Sygn. akt: KIO 3276/23
WYROK
z dnia 20 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Patyk
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęcew postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Marki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3276/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Gmina Miasto Marki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki (Sektor 1 – Marki Północne) powstałych na
nieruchomościach zamieszkałych w latach 2024-2025 (znak postępowania: WZP.271.43.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 19 lipca 2023 r.
pod numerem nr 2023/S 137-437250.
W dniu 2 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrołęce [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 w
zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [dalej jako „uznk”] w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności
dokonanego przez Konsorcjum Partner zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w Wykazie
instalacji załączonym do oferty i niezasadne przyjęcie, że Konsorcjum Partner wykazało, że informacje te mają wartość
gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych informacji Odwołującemu, co
w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności
postępowania i równego traktowania wykonawców, przez co utrudnił też wykonawcom udział w Postępowaniu,
ograniczając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Konsorcjum Partner.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Wykazu
instalacji załączonego do oferty Konsorcjum Partner.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Uzasadniał, że w dniu 18 października 2023 r. złożył Zamawiającemu
wniosek o udostępnienie Wykazu instalacji załączonego do oferty Konsorcjum Partner, wskazując w tym wniosku termin,
w jakim żąda udostępnienia informacji - 5 dni od otrzymania wniosku, tj. do dnia 23 października 2023 r. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować standard oceny informacji zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w równy, sprawiedliwy sposób względem wszystkich wykonawców, zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp, a
wobec tego skoro zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2680/23, był zobowiązany do odtajnienia dokumentów
szczególnie wrażliwych, tj. dotyczących postępowania restrukturyzacyjnego MPK Pure Home sp. z o.o., to tym bardziej
powinien odtajnić Wykaz instalacji Konsorcjum Partner, który takich danych nie zawiera, a informacje w nim zawarte nie
mają w rzeczywistości wartości gospodarczej. Mimo to, Zamawiający nie odpowiedział na jego wniosek, więc
Odwołujący z ostrożności procesowej potraktował brak odpowiedzi jako odpowiedź odmowną. W tej sytuacji wniesienie
niniejszego odwołania stało się konieczne.
Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Partner złożyło wraz z ofertą Wykaz instalacji, sporządzony według wzoru z
Załącznika 2a do SWZ, zgodnie z wymogiem Zamawiającego
z Rozdziału XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Zamawiający w Załączniku 2a do SWZ żądał podania
w Wykazie instalacji następujących informacji: kod odpadu, numer miejsca prowadzenia działalności (MPD/nr rejestrowy)
z bazy BDO, prowadzący instalację, nazwa instalacji (zgodna z posiadanymi przez danego prowadzącego instalację
decyzjami) oraz adres instalacji (pełen adres instalacji, tj. ulica, nr porządkowy, kod pocztowy, miejscowość/nr działki,
obręb).
Wskazał, że żadne z powyższych informacji nie mogą zastrzeżone, ponieważ nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, tj. nie zawierają informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa ani też nie posiadają wartości gospodarczej. Informacje wymagane w Wykazie instalacji odnoszą się
do samego tylko wskazania podmiotu prowadzącego instalację, nazwy instalacji oraz jej adresu – nie ma tam natomiast
informacji o warunkach współpracy wykonawcy oraz podmiotu prowadzącego instalację, w tym informacji o kosztach
zagospodarowania odpadów.
Zamawiający nie dostrzega że, Odwołujący domaga się udostępnienia wyłącznie Wykazu instalacji Konsorcjum Partner,
a udostępnienie tych danych w żaden sposób nie zagraża „interesom” Konsorcjum Parter. Same nazwy instalacji w kraju
(wraz z kodami odpadów, które mogą zagospodarować, numerem BDO i adresem) są bowiem dostępne
w trybie dostępu do informacji publicznej – a Odwołujący nie żąda nic więcej, niż jest dostępne publicznie. Dane te nie
pozwalają przy tym na odtworzenie jakiejkolwiek strategii kalkulowania ceny ofertowej, nie świadczą o przewadze
Konsorcjum Partner, bowiem sam fakt, że Konsorcjum Partner współpracuje z określonymi podmiotami ma bowiem
charakter informacji neutralnych. Z treści Wykazu Instalacji Odwołujący nie wyczyta bowiem np. po jakich cenach
Konsorcjum Partner przekazuje odpady do zagospodarowania, nie dowie się, jaki ma charakter współpraca z Instalacją
(czy jest krótkotrwała, długotrwała, jaki tonaż odpadów ma być przekazywany do instalacji). W zasadzie z Wykazu
instalacji Odwołujący dowie się wyłącznie, z jakim podmiotem Konsorcjum Partner zamierza współpracować –
informacja ta wartości gospodarczej nie posiada.
