WYROK
z dnia 16 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 2 listopada 2023 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi ochrony osób i mienia (G.115-47/2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Wejherowie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z
o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi– zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez nich tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnie nie
Sąd Rejonowy w Wejherowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”
lub „Pzp) w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Usługi ochrony osób i mienia (G.115-47/2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 lipca 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00330057.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
27 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu unieważnienia wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie i
MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „Konsorcjum MM” lub „Przystępujący”}.
2 listopada 2023 r. Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, które wspólnie złożyły ofertę {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum AO},
wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności oraz zaniechań Zamawiającego
dotyczących oferty Konsorcjum MM.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1.Art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust 6 w zw. z art. 266 i art 359 pkt 2 i art. 16 pkt 1 – przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum MM, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę, co potwierdziły wyjaśnienia złożone na
wezwanie z 13.10.2023 Zamawiającego, który w piśmie z 23.10.2023 r. dostrzegł rażącą dysproporcję pomiędzy
rynkową wartością usługi a ceną tej oferty, uznając że wykonanie zamówienia byłoby nieopłacalne, a wręcz
prowadziłoby do powstania strat po stronie Konsorcjum MM, a pomimo tego wybrał tę ofertę.
2.Art. 239 w związku z art. 224 ust. 1, art. 266 i art. 17 ust 2 – przez niezgodny z prawem wybór oferty, zawiera cenę
rażąco niską, co potwierdzają wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum MM.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Odrzucenia oferty Konsorcjum MM.
3.Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ramach wspólnego dla wszystkich powyższych zarzutów i żądań uzasadnienia odwołania zostały podniesione
okoliczności faktyczne i prawne, jak to poniżej zacytowano.
(…)
Jednocześnie Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej SW Z) wraz z załącznikami, z
których wynika, iż wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia obejmują m.in. dozór oraz
ochronę osób i mienia oraz obsługę systemów monitorujących, które wykonywane będą przez osoby wpisane na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i wykonujących zadania ochrony na rzecz Wykonawcy, którzy uzyskał
koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, o których mowa w ustawie z
dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz.U. z 2021r. poz. 1995 ze zm.), w łącznej ilości do
44.000 roboczogodzin ochrony świadczonej przez wyżej wskazanych wykwalifikowanych pracowników ochrony. Wszyscy
pracownicy skierowani do ochrony sądu muszą być zatrudnieni przez Wykonawcę i wszystkich podwykonawców na
podstawie umowy o pracę. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy tak, aby liczba
wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup
interwencyjnych. Zamawiający zastrzegł sobie prawo, aby w ramach nadzoru usługi weryfikować, czy wymagania
stawiane podmiotom świadczącym usługi i pracownikom skierowanym do realizacji usługi są spełniane nie tylko w trakcie
postępowania o zamówienie publiczne, ale także w trakcie trwania usługi, wymagając, aby minimum 60% wytypowanej
grupy osób było w wieku do 60 lat, przy maksymalnej liczbie 30 osób w grupie. Wykonawca zastrzega, że pracownicy
sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej.
W toku pierwotnego badania i oceny ofert, Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum MM do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny przez co naruszył przepisy ustawy a Odwołujący w pierwotnym odwołaniu wniósł o
unieważnienie wyboru, nakazanie wezwania Konsorcjum MM do złożenia stosownych wyjaśnień a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Wybranego Wykonawcy.
W związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 9 października 2023 r. wniesionego przez Konsorcjum Kowalczyk
(Odwołującego) oraz unieważnieniem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 października 2023 r.,
Zamawiający wezwał Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w dniu 13.10.2023 r., w przedmiocie czy oferta zawiera
rażąco niską cenę. Dodatkowo po ponownej analizie Zamawiający w piśmie z dnia 23 października 2023 roku złożonego
do akt sprawy KIO 2994/23 że w wyniku dokonania ponownego badania i oceny ofert potwierdził, iż oferta Konsorcjum
MM zawiera rażąco niska cenę, a mimo to w dniu 27.10.2023 roku poinformował wykonawców, że podtrzymuje a de facto
dokonuje ponownego wyboru oferty Konsorcjum MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Kruszów, MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
(…)
Zamawiający uwzględnił zatem odwołanie a następnie dokonał wszystkich powyższych czynności w postepowaniu
co spowodowało, że na moment wnoszenia niniejszego Odwołania istnieje nowy stan faktyczny sprawy i nowy substrat
zaskarżenia, w postaci ponownego wyboru oferty z dnia 27.10.2023 r. (na co Odwołującemu przysługują nowe środki
ochrony prawnej).
