowe działanie

Konsorcjum Strabag i podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co powinno

skutkować jego wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie

zastosowało się do wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2032 roku, KIO2591/23 i zignorowało je całkowicie, o

czym świadczy nawet to, iż Zamawiający wystosował do Wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem

i podkreśleniem, że realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku).

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba

Odwoławcza rozstrzygnęła, iż Konsorcjum Strabag było uprawnione do uzupełnienia kosztorysu ofertowego poprzez

wpisanie wartości „0” oraz że zamawiający dopuścił możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi

pozycjami. Izba zauważyła przy tym, że z akt sprawy nie wynika, w jakich innych pozycjach kosztorysowych Konsorcjum

Strabag uwzględniło koszt prac wycenionych na wartość „0” i nakazała zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Strabag

do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji kosztorysowych uzupełnionych wartością „0”. Strony i uczestnik

postępowania w sprawie rozpoznanej niniejszym wyrokiem nie wykazali, by którykolwiek z uczestników postępowania

odwoławczego wniósł skuteczną, niepodlegającą odrzuceniu, skargę wobec wskazanego wyroku, w związku z czym

wyrok ten uprawomocnił się, a zawarte w nim tezy są wiążące wobec uczestników postępowania.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 725 i 728, Izba podkreśla, iż

zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane

wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie argumentację.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w złożonych wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku przystępujący

wyjaśnił, że koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417 d.1.4.2

„Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 2m

”, natomiast

roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej – w ramach pozycji 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu

płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej

mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”. Wyjaśnienia składane w tym zakresie czynią zadość

wezwaniu zamawiającego z dnia 5 października 2023 roku oraz wytycznym zawartym w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23.

Izba zwraca uwagę na fakt, iż bezspornym w sprawie była okoliczność wystąpienia rozbieżności w dokumentacji

projektowej i przedmiarach, co zostało potwierdzone odpowiedziami na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z dnia

07.04.2023 r udzielonymi przez zamawiającego. Zamawiający wskazał tam m.in, że pozycje fasady nieprzeziernej należy

wycenić jako okna nieotwieralne, tj. w pozycji 417 a nie jako część fasady (odpowiedź na pytanie nr 11 z zestawu nr 30 z

dnia 07.04.2023 r) a w pozycji nr 728 należy wycenić roboty jak dla fasady wentylowanej łącznika. Izba wskazuje zatem, iż

przystępujący miał podstawy do tego, by przyjąć, iż w zakwestionowanych w odwołaniu pozycjach (725 i 726) nie można

było zatem wycenić fasady wentylowanej, skoro te pozycje kosztorysu dotyczą fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej a

zatem innego rozwiązania technicznego. Jednocześnie Izba podkreśla, że w związku z istniejącymi rozbieżnościami

każdy wykonawca był uprawniony również do odmiennego stanowiska w zakresie wyceny wskazanych pozycji, w tym

również w taki sposób, jak uczynił to odwołujący.

Odnosząc się natomiast do zawartej w odwołaniu argumentacji, iż nakłady materiałowe w pozycji 728, które zgodnie z

odpowiedziami zamawiającego wykonawca mógł modyfikować, nie wskazują na to, że w pozycji tej została wyceniona

fasada wentylowana z okładziną z betonu architektonicznego, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, iż wykonawców

przede wszystkim obowiązywały postanowienia § 1 ust. 20 załącznik nr 5 do SW Z - projektowane postanowienia Umowy,

zgodnie z którymi, w przypadku pominięcia określonych robót w kosztorysie, wykonawca odpowiadałby w ramach umowy

nie tylko za ilości prac wynikające z kosztorysów, ale także odpowiada w ramach Umowy za wykonanie robót objętych

Dokumentacją Projektową. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem: „20. Wykonawca w żadnym przypadku nie

może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach,

jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy,

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są

odrębnie wymienione w jakimkolwiek dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego

zostało ustalone wynagrodzenie, sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje

dodatkowe wynagrodzenie za niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP.”

Ponadto Izba zwraca uwagę, że z odpowiedzi na pytania 12, 14 (pakiet 25) i 11 (pakiet 31) nie wynikał obowiązek

dokonywania modyfikacji nakładów KMS w sytuacji, w której wykonawca wycenił dane pozycje w ramach innych.

Zamawiający jedynie dopuścił taką możliwość, wskazując, iż wprowadzenie zmian w nakładach rzeczowych RMS nie

będzie podstawą do odrzucenia oferty.

Jednocześnie Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by wykonawcy mieli obowiązek w przedmiotowym postępowaniu

wykazywać posiadanie środków finansowych na wykonanie określonego zakresu robót.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 38 oraz że pozycja, która

została wskazana przez przystępującego jako ta, w której uwzględnił automaty do wymiany bilonu i pozycja 37 (budka

akustyczna), to osobne elementy, Izba podkreśla, że zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września

2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie

argumentację.

Izba nie uwzględniła podniesionego w odwołaniu argumentu, iż w piśmie przystępującego stanowiącego odpowiedź na

odwołanie Hochtief Polska S.A. w sprawie KIO 2591/23, Strabag odnosząc się do braku wyceny automatu do bilonu

stwierdził, że sam zamawiający zrezygnował z automatu do bilonu, Izba wskazuje, że przystępujący nie brał udziału w

postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2591/23, zatem jego oświadczenia składane w tamtym postępowaniu nie

mogły zostać uwzględnione.

Odwołujący w treści odwołania, w zakresie wskazanego zarzutu, podniósł ponadto, że złożone przez Konsorcjum Strabag

wyjaśnienia, do których został wezwany przez zamawiającego jako wykonanie wyroku KIO, w żaden sposób nie urealniają

zaproponowanej ceny i nie powodują, iż złożona przez przystępującego oferta jest zgodna z SW Z, Izba wskazuje, że

stanowisko to nie zostało w żaden sposób uzasadnione i nie wskazano w jego zakresie żadnej szerszej argumentacji, w

związku z czym nie mogło ono zostać przez Izbę uwzględnione.

Oddalenie powyższych zarzutów jest jednoznaczne z uznaniem za niezasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia

art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec poddania ocenie

zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej

złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:………………………………