Odwołujący podkreślał, że ocena skuteczności zastrzeżenia informacji musi być dokonywana indywidualnie, w każdym
postępowaniu przez Zamawiającego. Przywołał wyrok KIO z dnia 27 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 845/19.
Następnie Odwołujący odniósł się do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów uznk oraz obowiązków Zamawiającego w kontekście badania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący uzasadniał, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączone do oferty Konsorcjum
Partner jest nieskuteczne. Konsorcjum Partner wskazuje na str. 2 Zastrzeżenia, że „informacje zawarte w Wykazie w
powiązaniu z wyceną ofertową Wykonawcy pozwolić mogą na ustalenia poziomu zakupu usług przez Wykonawcę od jego
kontrahentów”. To stanowisko jest nieprawdziwe – cena ofertowa wszystkich wykonawców została „rozbita” wyłącznie na
ceny jednostkowe ośmiu grup odpadów wyróżnionych przez Zamawiającego w Formularzu ofertowym. Każda pozycja
cenowa zawiera koszty nie tylko zagospodarowania odpadów w instalacji, ale też odbioru tych odpadów z
wykorzystaniem tzw. śmieciarek, transportu i przeładunku odpadów oraz pozostałych kosztów realizacji zamówienia. Nie
jest zatem możliwe, by na podstawie informacji zawartych w Wykazie instalacji w powiązaniu z wyceną ofertową
Wykonawcy ustalić „poziom zakupu usług przez Wykonawcę od jego kontrahentów”.
Odwołujący przedstawił ceny Konsorcjum Partner zawarte w ofercie.
Zwracał uwagę, że zgodnie z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie złożyło Konsorcjum Partner, wykonawca
odwołuje się do kalkulacji, które stanowić mają jego know- how, będącej wynikiem jego strategii budowania ceny
ofertowej i która ma przesądzać o jego przewadze nad konkurentami. Tymczasem, na podstawie kalkulacji cenowej z
oferty Konsorcjum Partner oraz na podstawie Wykazu instalacji Konsorcjum Partner nie da się odtworzyć kalkulacji
kosztów np. zagospodarowania odpadów, ponieważ powyższa cena jednostkowa zawiera w sobie również koszty
odbioru odpadów (śmieciarek, pracowników, pojemników, paliwa itd.), transportu odpadów oraz wiele innych
składających się na niniejsze zamówienie. Do kwestii tej odnosi się wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15
czerwca 2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 95/18. Wskazał, że wyrok ten odnosi się wprawdzie do podawania parametrów
zaoferowanego, niemniej analogicznie oceniać należy Wykaz instalacji Konsorcjum Parter. Także w tym przypadku
samo podanie nazw instalacji bez wskazania cen za zagospodarowanie odpadów, nie niesie ze sobą żadnej wartości
gospodarczej dla konkurenta. Zamawiający uzyskuje od wykonawcy w takiej sytuacji tylko informację, jak to określa Sąd,
typu: „know-about”, które nie są równoznaczne z informacjami o tym, jaka cena za zagospodarowanie poszczególnych
rodzajów odpadów Konsorcjum Partner została skalkulowana, jakie warunki współpracy wynegocjował z instalacjami -
informacjami typu: „know-how”. W przypadku informacji określanych przez Sąd jako „know-about” nie ma podstaw do
objęcia ich zastrzeżeniem ceny i z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Dalej Konsorcjum Partner wskazuje na str. 3 Zastrzeżenia, że „ujawnienie tych informacji niesie więc za sobą ryzyko