Zamawiający w ww. piśmie szczegółowo wskazał, dlaczego uznał wyjaśnia w przedmiocie rażąco niskiej ceny
złożone przez konsorcjum MM za niewystarczające. I tak:
„W zakresie kosztów nadzoru i kosztów administracyjnych, że koszty w wysokości 1000 zł miesięcznie - koszt całkowity
obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo-płacowa) są kosztami zdecydowanie
zaniżonymi, czyli kosztami rażąco niskim ponieważ:
Obsługa kadrowo-płacowa na 1 pracownika za 1 miesiąc w Trójmieście wynosi od ok. 99,20 zł brutto do ok. 116 zł brutto w
zależności od ilości pracowników, im mniej pracowników tym wyższa cena, natomiast wg rankingu link:
https://kb.pl/cenniki/obsluga-kadrotvoplacowa/ W przedmiotowym postępowaniu do obsługi kadrowo-płacowej należy
przyjąć min. 21 etatów (44.000 rbg-581 rbg dot. wzmocnienia = 43419 rbg/168 rbg miesięcznie/12 miesięcy = 21,53 etatu.
Wg powyższego rankingu Wejherowie koszt kształtuje się wysokości brutto 99,20 zł Jednak przyjmując założenie, że
koszt wynosi 50 zł brutto na jednego pracownika za 1 miesiąc – wyliczona kapota to 1.050,00 zł brutto, czyli 50 zł brutto x
21 osób/etatów (zaniżając liczbę etatów).
Zgodnie z zapisami treści SW Z pkt V i pkt XX ppkt 7, dalej jednak mamy jeszcze do czynienia z kosztami dojazdów,
kontroli i wynagrodzenia koordynatora.
Koordynator w miejscu realizacji zamówienia jest nawet 2-3 razy w tygodniu, co wynika z poprzedniej współpracy
Zamawiającego i Przystępującego.
Dodatkowo w przypadku nieobecności pracownika ochrony Koordynator jest zastępowany, co także wynika z poprzedniej
współpracy Zamawiającego i Przystępującego, czyli występuje dodatkowo wynagrodzenie za świadczenie usługi ochrony
dla koordynatora oprócz wynagrodzenia za koordynację i nadzór.
Przyjmując, że koordynator nadzorowałby realizację usługi tylko 2 razy w tygodniu, w sumie jest to obecność w liczbie 8.
Jeśli przyjąć wynagrodzenie za 1 pobyt w kwocie minimalnej 50 zł, to w sumie jest to 400 zł.
Z poprzedniej współpracy Zamawiającego i Przystępującego zamówienia koordynator bywał nawet 3 razy w tygodniu, co
zdecydowanie zwiększa przedmiotowe koszty nadzoru. Przystępujący na okoliczność obsługi kadrowo-płacowej,
ponoszonych kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia koordynatora nie przedłożył żadnych dowodów .
W świetle powyższego Przystępujący wskazuje kwotę w wysokości 1000 zł niezbędną na zabezpieczenie dojazdów,
kontroli, obsługi kadrowo-płacowej. Natomiast wg Zamawiającego minimalny koszt to tylko wg zaniżonych kosztów
1.450,00 zł. Więc w tym zakresie element kalkulacyjny jest rażąco niski.
W zakresie kosztów szkoleń i badań dot.:
- prawa atomowego – raz na 5 lat
- BHP wymaganego min. raz na 3 lata,
- Pierwszej pomocy – nie jest określona, czyli teoretycznie, jeżeli ktoś został przeszkolony to może być wystarczające na
cały okres pracy zawodowej,
- badań lekarskich – w zależności od tego jaką decyzję podejmie lekarz medycyny pracy, maksymalnie 4 lata.
