Sygn. akt: KIO 3250/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Krzysztof Sroczyński
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r.
przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach (Lider) i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z
siedzibą w Kaliszu
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu (Lider) i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Niedźwiadach
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez uznanie, że PHU Komunalnik Sp. z o.o. podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż inni
zamawiający publiczni naliczyli temu wykonawcy przy realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego kary umowne, co zdaniem Zamawiającego wypełnia hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo
- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. i odrzucenia
oferty tych wykonawców, w sytuacji, gdy każdy z członków konsorcjum w złożonym przez siebie JEDZ udzielił
odpowiedzi przeczącej na pytanie zawarte w Części III.C pytanie 7, gdy tymczasem w okresie ostatnich trzech lat
przed wyborem najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu członkowie tego konsorcjum zostali
obciążeni karami umownymi w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego z 22 września 2021 r.
realizowanej na rzecz Zamawiającego, co konsekwentnie Zamawiający powinien potraktować jako wprowadzenie
go w błąd
i nakazuje zamawiającemu Miastu Kalisz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III-VI
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ich toku unieważnienie czynności wykluczenia PHU
Komunalnik Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z
o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych i odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. w ½ oraz Miasto Kalisz w ½ i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Kalisz tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
3.2. zasądza od Miasta Kalisz na rzecz wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych tytułem wpisu od odwołania
3.3. koszty stron postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika znosi
wzajemnie między PHU Komunalnik Sp. z o.o. i Miasto Kalisz.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………..
Sygn. akt: KIO 3250/24
Uz as adnienie
Miasto Kalisz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i
transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 27 maja 2024 r. pod numerem 309105-2024.
W dniu 6 września 2024 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego: (i) wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit. a) ustawy Pzp, a także wobec (ii) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych S.A. w Kaliszu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (względnie w myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp), co w efekcie doprowadziło do nieprawidłowego
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący
podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż inni zamawiający publiczni (czterech zamawiających:
Związek Celowy Gminy MG-6, Celowy Związek Gmin SGO5, Gmina Głuchołazy i Gmina Międzyrzecz) naliczyli mu
przy realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego kary umowne, co zdaniem
Zamawiającego wypełnia hipotezę fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy tymczasem we wszystkich
czterech wcześniejszych zamówieniach publicznych powołanych przez Zamawiającego naliczone przez zamawiających
kary umowne nie wypełniały w całości hipotezy normy prawnej wyrażonej w powołanym przepisie, co potwierdza fakt, że
Odwołujący otrzymał w tych przypadkach referencje należytego wykonania umowy sporządzone przez zamawiających
już po naliczeniu wszystkich kar umownych, co nie dotyczy jednak Gminy Międzyrzecz, w przypadku której Odwołujący
jak dotąd nie występował o wystawienie referencji, niemniej jednak ów zamawiający wymierzył Odwołującemu tylko jedną
karę umowną w łącznej wysokości 8.400 zł za opóźnienie w odbiorze papieru (jednej z sześciu frakcji odpadów objętych
usługą odbioru) w stosunku do jednego, pojedynczego harmonogramowego terminu odbioru z 6 (spośród 3458) punktów
wywozowych na terenie gminy, co z oczywistych względów nie może być uznane za znaczne albo długotrwałe
nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego skutkującego odszkodowaniem (a tym bardziej gdy kara
umowna nie pełniła funkcji odszkodowawczej);
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący
wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając w JEDZ (Część III.C pytanie 7), że nie „znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, skoro
przy realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego (czterech wyżej powołanych
przypadkach) naliczono mu kary umowne, gdy tymczasem żaden z tych przypadków nie wypełniał całościowo
hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co oznacza (tak w świetle orzecznictwa
Izby, jak i opinii UZP), że Odwołujący nie był zobowiązany do wypełnienia JEDZ w przedmiotowym zakresie w
sposób twierdzący (odpowiedź: „tak”), a w konsekwencji, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7), względnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w każdym przypadku w
zw. z art. 16 lub art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty drugiego wykonawcy –
konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu, gdy wspólna oferta tych podmiotów została złożona w warunkach
niedopuszczalnej zmowy przetargowej służącej ograniczeniu konkurencji na rynku właściwym (czynu nieuczciwej
konkurencji), tj. celem uniknięcia konkurowania między sobą ceną (jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu), w sytuacji gdy każdy z tych podmiotów może samodzielnie złożyć ofertę, a następnie realizować
poszczególne części przedmiotowego zamówienia z uwagi na posiadany potencjał (finansowy, techniczny
i organizacyjny) i nie musi w tym celu wchodzić w kooperacje z żadnym innym podmiotem, a przynajmniej poprzez
zaniechania wyjaśnienia tej kwestii;
[jedynie ewentualnie]
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
drugiego wykonawcy – konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO sp. z o.o. w Kaliszu
oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu, i odrzucenie jego oferty, w sytuacji, gdy każdy z
członków tego konsorcjum w założonym przez siebie JEDZ oświadczył tak jak Odwołujący, że nie „znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, a
tymczasem w okresie ostatnich trzech lat przed wyborem najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu członkowie tego konsorcjum zostali obciążeni karami umownymi w ramach umowy w sprawie
zamówienia publicznego z 22 września 2021 r. realizowanej na rzecz Zamawiającego (umowy na odbiór odpadów
komunalnych), co konsekwentnie (tak jak w przypadku Odwołującego i przy zachowaniu tej samej retoryki)
Zamawiający powinien potraktować jako wprowadzenie go w błąd.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części I i III-VI
przedmiotowego zamówienia,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3) odrzucenia oferty drugiego wykonawcy – konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO
sp. z o.o. w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
4) powrócenie do etapu badania oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym w zakresie
jego Części I i III-V.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych
kosztów zastępstwa procesowego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach i
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu.
Pismem z dnia 14 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i
uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. W ocenie Izby, Odwołujący, który dąży do obrony własnej oferty i do jej wyboru jako najkorzystniejszej,
jest uprawniony do podnoszenia zarzutów wobec oferty konkurenta, którego wybór, w ocenie Odwołującego, jest
obarczony błędem i niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp przez
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę
oferty.
Izba stwierdziła, że pierwotną czynnością przy podjęciu tego rodzaju decyzji powinno być wykazanie przez
Zamawiającego, że wobec Odwołującego zaistniały podstawy do jego wykluczenia. Zamawiający, na którym spoczywa
ciężar wykazania zasadności takiej decyzji, zobowiązany jest do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy
w taki sposób, aby wykazane zostało spełnienie wszystkich przesłanek warunkujących wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w
istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Dla
zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej ze wskazanego przepisu konieczne jest stwierdzenie
kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania
podlega więc wykonawca, który:
1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo
- długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,
- zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy,
3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było
wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu
rękojmi za wady.
Zamawiający w informacji z 27 sierpnia 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego
stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie
części I, II, III, IV, V, VI zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający powołał przede wszystkim argumentację wskazującą na konieczność udzielenia
przez Odwołującego odpowiedzi twierdzącej w JEDZ w Rozdziale III, Sekcji C. W zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1
pkt 7 Zamawiający w swojej argumentacji wskazał na okoliczności naliczenia Odwołującemu przez innych
zamawiających kar umownych oraz zawarcia ugód.
Izba stwierdziła, że powołane w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. okoliczności mające skutkować wykluczeniem na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wypełniają wszystkich elementów, których wykazanie jest konieczne dla
podjęcia takiej czynności. Podkreślić należy, że wobec dotkliwych skutków wykluczenia wykonawcy, na zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania spełnienia wszystkich elementów, o których mowa powyżej. Jest
to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie, Zamawiający zobowiązany był m.in. wykazać, że określone zobowiązanie
zostało wykonane nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie. Izba uznała, że fakt nałożenia kary umownej nie jest
okolicznością wystarczającą do stwierdzenia, że zaistniała podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że w toku realizacji tego rodzaju umów mogą zaistnieć sytuacje skutkujące
nałożeniem przewidzianych w umowie kar, co jednak nie musi wprost przekładać się na nienależytą realizację umowy.
Należy zauważyć, że w motywie 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające
się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może
uzasadniać jego wykluczenie. ”
Z dokumentów zamówienia i złożonych dowodów w sprawie wynika, że Zamawiający podjął starania w celu wyjaśnienia
okoliczności zaistniałych w ramach realizacji przez Odwołującego poszczególnych umów, jednak nie odzwierciedlił
wyników poczynionego badania w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Zamawiający nie wykazał w przedmiotowej informacji skierowanej do wykonawcy, jak poczynione ustalenia
przekładają się na przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Próba wykazania powyższych okoliczności podjęta na
etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym. W tych okolicznościach, Izba stwierdziła, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na brak
wykazania przez Zamawiającego przesłanek do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w skierowanej do wykonawcy informacji z dnia 27 sierpnia 2024 r., przy rozstrzygnięciu przedmiotowego zarzutu
nieprzydatne okazały się być dowody złożone przez obie strony i przystępujących dotyczące sposobu realizacji przez
Odwołującego uprzednich zamówień i zaistniałych w ich toku okoliczności.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
W przedmiotowej sprawie niesporna jest okoliczność, że Odwołujący udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie zawarte
w JEDZ w Części III.C pyt. 7. Pytanie to dotyczy znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
Okoliczność, że na Odwołującego nałożono kary umowne w związku z realizacją wcześniejszych umów jest
okolicznością bezsporną, a zatem nie ulega wątpliwości, że odpowiedź Odwołującego na przedmiotowe pytanie powinna
być twierdząca.
Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż Odwołujący kwestionuje, jakoby zaistniały wobec niego przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie
zaistniały podstawy do twierdzenia, że z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał on umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też
długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.
Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi,
dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń
mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez
wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien
umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez
tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z
danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka nie jest możliwa, a co najmniej jest
znacząco utrudniona, w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu
okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych
okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie
zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ponieważ ewentualne wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego
całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to
spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy
wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania zamawiającemu obiektywnych
faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych
obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich
zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania
obiektywnych faktów. Powyższe stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np.
wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz
Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga
469/19, Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu
pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się
przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Transparentne i rzetelne
udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę
do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w
kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako
profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa
w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do
prawidłowej realizacji zamówienia.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z uwagi na złożenie oferty w
warunkach zmowy przetargowej.
Izba zgodziła się w pełni z Zamawiającym, który stwierdził, że wspólne ubieganie się o zamówienie w celu realizacji
umowy zostało przewidziane przepisami ustawy Pzp i nie stanowi o zmowie przetargowej.
Decyzja o tym czy dany wykonawca ubiega się zamówienie samodzielnie czy też wspólnie z innym wykonawcą, czy i w
jaki sposób łączą oni swoje potencjały, może być podyktowana szeregiem okoliczności, w tym chęcią optymalizacji
wykorzystania posiadanych zasobów czy zaangażowaniem we wcześniej zawarte umowy. Fakt, że dany wykonawca
posiada określone zasoby, nie jest jednoznaczne z możliwością ich wykorzystania w toku realizacji danego zamówienia,
choćby z tego względu, że mogą one już być zaangażowane w realizację innej umowy. Chęć połączenia potencjałów
przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że okoliczność zawiązania konsorcjum nie stanowi o zakłóceniu konkurencji. Powołane przez
Odwołującego okoliczności również nie wskazują na wypełnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta
EKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. w sytuacji, gdy ww. wykonawcy udzielili odpowiedzi
przeczącej w JEDZ Część III.C pyt. 7, podczas gdy na wykonawców nałożone zostały kary umowne w toku poprzednich
umów realizowanych na rzecz Zamawiającego (okoliczność bezsporna).
Analogicznie, jak w przypadku zarzutu dotyczącego Odwołującego, Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy zobowiązani
byli udzielić rzetelnej odpowiedzi biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności związane z realizacją uprzednich umów.
Przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polega na przedstawieniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że sankcje w postaci kar
umownych zostały nałożone przez samego Zamawiającego, który, jak stwierdził, posiada wiedzę co do ich wysokości i
podstaw naliczenia. Stan wiedzy Zamawiającego pozostaje bez znaczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11
marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 1/24). Wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń
prawdziwych. Zamawiający z kolei zobowiązany jest dbać o transparentność postępowania i równe traktowanie
wszystkich wykonawców, bez względu na to, na rzecz którego podmiotu wykonawcy realizowali poprzednie umowy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do
liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie
okazało się zasadne w stosunku ½ i bezzasadne w pozostałej części (½). Izba nakazała zatem zwrot przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł stanowiącej połowę wpisu od odwołania wniesionego przez
Odwołującego. Izba zniosła koszty wynagrodzenia pełnomocników obu stron postępowania wzajemnie między
Odwołującym i Zamawiającym.
Przewodnicząca: …………..