przejęcia kontaktów biznesowych przez konkurencję”. Należy wskazać, że grono potencjalnych podmiotów
prowadzących instalacje jest znane wszystkim wykonawcom, ponieważ prowadzenie instalacji do zagospodarowania
odpadów wymaga posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1
i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, które to decyzje są jawne. Zatem, uzyskanie przez pozostałych
wykonawców Wykazu instalacji Konsorcjum Partner nie niesie za sobą ryzyka przejęcia kontaktów biznesowych,
ponieważ takie potencjalne ryzyko istnieje cały czas, niezależnie od trwania niniejszego Postępowania. Uzyskanie tych
informacji ma znaczenie tylko w zakresie niniejszego Postępowania, zatem nie może zostać ograniczone.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Partner powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z 2010, 2011 i
2014 roku – jest to stanowisko nieaktualne, a od wydania wyroków znacząco zmieniło się podejście do oceny
skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na ogólną
zasadę jawności postępowania, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter
wyjątku, a nie praktyki mającej na celu ograniczenie możliwości zweryfikowania oferty wykonawcy przez innych
wykonawców. Ponadto, orzecznictwo to potwierdza jedynie, że co prawda niektóre informacje w postępowaniu o
udzielenie zamówienia mogą zostać zastrzeżone po spełnieniu określonych warunków, jednak w ogóle nie odnoszą się
do instalacji w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Skoro Konsorcjum Partner nie spełniło tych
warunków – Wykaz instalacji powinien zostać odtajniony.
Dalej Konsorcjum Partner wskazuje na str. 4 Zastrzeżenia, że „ich ujawnienie może narazić Wykonawcę na negatywne
konsekwencje w postaci: utraty danego kontrahenta”. Odwołujący podkreślał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek zabezpieczenia relacji gospodarczych z partnerami, np. poprzez
kary umowne, a obowiązek ten nie może być za każdym razem „przerzucony” na Zamawiającego.
Ponadto, Konsorcjum Partner wskazuje na str. 13 Zastrzeżenia, że „Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa,
jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonym Wykazie, na kwotę co najmniej 2.000.000,00 zł (uwzględniając także
kary umowne z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa)”. Jest to niewiarygodna próba obejścia wymogu określenia
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum Partner w żaden
sposób nie udowodniło ani nie wykazało tej wartości gospodarczej, a tylko odniósł się do zupełnie abstrakcyjnej kwoty –
co należy uznać za zupełnie niewiarygodne.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Partner nie sprostało obowiązkowi wykazania, że objęte niniejszym zarzutem
informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Konsorcjum Partner powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wydane
w innych stanach faktycznych, nieznajdujące zastosowania w niniejszym Postępowaniu – uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ceny ma charakter ogólny, lakoniczny i wręcz schematyczny. Mając na
uwadze szablonowy charakter uzasadnienia mogłoby ono w zasadzie pasować do każdego postępowania. W
uzasadnieniu próżno szukać uzasadnienia co do istotności oraz wyjątkowości informacji z punktu widzenia wykonawcy.