W ogóle nie zostały zaplanowane w/w koszty szkoleń i badań. Nawet przyjmując, że Przystępujący ma pracowników
przeszkolonych, to w przypadku nowego personelu, nawet 1 nowego pracownika koszty szkoleń przynajmniej dla jednego
nowego pracownika powinny być uwzględnione. Należy przy tym pamiętać, że rotacja przez pracowników w zakresie
zarówno badań lekarskich jak i BHP i prawa atomowego następuje i zawsze w danym roku jakaś liczba pracowników jest
skierowana do szkoleń lub badań i koszty te powinny być uwzględnione w kalkulacji. Więc w tym zakresie element
kalkulacyjny jest rażąco niski, gdyż został pominięty”.
Całkowicie niezrozumiałe jest dla Odwołującego i wbrew przepisom ustawy PZP jest ponowne dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum MM przez Zamawiającego, jeżeli w toku ponownego jej badania sam doszedł do powyższych wniosków
i uznał, że cena oferty Wybranego Wykonawcy jest rażąco niska.
Zamawiający zdaje się działać tylko formalnoprawnie i w celu uniknięcia konsekwencji przed Krajową Izba
Odwoławczą. Ponowny wybór wbrew prawu jest zapewne spowodowany tym, że pierwotne odwołanie wniesione przez
odwołującego, z nieznanych dotąd przyczyn zostało odrzucone, mimo, iż Odwołujący spełnił wszystkie warunki formalne.
Odwołujący zamierza skarżyć orzeczenie KIO w sprawie KIO 2994/23 jako wydane z rażącym naruszeniem przepisów
postepowania, jednakże wobec nie doręczania mu do tej pory rozstrzygnięcia w sprawie termin na skargę nie biegnie.
Zamawiający twierdząc, że Odwołujący stracił legitymacje w tamtym postepowaniu i nie grożą mu negatywne
skutki w postaci uwzględniania odwołania wycofał się ze swoich czynności mimo, iż ich przeprowadzenie w sposób
ewidentny pokazało, że wybrana oferta zawiera rażąco niska cenę. Odwołujący wskazuje iż niezależnie od losów
postępowania w sprawie KIO 2994/23 Zamawiający dokonał nowych czynności faktycznych wPostepowaniu, co daje
nowe podstawy faktyczne do wniesienia odwołania a Odwołujący jako uczestnik postepowania (jego oferta jest ważna i
druga w rankingu, nie została odrzucona) wciąż posiada legitymację do jego wniesienia.
Tym samym Odwołujący niejako z ostrożności składa dodatkowo dowód w postaci szczegółowej kalkulacji rażąco
niskiej ceny, uwzględniającej koszty pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowaną z wykorzystaniem
specjalnego kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. Usługi ochrony przygotowanego przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Zamawiający wystarczająco dowiódł i wykazał, że cena oferty Konsorcjum MM jest rażąco niska, wiec powyższy
dowód składamy jako dodatkowy na potwierdzenie nieprawidłowości wyceny oferty Wybranego Wykonawcy i jak i na
okoliczność: ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości
kosztów 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości wykonania zamówienia w warunkach cenowych
zaproponowanych przez Wybranego Wykonawcę, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu
miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej
oferty bez podatku VAT w dwóch wariantach - w zależności od przyjętej w tabeli nr 2a liczby pracowników (10 lub 25), dla
których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych.
Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za ofertę z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Oznacza to, iż
cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Podkreślenia wymaga, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych
ofert może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Zaistnienie powyższych
przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości.
Zamawiający zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Pzp zażądał złożenia wyjaśnień co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Następnie zgodnie z art. 224 ust 6 ustawy PZP dokonał oceny tych wyjaśnień, w zakresie w jakim uznał, że potwierdzają
wręcz istnienie rażąco niskiej ceny, co dał wyraz z piśmie z dnia 23.10.2023 r. Z niezrozumiałych jednak przyczyn
zaniechał zastosowania art. 224 ust 6 w zw. z art 226 ust 1 pkt 8 ustawy PZP w pełnym zakresie tj. konsekwentnym
odrzuceniem oferty zawierającej rażąco niska cenę, zgodnie z dokonaną weryfikacją tych wyjaśnień.
Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 poprzez wadliwy wybór oferty
pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę warunki cenowe zawierają cenę
rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych
przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę jest
niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za
niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, jak i zresztą Zamawiającego, przedstawione przez Wybranego Wykonawcę warunki
cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem usług ochrony mienia
i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez wykonawców jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania
zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Potwierdzeniem
powyższego są znajdujące się w załączeniu szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony
przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Dołączona do niniejszego Odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj.
przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na osiągnięty wiek są zwolnione z
obowiązku uiszczania składek na FP i FGŠP (w dwóch wariantach — zarówno gdy liczba tych osób wyniesie 10, jak
również w najkorzystniejszym cenowo, lecz najmniej prawdopodobnym, gdy liczba tych osób wyniesie 25) oraz
otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż zarówno cena oszacowana przez
Zamawiającego jak i cena zaoferowana przez Wybranego Wykonawcę wynosząca 1.832.503,20 zł brutto nie pozwoli
nawet na pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z
kalkulatorem opracowanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w
zamówieniach na usługi społeczne wynoszą 1.535.595,00 zł bez podatku VAT (przy założeniu 10 osób, o których mowa w
tabeli nr 2a), ewentualnie w wariancie najbardziej korzystnym, lecz najmniej prawdopodobnym — tj. przy założeniu 25
osób, o których mowa w tabeli nr 2a -1.535.595,00 zł bez podatku VAT. Przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł
miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia takie jak koszty nadzoru,
umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad
realizacją usługi, cena zaoferowana przez Wybranego Wykonawcę świadczy o ekonomicznej nierentowności tego
kontraktu. Wyliczenie przygotowane zostało w oparciu o założenie skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia przez
25 pracowników, zatrudnionych na 25 etatach, bowiem taki wymóg postawiony został bezpośrednio przez Zamawiającego
(vide odpowiedź na pytanie nr 3 w Wyjaśnieniach SWZ nr 1 z dnia 4.08.2023 r.).
Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez Wybranego Wykonawcę jest rażąco niska i nie
umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego, czego
dowodem jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 23.10.2023 r., jak i ww szczegółowa kalkulacja
rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Jako że taką cenę zawiera oferta Konsorcjum MM to zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w tym art. 224 ust 6 i art. 226 ust 1 pkt 8 powinna zostać odrzucona.
(…)
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu
na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp.
W szczególności Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 pzp jako
wniesione po upływie 5-dniowego terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp, o co zgodnie wnieśli 15
listopada 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący w piśmie procesowym.
Zgłoszony wniosek w istocie powiela treść uzasadnienia postanowienia Izby z 26 października 2023 r. sygn. akt
KIO 2994/23 o odrzuceniu poprzedniego odwołania Konsorcjum AO z 9 października 2023 r. na zaniechanie wezwania
Konsorcjum MM do wyjaśnienia ceny jego oferty oraz odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba wzięła pod uwagę, że poza wszelkim sporem jest fakt uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
poprzedniego odwołania oraz zgłoszenia co tego sprzeciwu przez Przystępującego. Izba ostatecznie odrzuciła to
odwołanie, jednakże przed wydaniem powyższego postanowienia Zamawiający z własnej inicjatywy unieważnił wybór
oferty Konsorcjum MM, o czym poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu pismem z 13 października
2023 r. Jednocześnie pismem z tego samego dnia Zamawiający wezwał również w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień ceny oferty złożonej po negocjacjach Konsorcjum MM, które złożyło wyjaśnienia pismem z 18 października
2023 r. Wreszcie w odpowiedzi na odwołanie z 23 października 2023 r. Zamawiający nie tylko poinformował o
przeprowadzeniu powyższych działań w prowadzonym postępowaniu, ale również negatywnie ocenił te wyjaśnienia.
Kluczowe znaczenie ma zatem okoliczność, że Zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie przez Izbę
poprzedniego odwołania, nie tylko formalnie uwzględnił je w całości, ale przeprowadził w prowadzonym przez siebie
postępowaniu powyższe działania, a następnie de facto ponownie wybrał ofertę Konsorcjum MM jako najkorzystniejszą.
Przy czym nie ma znaczenia, że zostało to nazwane unieważnieniem unieważnienia poprzedniego wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
W konsekwencji nie została wypełniona hipoteza normy prawnej, na którą wskazał Przystępujący, gdyż
Konsorcjum AO dochowało terminu na odwołanie się od tej nowej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie.
