Sygn. akt: KIO 3258/23
POSTANOWIENIE
z dnia 14 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Danuta Dziubińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2023 r. przez
wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stryków
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
B.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:….………………………..
Sygn. akt: KIO 3258/23
Uzasadnie nie
Gmina Stryków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji „Budowa Centrum Rozwoju Strykowa (CRS)”, numer
referencyjny: IZP.271.29.2023.IZ.PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2023/S 204-641776 z dnia 23 października 2023 r. W tym samym dniu Zamawiający na swojej stronie
internetowej zamieścił Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Wykonawca SKANSKA S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SW Z, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471
kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i
rozwiązań projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z (dalej: „Umowa”) w sposób
sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w
sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadę
proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy
wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzący do zaniechania lub
utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez:
1)wprowadzenie postanowień, które w rzeczywistości prowadzą do bezusterkowego odbioru robót, a także powodują
uznaniowość Zamawiającego przy odbiorach, brak przejrzystości i jasnych reguł odbioru oraz przejęcie przez
Wykonawcę odpowiedzialności za nieznane ryzyka lub ryzyka, które nie powinny obciążać Wykonawcę, m. in.
sformułowanie w taki sposób definicji „Odbioru Końcowego Inwestycji”, „Protokołu Usunięcia Usterek i Wad”, „Wady”,
uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od usunięcia wszystkich usterek i wad w trakcie odbioru
(przeglądu) technicznego, a nie tylko wad o istotnym charakterze (§ 17 ust. 1 pkt 3, ust. 2 lit. m Umowy), uzależnienie
odbioru końcowego od nieistnienia „innej niezgodności Robót z właściwymi przepisami, normami lub niniejszą
Umową tego rodzaju, że uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem choćby w
części”, wreszcie uzależnienie Odbioru Końcowego Inwestycji od usunięcia wszystkich wad i usterek (§ 17 ust. 1 pkt
3), ust. 2 lit. n), 6 lit. a), ust. 7 i 8);
2)nieprecyzyjne określenie przedmiotu umowy poprzez nałożenie na Wykonawcę uzyskania wszelkich niezbędnych
zezwoleń, decyzji, uzgodnień oraz opinii (§ 2 ust. 2 lit. j) i k) Umowy), bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te,
których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej);
3)wprowadzenie zasady, że w przypadku nieścisłości lub niedokładności w Umowie decydujący głos i wykładnia należy
do Zamawiającego (§ 2 ust. 5 Umowy);
4)zobowiązanie Wykonawcy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu zabezpieczenia i utrzymania
jakichkolwiek istniejących przewodów, rur, kanalizacji, kabli, itp. a także do usunięcia wszelkich szkód i pokrycia
kosztów ich usunięcia lub opłat związane z odnośnymi instalacjami bez zagwarantowania Wykonawcy zwrotu
poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i przedłużenia
terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez Wykonawcę działania dotyczą lub wynikają z elementów
nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego (§ 5 ust. 1 Umowy);
5)udzielenie bezwzględnego uprawnienia Zamawiającemu do zaspokojenia się z zabezpieczenia Wykonawcy w
przypadku zasądzenia należności na rzecz podwykonawcy bez względu na udział i postawę Zamawiającego w tym
postępowaniu, a także bez względu na poinformowanie o tym postępowaniu Wykonawcy (§ 11 ust. 16 Umowy);
6)brak przesłanki przeszkód technologicznych w możliwości niedotrzymania terminów naprawy Wad (§ 22 ust. 8
Umowy);
7)przewidzenie rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości aż 1500 zł za 1 dzień zwłoki (lit. a) lub za każdą godzinę
zwłoki (lit. b) lub 2.500,00 zł (lit. c) w zakresie uchybienia obowiązków w zakresie gwarancji jakości (§ 22 ust. 9
Umowy);
8)zobowiązanie Wykonawcy do zapewnienia części zamiennych obejmujących części eksploatacyjne i szybko
zużywające się (§ 22 ust. 12 Umowy);
9)przewidzenie rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości aż 1000 zł za 1 dzień zwłoki lub za każdą godzinę
roboczą zwłoki;
10)pominięcie, że wynagrodzenie umowne obejmuje tylko te koszty, które Wykonawca działając ze starannością
profesjonalisty mógł przewidzieć na podstawie dokumentacji przetargowej i analizy istniejących na moment złożenia
oferty warunków realizacyjnych (§ 30 ust. 2 Umowy);
11)przewidzenie zbyt wygórowanej kary umownej za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc w
wysokości 20 % wynagrodzenia (§ 33 ust. 1 lit. d), kary umownej za naruszenie przepisów BHP w wysokości 4000 zł
za każdy przypadek oraz za nieusunięcie nieupoważnionej osoby z terenu budowy (§ 33 ust. 1 lit. m i n), przyjęcie
limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 30 % wynagrodzenia przy kumulacji tej lary z karą za odstąpienia, tj.
30 % + 20 % (§ 33 ust. 2 Umowy),
12)obowiązek bezwzględnego usunięcia z Placu Budowy urządzenia zaplecza w terminie 14 dni, bez względu na inne
okoliczności (§ 36 ust. 6 pkt 1) lit. d) Umowy);
13)pozbawienie możliwości przedłużenia terminu wykonania Umowy o okres faktycznego wpływu jaki dana okoliczność
przewidziana przez umowę ma wpływ na ten termin (par. 40 ust. 8 Umowy) – umowa przewiduje tylko odpowiednie
przedłużenie o czas niezbędny do zakończenia wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak
niż o okres trwania tych okoliczności.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenie zmian SWZ zgodnie z wnioskami przedstawionymi w uzasadnieniu odwołania.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się
uczestnikami postępowania.
W dniu 13 listopada 2023 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o
wycofaniu odwołania.
Zgodnie z art. 520 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie
nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt
1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Działając na podstawie art. 557 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Przewodniczący:….………………………..