Zatem Konsorcjum Partner nie zastrzegło skutecznie Wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący złożył w Postępowaniu Wykaz instalacji i nie zastrzegł go jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a wręcz
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie niezbędny zakres informacji i dokumentów – co i tak zostało uznane
za nieskuteczne przez wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2680/23. Tym bardziej więc należy uznać za
nieskuteczną próbę utajnienia przez Konsorcjum Partner informacji zawartych w Wykazie instalacji, które nie posiadają
żadnej wartości gospodarczej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 listopada 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego niniejsze odwołanie zostało wniesione po
upływie ustawowego terminu. Przystępujący podnosił, iż termin na wniesienie odwołania należałoby liczyć od daty,
w której Odwołujący otrzymał od Zamawiającego ofertę Konsorcjum Partner.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Odnosząc się do zgłoszonego wniosku Izba wskazuje, iż z dokumentów zamówienia nie wynika, że Zamawiający
zakończył już proces badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Jednocześnie z akt sprawy
wynika, iż Zamawiający nie dokonał dotychczas wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać należy, że ustawodawca nie
uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego
zamawiający powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na dokonanie
tej czynności. Z uwagi jednak na treść art. 74 ustawy Pzp stwierdzić należy, że zasadą jest, iż o zaniechaniu
zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób
pewny od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższego wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
podlegał oddaleniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum Partner”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 listopada 2023 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na brak po stronie Odwołującego legitymacji do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania oraz brak czynności zamawiającego lub zaniechania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Za przyjęciem
takiego zapatrywania przemawiają następujące argumenty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1
i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez
Konsorcjum Partner zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie instalacji załączonym
do oferty
i niezasadne przyjęcie, że Konsorcjum Partner wykazało, że informacje te mają wartość gospodarczą, a w
konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, w wyniku tych działań, Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych informacji
Odwołującemu, co
w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności
postępowania i równego traktowania wykonawców, przez co utrudnił też wykonawcom udział w postępowaniu,
ograniczając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Konsorcjum Partner.
Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie natomiast z art. 513 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną
z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy; 2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy.
Przenosząc powyższe przepisy na okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż Konsorcjum Partner wraz z
ofertą złożyło wykaz instalacji sporządzony według wzoru z załącznika 2a do SW Z zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W dniu 18 października 2023 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
wykazu instalacji załączonego do oferty Przystępującego, podając we wniosku termin,
w jakim Wykonawca żąda udostępnienia dokumentu, tj. do dnia 23 października 2023 r. Poza sporem między Stronami
było, że Zamawiający na ww. wniosek nie odpowiedział, co Odwołujący odczytał jako odmowę udostępnienia żądanych
informacji i jak wskazał
w odwołaniu „z ostrożności, by w przyszłości niniejszy zarzut nie został uznany za spóźniony, został zmuszony do
wniesienia niniejszego odwołania w terminie 2 listopada 2023 r. (10 dnia od 23 października 2023 r.), traktując milczenie
Zamawiającego jako odmowę”.
Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podmiotem prowadzącym postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest zamawiający. To zamawiający będący gospodarzem i organizatorem
postępowania, a nie wykonawca, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, wyznaczając wykonawcom terminy
na dokonanie czynności podejmowanych w postępowaniu. Tymczasem w niniejszym przypadku, to Odwołujący
zastosował tryb nieznany ustawie Pzp i wyznaczył Zamawiającemu termin, w którym domagał się udostępnienia
określonych dokumentów.
Działanie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że załączniki
do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty wraz
z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż
w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Nie znajduje ono potwierdzenia także w § 5
ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), zgodnie z
którym, zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.
W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że ustawodawca nie uregulował
w ustawie Pzp konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający
powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na dokonanie tej czynności.
Mając jednak na uwadze treść art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że zasadą jest, iż o zaniechaniu
zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób
pewny od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający nie poinformował wykonawców o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i o wynikach tego badania, a przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku,
to termin na wniesienie odwołania na zaniechanie zamawiającego w tym zakresie należy liczyć od momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W rozpoznawanej sprawie, na dzień posiedzenia wyznaczonego z udziałem Stron
i Uczestnika, tj. 16 listopada 2023 r., niesporne było, że Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz że proces badania i oceny ofert jest w toku, bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia, o
którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
i skierował do wykonawców stosowne wezwania. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie kierował do wykonawców pism informujących
o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego
w złożonych ofertach.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że uwzględniając m.in. wyrażoną
w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp zasadę pisemności postępowania, za niewiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego o
zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego w ofertach, skoro czynności tej
Zamawiający nie dał wyrazu
w dokumentach zamówienia. Wskazać nadto należy, że oświadczenie Zamawiającego
złożone w toku postępowania odwoławczego w powyższym zakresie nie mogło zostać uznane za skuteczne, bowiem
nie stanowi ono czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może jej zastępować.