W imieniu Zamawiającego nikt nie stawił się, a odpowiedź na odwołanie zawierała jedynie wniosek o odrzucenie
odwołania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W jego ocenie przede wszystkim zarzuty odwołania zostały postawione w oderwaniu od dwukrotnie składanych
na wezwanie Zamawiającego przez Przystępującego (przed i po negocjacjach) wyjaśnieniach, które były zbieżne z
uwagi na to, że cena w wyniku negocjacji została tylko nieznacznie obniżona.
Zwrócił uwagę, że nigdzie w tych wyjaśnieniach nie wskazywał na liczbę etatów wynoszącą 21,53, natomiast
pojawiła się ona w odpowiedzi na poprzednie odwołanie. Jednocześnie – wbrew temu, co twierdzi Odwołujący – w SW Z
nie określono wymogu 25 etatów, a 25 pracowników. Przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 2 w wyjaśnieniach z 7
sierpnia 2023 r. Zamawiający stwierdził, że do wykonawcy należy dobranie odpowiedniego wymiaru etatów.
Stąd, ustosunkowując się do kalkulacji prezentowanej w odwołaniu, zaważył, że opiera się ona na kalkulatorze
stosowanym przez ZUS, który nie ma charakteru obowiązującego. Po drugie, uwzględniając wymaganą liczbę
roboczogodzin, wystarczające jest 21,83 etatu, a uwzględniając zastępstwa urlopowo-chorobowe będzie to 24,07
etatów. W rezultacie nawet stosując ten kalkulator ZUS-u przy takiej liczbie etatów koszt będzie niższy o 67.628,00 zł,
co jest kwotą większą niż 45.755,00 zł kosztów, których według odwołania miałaby nie pokrywać cena oferty.
Podkreślił, że ponieważ nie bazuje na outsourcingu, ma niskie koszty obsługi karowo-płacowej, a z kolei dzięki
realizowaniu równolegle wielu tego typu usług koszty nadzoru rozkładają się na szereg umów. Ponadto w wyjaśnianiach
wskazał na pomoc publiczną związaną z zatrudnieniem osób bezrobotnych. Jednocześnie dochował wymogu co do
struktury wieku pracowników określonej w SW Z. Wreszcie wskazał, że w koszcie roboczogodziny na poziomie 33,86 zł
wynikającym z wyjaśnień uwzględnił wówczas dopiero prognozowane zmiany w wysokości wynagrodzenia minimalnego
w 2024 r. Na dowód czego złożył wydruk rozporządzenia Rady Ministrów z 14 września 2023 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Podkreśla, że koszty zatrudnienia
stanowią znakomitą większą kosztów realizacji tego zamówienia.
Podsumował, że w jego przekonaniu w tych okolicznościach Zamawiający słusznie wycofał się z uprzednio
prezentowanej oceny złożonych wyjaśnień, która była nietrafna.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że
ma taki interes, a ponadto że w związku z objętym zarzutem odwołania zaniechaniem odrzucenia wybranej przez
Zamawiającego oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba w pełni podziela zatem zacytowane powyżej wywody Odwołującego odnośnie przysługiwania mu legitymacji
do wniesienia odwołania, które zostały również podniesione w kontekście dochowania terminu na dokonanie tej
czynności w kontekście działań Zamawiającego po wniesieniu poprzedniego odwołania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Dokonanie przez Zamawiającego po raz trzeci wyboru oferty Konsorcjum MM jako najkorzystniejszej, które
przybrało w piśmie z 27 października 2023 r. zawiadomienia o unieważnieniu unieważnienia poprzedniego wyboru tej
oferty, jednoznacznie jednak wyraża, że Zamawiający nie podtrzymuje oceny wyjaśnień (złożonych 18 października 2023
r. przez Konsorcjum MM), którą przedstawił 23 października 2023 r. w ramach odpowiedzi na odwołanie z 9 października
2023 r.
Jednocześnie odwołanie w przeważającej mierze sprowadza się do obszernego zacytowania odpowiedzi na
poprzednie odwołanie i wyrażenia negatywnej oceny działania Zamawiającego, który wobec odrzucenia tamtego
odwołania przez Izbę w poprzedniej sprawie odwoławczej (prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2994/23), przestał
popierać uprzednio zajęte stanowisko. Odwołanie nie zawiera bowiem żadnych dodatkowych okoliczności, a tym bardziej
konkretnych dowodów na ich poparcie.