W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, iż w okolicznościach sprawy odwołanie nie przysługiwało. Na
obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być mowy o czynności Zamawiającego lub
zaniechaniu czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, skoro z dokumentów zamówienia nie wynika, czy Zamawiający zakończył już analizę
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawców w ofertach oraz jaki jest jej
wynik. Co więcej, sam Zamawiający w toku posiedzenia przyznał, iż proces badania ofert, którego przecież elementem
składowym jest ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jest w toku. Wskazać także należy, iż
Odwołujący, który podniósł zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Konsorcjum Partner zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie instalacji załączonym do oferty nie wyjaśnił Izbie, na
podstawie jakich okoliczności faktycznych wyprowadził wniosek, że ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum Partner została już dokonana. Stanowisko Przystępującego oparte zostało na
przypuszczeniach i wynikało
w istocie z przedwczesnych działań samego Odwołującego.
W realiach sprawy nie sposób również mówić o jakimkolwiek zaniechaniu Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że w
świetle art. 513 pkt 2 ustawy Pzp,
o zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia można mówić, w sytuacji gdy przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zobowiązują zamawiającego do jej dokonania czy też dokonania w określonym ustawą terminie.
W niniejszym przypadku niewątpliwie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca graniczny moment
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie została dokonana, czego Odwołujący był
świadomy.
Z powyższymi okolicznościami faktycznymi przedmiotowej sprawy skorelowany jest brak legitymacji Odwołującego do
wniesienia odwołania. Wskazać należy, iż na gruncie
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia, że wnoszący odwołanie wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia, kwalifikowany poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Dopiero takie rozumienie interesu warunkuje zasadność skorzystania ze środków ochrony
prawnej i przekłada się na merytoryczne rozpoznanie zarzutów.
W niniejszej sprawie przesłanki materialnoprawne wniesienia odwołania nie zostały wykazane. Izba wskazuje, że analiza
odwołania prowadzi do wniosku, że asumptem do wniesienia środka ochrony prawnej były okoliczności, które miały
miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przeprowadzona przez Zamawiającego
ocena prawidłowości skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez obecnego Odwołującego
w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego Przystępującego została wzruszona wyrokiem Izby w sprawie o sygn.
akt: KIO 2860/23. Z powyższych względów – jak wskazano w odwołaniu - Odwołujący chciał poddać ocenie„Wykaz
instalacji Konsorcjum Partner i w zależności od wyników tej analizy, podjąć dalsze działanie, których skutkiem mogłoby
być odrzucenie oferty Konsorcjum Partner”. Wskazać należy, co zresztą dostrzegł sam Odwołujący, iż na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu
w rankingu ofert. W świetle powyższego interes Odwołującego nie koncentruje się na tym, aby poprawić sytuację
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i uzyskać zamówienie, a zmierza jedynie do ujawnienia wykazu
instalacji zastrzeżonego przez konkurenta pomimo, że czynność ta na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia pozostaje bez wpływu na pozycję Odwołującego. Podnoszone przez Odwołującego dążenie do odrzucenia
w przyszłości oferty Przystępującego nie wpisuje się
w wymaganie skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, które jest immamentnie związane z wykazaniem celu w
postaci poprawy sytuacji Odwołującego. Co więcej, jak już wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie nie sposób w
ogóle mówić o czynności Zamawiającego lub zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro nie
wykazano, że Zamawiający zakończył już weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego w ofertach. Tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie
zamówienia, która została zniweczona niezgodnymi z ustawą Pzp czynnościami Zamawiającego lub zaniechaniem
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany. Brak jest zatem możliwości poniesienia przez Odwołującego
jakiejkolwiek szkody będącej wynikiem ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie dostrzec należy, iż sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że złożył odwołanie niejako „z
ostrożności”, na wypadek żeby objęty niniejszym odwołaniem zarzut nie został w przyszłości uznany za spóźniony,
podczas gdy regulacja zawarta
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru warunkowego czy niejako „na zapas”.
Podsumowując powyższe, wskazać należy, iż brak wykazania przesłanek materialnoprawnych wniesienia odwołania
oraz czynności zamawiającego lub zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy uzasadniają oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na
powyższe uzasadnia z kolei niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi
na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………..