Poza tym sprecyzowanie zarzutów odwołania sprowadza się do powołania się na załączone do odwołania tzw.
kalkulatory do obliczania rażąco niskiej ceny dla usług ochrony, stosowanych podobno przez ZUS (nie jest to fakt
notoryjny, a nie został poparty jakimkolwiek dowodem), które zdawkowo zostały omówione w ramach uzasadnienia
odwołania. Stanowią one co najwyżej dowód tego, co zostało w nich napisane, czyli zostały poczytane za stanowisko
własne Odwołującego. Jednakże sprowadza się ono do zestawienia tabelarycznego kwot kosztów, bez przedstawienia,
krok po kroku, w jaki sposób zostały wyliczone, a zatem w sposób, który uniemożliwia zweryfikowanie poprawności
rozumowania Odwołującego, który zaniechał jego przedstawienia, ograniczając się do wyników cząstkowych i ich
zsumowania, co w oczywisty sposób niczego nie dowodzi.
Niezależnie od powyższego, jak wykazał Przystępujący na rozprawie, a czemu nawet Odwołujący wprost i
konkretnie nie zaprzeczył, te wyniki obliczeń opierają się na błędnym i nieznajdującym oparcia w SW Z (z
uwzględnieniem wyjaśnień ich treści) założeniu, że wykonywaniu zamówienia ma uczestniczyć 25 pracowników
zatrudnionych na pełny etat. Tymczasem Zamawiający pozostawił wymiar zatrudnienia tej liczby osób jako konieczny
do należytego wykonania usługi do uznania poszczególnych wykonawców.
Zarzuty odwołania zostały postawione bowiem w oderwaniu od dwukrotnie składanych na wezwanie
Zamawiającego przez Przystępującego (przed i po negocjacjach) wyjaśnieniach, w których nie wskazywał on, że
uwzględniając wymaganą liczbę roboczogodzin wystarczające jest 21,83 etatu, a uwzględniając zastępstwa urlopowochorobowe – 24,07 etatów. W rezultacie nawet stosując ten kalkulator ZUS-u przy takiej liczbie etatów koszt będzie
niższy o 67.628,00 zł, co jest kwotą większą niż 45.755,00 zł kosztów, których według odwołania miałaby nie pokrywać
cena oferty.
Wreszcie 30 października 2023 r. Zamawiający zawarł z Przystępującym umowę w sprawie tego zamówienia, o
czym dodatkowo poinformował Izbę w piśmie z 8 listopada 2023 r., w odpowiedzi na standardowe wezwanie o podanie
podstawowych danych dotyczących prowadzonego postępowania na potrzeby czynności formalnoprawnych
dotyczących tego odwołania.
O ile nie stoi to na przeszkodzie rozpoznaniu odwołania, o tyle Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
tego faktu, który spowodował, że zgłoszone w odwołaniu żądania stały się bezprzedmiotowe. Ponieważ akta sprawy
odwoławczej są jawne, Odwołujący mógł i powinien zgłosić do zamknięcia rozprawy nowe żądania, w tym zająć
stanowisko co do tego, czy Zamawiający zawarł umowę w okolicznościach dopuszczonych w ustawie pzp, gdyż jak
wynika z art. 554 ust. 3 pkt 2 i 3 pzp, od tego zależy, co może Izba orzec w razie zawarcia umowy po wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest oczywiście niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, która miałaby zawierać rażąco niską cenę z tego względu, że złożone wyjaśnienia
dotyczące tej ceny nie uzasadniają jej.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone
uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
stosowania poprzednio obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego
pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że
cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco
niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej
(opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów
definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie
– terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że
mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W
szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa
ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim
stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby
wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak
konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z
przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady
kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie
punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
(dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3
popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz
z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege
lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany
jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku
postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i
dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie
mogą być brane pod uwagę.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90
ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie
wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt:
KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006
r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego
zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W
konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone
zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla
uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu,
prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą
konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w
Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była
przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez
zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga
skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w
takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu
zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał temu, gdyż de facto nie podważył treści
wyjaśnień pod względem merytorycznym, a ograniczył się niemal wyłącznie do kwestionowania odstąpienia przez
Zamawiającego od poprzednio prezentowanego stanowiska lub powierzchownego prezentowania okoliczności, które nie
tylko nie zostały udowodnione, ale wręcz nie znajdują oparcia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które
złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis.