Sygn. akt: KIO 3248/23
WYROK
z dnia 14 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Skoki z siedzibą w Skokach
przy udziale wykonawcy P.P.H.U. WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M.J. z siedzibą w Skokach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się ofercie P.P.H.U. WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M.
z siedzibą w Skokach,
J.
w załączniku do formularza ofertowego zawierającego wykaz instalacji;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Skoki z siedzibą w Skokach, w następujący sposób:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Zamawiającego – Gminy Skoki z siedzibą w Skokach na rzecz Odwołującego - Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnastu tysięcy czterystu pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023
r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3248/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Skoki z siedziba w Skokach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Skoki”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 11.09.2023 r. pod numerem 2023/S 174-546868.
Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. . 505 ust. 1 i
art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze
zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec zaniechania odtajnienia (udostępnienia) wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą
nieskutecznie zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 1 i 2. oraz art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. i art.
11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji złożonego wraz z
ofertą przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J.i zastrzeżonego nieskutecznie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J..
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W
postępowaniu Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę wykonawcy PPHU „Wspólnota” s.c. A.M.& M. J. w dniu 19
października 2023 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Wśród dokumentów udostępnionych brak
było wykazu instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania. Załączona była jednak
klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegająca wykaz instalacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w
dniu 19 października 2023 r. Zamawiający pozytywnie zweryfikował skuteczność zastrzeżenia wykazu instalacji
stanowiącego załącznik do formularza ofertowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i od tego dnia należy liczyć upływ
terminu do zaskarżenia czynności odwołaniem. Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu.
Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. Działania Zamawiającego, który w sposób
uchybiający przepisom ustawy zaniechał udostępnienia wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę
PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J. uniemożliwią Odwołującemu weryfikację prawidłowości oferty tego wykonawcy, a
tym samym prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert.
Zaniechanie odtajnienia może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności w zakresie weryfikacji
zgodności treści oferty z dokumentami zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w postaci utraty możliwości uzyskania
zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że termin składania ofert w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu upłynął w dniu 17 października 2023 r. W postępowaniu na część I zamówienia - oferty złożyło trzech
wykonawców:
1. PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J. z ceną 4.029.408,00 zł
2. FBSerwis S.A. z ceną 4.548.810,96 zł
3. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z ceną 4.363.134,64 zł.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści ofert.
W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty składające się na ofertę
poszczególnych wykonawców. W przypadku oferty wykonawcy PPHU WSPÓLNOTA Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu wykazu instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania. Do oferty
załączona była klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa PPHU WSPÓLNOTA.
Brak udostępnienia wykazu instalacji oznacza, że w dniu 19 października 2023 r. Zamawiający pozytywnie zweryfikował
skuteczność zastrzeżenia wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego wykonawcy PPHU
WSPÓLNOTA. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi uchybienie przepisom ustawy, gdyż wykonawca PPHU
WSPÓLNOTA nie wykazał spełnienia przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na gruncie zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną z naczelnych przesłanek
każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz
winien zostać należycie
uzasadniony. Respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego winno być przedmiotem
wnikliwej oceny zmierzającej do ustalenia, czy rzeczywiście mamy do czynienia z informacjami spełniającymi wszystkie
przesłanki ujęte w treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) i
czy działanie wykonawcy zastrzegającego informacje nie jest podyktowane tylko i wyłącznie zamiarem utrudnienia
podmiotom konkurencyjnym weryfikacji prawidłowości działań podmiotu zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wykonawca WSPÓLNOTA nie wykazał wszystkich przesłanek określonych w art. 18 ust. 3
ustawie Pzp, gdyż nie wykazał:
1)
czy zastrzegane informacje posiadają cechy informacji technicznej,
technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa oraz czy posiadają wartość gospodarczą;
2) czy zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji bądź nie są łatwo dostępne dla takich osób;
3) czy wykonawca podjął przy zachowaniu należytej staranności działań w celu
utrzymania zastrzeganych informacji w poufności.
Przedłożona w postępowaniu klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczna i nie może być uznana za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
Klauzula tajemnicy nie odpowiada wymaganiom ustawy. Zawiera ona jedynie ogólnikowe stwierdzenia. Zgodnie z art. 18
ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia przepisu wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie jedynie zastrzeżenia ich poufności.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16 wskazano: „jak wynika z
powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku
badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.” Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zaprezentowała w wyroku z dnia 4 lutego
2016 r., sygn. akt KIO 84/16 w którym wskazano: „Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać (…) np. wyciągu z umów z
kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności”. Za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. wyrok
KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21).
Wykonawca WSPÓLNOTA w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia wykazu instalacji. Już sama treść klauzuli
tajemnicy przedsiębiorstwa złożona przez tego wykonawcę nie koreluje z treścią złożonych w postępowaniu
dokumentów, w szczególności z treścią oferty. W klauzuli tajemnicy wskazano, że zastrzegana jest treść wykazu
instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego, natomiast w pkt 7) formularza ofertowego wykonawca
WSPÓLNOTA zaniechał oznaczenia rodzaju (nazwy) informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując
jedynie, że zastrzega strony w ofercie od 3 do 4, które to poza tabelą z wskazaniem instalacji zawierają również inne
treści, np. część cen ofertowych, które to podlegać utajnieniu nie mogą. Już ten fakt świadczy o braku należytej
staranności wykonawcy. Ochronie podlegają bowiem konkretne informacje a nie treść poszczególnych stron złożonej
oferty.
Wykonawca WSPÓLNOTA nie wyjaśnił, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza zastrzeżonych przez niego
informacji ani tej wartości gospodarczej nie wykazał. Jak się podkreśla w orzecznictwie, tajemnica przedsiębiorstwa
musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. W
sprawie wykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu, nie mówiąc już o wykazaniu tego jakimikolwiek dowodami, w czym
należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Zgodnie z orzecznictwem
KIO wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy
element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (np. wyrok KIO z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt KIO 864/17 i KIO
872/17).
Powyższy element musi zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności danych informacji, tymczasem
wykonawca wskazał jedynie gołosłownie, że zastrzegane informacje mają istotną wartość gospodarczą, bez
rzeczywistego wykazania tej wartości. Nadmienić trzeba, że wartość gospodarcza nie może się sprowadzać do samego
subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji.
Jak wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (KIO/KU 5/20) dla owego „wykazania” nie wystarczą same
deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Tego wykonawca WSPÓLNOTA zaniechał.
Odwołujący podnosił, że Wykonawca WSPÓLNOTA nie tylko nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, ale także nie odniósł się do jakichkolwiek działań, jakie podjął w celu utrzymania zastrzeganych informacji w
poufności. Wykonawca WSPÓLNOTA nie udowodnił podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu
utrzymania zastrzeganych danych w poufności. Wykonawca ten nie przedstawił także żadnych dowodów
potwierdzających, że zastosował jakiekolwiek środki w celu ochrony utajnianych przez siebie informacji, np. nie dołączył
kopii umów z kontrahentami zawierających klauzule poufności. Warto przywołać treść wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO 3483/20, w którym Izba stwierdziła, że „W art. 8 ust. 3 p.z.p. ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał",
co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
"udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca
musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania – w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny,
podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. (…) Same oświadczenia, czy deklaracje
wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana
poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek
wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy.
Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności.”
Odwołujący wskazał ponadto, że co do zasady nie mogą być utajnianie informacje o charakterze jednorazowym.
Wykonawca WSPÓLNOTA, składając ofertę w listopadzie 2022 r. nie dokonał zastrzeżenia wykazu instalacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Dopóki wykonawca nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu
zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działania takie zostały przez niego podjęte, nie jest
spełniony konieczny warunek do przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca WSPÓLNOTA
tego ciężaru nie udźwignął. W klauzuli tajemnicy nie podano, dlaczego informacja o instalacjach, do których wykonawca
WSPÓLNOTA zamierza przekazywać odpady nie może być podana do wiadomości publicznej.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada
obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie
spełnia wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje. Warto przytoczyć także fragment
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r. sygn. akt KIO 320/21 „Nawet w sytuacji, gdy określone
informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani
Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku
wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim
spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym
wykonawcom informacji, co do których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani
transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność przytoczoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2021 r., sygn. akt KIO 3497/21: „Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie
uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne” (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21).
Zamawiający nie udostępniając wykazu instalacji naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych, tj. zasadę
jawności postępowania. Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji stanowiących dokumentację składaną
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi wyjątek od tej zasady, a zatem przesłanki umożliwiające zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być interpretowane ściśle. Utrzymywanie przez Zamawiającego takiego utajnienia, z
jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, z drugiej zaś, zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. W konsekwencji tego rodzaju zaniechania uzasadniają także
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) wszystkie informacje składające się na ofertę P.P.H.U.
„Wspólnota” s.c. A. M. & M. J., gdyż Wykonawca ten nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że
zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie zasady jawności ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco
(wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1933/19). Skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga nie tylko uzasadnienia, ale także niebudzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona
informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca P.P.H.U.
WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M. J. z siedzibą w Skokach.
Izba uznała skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do powyższych zarzutów Przystępujący zauważył, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest wszystko to, co z
perspektywy prowadzonej działalności może stanowić o jakiejś przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami.
Zgodnie z zapisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorcy, w tym również w kontekście ustawy – Pzp,
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
W orzecznictwie podkreśla się, że „przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować bardzo szeroko. Mogą to być informacje
stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub
wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do
których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.” (wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 stycznia
2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Jest to więc pojęcie szerokie. W jego zakres, oprócz tych wskazanych przez sąd,
wchodzą także informacje o powiązaniach biznesowych (kontrahenci), potencjale firmy (informacje o
współpracownikach, wyposażeniu, maszynach) itp. pod warunkiem jednakże, że “nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji”.
Sądy w swoich wyrokach zwracają uwagę, że informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa z natury rzeczy musi
być znana, choć bardzo ograniczonemu kręgowi odbiorców. Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy:
materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji.
„Przesłanka formalna wyraża się w zamanifestowaniu woli konkretnego przedsiębiorcy utajnienia określonych informacji”
(wyrok NSA z 22.09.2016 r., I OSK 413/15, LEX nr 2167325). „Przesłanka formalna jest spełniona wówczas, gdy zostanie
wykazane, że przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji (brak ujawnienia). Nie
wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez
niego dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana
przez samego przedsiębiorcę. To on powinien podjąć w stosunku do danych informacji niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ to na nim spoczywa w razie sporu ciężar wykazania, że określone
dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy” (wyrok WSA w Opolu z dnia 31.07.2018 r., II SA/Op 257/18, LEX nr 2547607).
Aby dana informacja podlegała ochronie, czyli stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: poufności,
braku ujawnienia, zabezpieczenia informacji.
Z kolei "przesłanka materialna polega na tym, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy powinny stanowić
informacje, których ujawnienie mogłoby mieć wpływ na jego sytuację ekonomiczną” (wyrok NSA z 22.09.2016 r., I OSK
413/15). „Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tego podmiotu, których przekazanie,
ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy” (wyrok
NSA z 11.01.2018 r., I OSK 549/16, LEX nr 2444330).
Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane są z prowadzoną
przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w
poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa).
Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób
trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych
do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa) (Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.)
Kolejnym warunkiem uznania, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę
czynności mających na celu utrzymanie w tajemnicy takiej informacji. Przywołana wyżej ustawa nie określa jakie to mają
być konkretnie czynności. Sposobów i środków ochrony każdej informacji jest wiele. W interesie każdego przedsiębiorcy
leży stosowanie jak najbardziej efektywnych środków tej ochrony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w
wyroku z dnia 22 stycznia 2020r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19 wskazał, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że
określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. […] ustawowe
wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np.
dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze – w
odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców – zastrzeżone przez strony
danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.”
Jednym ze środków ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest skorzystanie przez wykonawcę z możliwości zastrzeżenia
przekazywanych zamawiającemu informacji. Możliwość taką daje art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazując jednocześnie
wymogi jakim sprostać musi Wykonawca oraz ograniczenia zakresu zastrzeganych informacji. Ustawa nie
ogranicza możliwości zastrzeżenia informacji wyłącznie do informacji podanych w ofercie. Zastrzec można także
informacje przekazywane po złożeniu samej ofert. Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca zobowiązany jest wykazać,
że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz dokonać zastrzeżenia tych informacji. Należy tego
dokonać wraz z przekazaniem informacji. Zastrzeżenie nie może obejmować informacji o nazwie wykonawcy, jego
danych rejestrowych oraz o cenach (lub kosztach) zawartych w ofercie.
Sama ustawa Pzp nie zawiera definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie reguluje kwestie proceduralne – w
jaki sposób dokonać zastrzeżenia oraz jakich informacji w specyficznych realiach postępowania o udzielenie
zamówienia, zastrzec nie można.
Co do zasady, to właśnie Wykonawca decyduje o tym, czy daną informację objąć ochroną, czy też nie. Zamawiający nie
jest władny arbitralnie stwierdzać, że określony rodzaj informacji powinien być jawny, a inny nie. Wyjątkiem będą tutaj
informacje, które są jawne z mocy prawa, a więc te wymienione w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, wszelkie dane rejestrowe
oraz informacje o wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych.
„Zamawiający nie jest jednak władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy
nie. Badanie należy więc skoncentrować na tym, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków i skutecznie zastrzegł
informację – czy wykazał, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa” (KIO 1006/22, KIO 991/22). Przy badaniu skuteczności
zastrzeżenia Zamawiający musi uwzględniać indywidualne okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Niewątpliwie obowiązek sporządzenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji spoczywa na Wykonawcy i to on musi
wykazać, że dana informacja faktycznie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien również przedstawić
stosowne dowody na poparcie swych twierdzeń. Zauważyć jednak należy, że dowody materialne nie mają jednak
pierwszorzędnego znaczenia i stanowią one wyłącznie uzupełnienie wyjaśnień poczynionych w uzasadnieniu. W
orzecznictwie sądowym podkreśla się, że dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty ale także szczegółowe
opisy zawarte w treści uzasadnienia. „Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych
korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i
przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji“. „Zamawiający nie był uprawniony do
oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak
twierdzi powyższe wykazał” (Wyrok KIO o z dnia 9 maja 2022 r. w sprawie KIO 1006/22, KIO 991/22).
Zamawiający zobowiązany jest zatem do kompleksowej oceny złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
informacji. Analiza powinna obejmować całość wyjaśnień z uwzględnieniem ewentualnych załączonych do nich
dokumentów, a ich brak nie musi automatycznie oznaczać braku należytego staranności Wykonawcy. Należyte
sporządzenie uzasadnienia przez Wykonawcę jest jednym z przejawów należytej staranności w ochronie informacji,
która ma dla niego wartość. “[…] prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych
informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa“ ( wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r. w sprawie KIO 15306/21)
Przystępujący, w klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 16 października 2023r. zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wykaz instalacji stanowiący załącznik do formularza ofertowego. Wykaz instalacji został zastrzeżony
ze względu na jego wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla spółki. Informacje zawarte w tym wykazie nie
zostały podane do publicznej wiadomości. W organizacji Przystępującego informacje te są ściśle poufne i znane
wyłącznie ograniczonemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji mają jedynie wspólnicy Przystępującego.
Przystępujący jest spółką cywilną prowadzoną wyłącznie przez dwóch wspólników. Wszystkie działania dotyczące spółki
są podejmowane przez obu wspólników. Każdy ze wspólników jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy informacji,
które mogłyby w jakikolwiek sposób narazić spółkę na straty, albo pozbawić ją możliwości osiągnięcia zysku
pozwalającego na prowadzenie dalszej działalności. Ponadto każdy ze wspólników zobowiązany jest do zachowania
poufności informacji dotyczących spółki i jej funkcjonowania. Wspólników obowiązuje umowa o zachowaniu poufności,
która została zawarta w formie pisemnej. Od dnia 28 sierpnia 2022r. w spółce została wdrożona polityka poufności.
Wprowadzono w życie Regulamin w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji poufnych i tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązujący w P.P.H.U. „Wspólnota” Spółka cywilna, do którego załącznikami są: wzór umowy o
zachowaniu poufności, wzór zobowiązania pracownika do zachowania poufności oraz wzór umowy o zachowaniu
poufności zawieranej z potencjalnymi kontrahentami.
Zgodnie z obowiązującym regulaminem każdy z pracowników spółki został pisemnie zobowiązany do zachowania
poufności. Podpisane przez pracowników zobowiązania zostały włączone do ich akt osobowych.
Przystępujący zauważył, że wstęp do pomieszczenia, w którym znajdują się informacje poufne mają wyłącznie
wspólnicy spółki. Żadna inna osoba, w tym również osoby zatrudnione w spółce, nie mają kluczy do siedziby spółki.
Wszelka dokumentacja i inne nośniki informacji, które zawierają informacje poufne są odpowiednio zabezpieczone przed
dostępem osób nieuprawnionych. Dokumentacja jest przechowywana w szafce zamykanej na klucz, a dostęp do niej
mają wyłącznie wspólnicy spółki. Dane, które są przechowywane
w systemie teleinformatycznym są również odpowiednio zabezpieczone hasłem dostępu znanym wyłącznie wspólnikom
spółki. Tym samym, w ocenie spółki, podjęła ona i nadal podejmuje niezbędne działania w celu zachowania danych
informacji w poufności.
Zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykaz instalacji jest zestawieniem podmiotów współpracujących z
Przystępującym, który został szczegółowo opracowany wyłącznie na potrzeby postępowania. Wszelkie dane zawarte w
tym wykazie zostały zebrane w sposób przemyślany, funkcjonalny i stanowią zbiór informacji, który nie jest powszechnie
znany. Wprawdzie instalacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są podmiotami ogólnie dostępnymi i
powszechnie świadczącymi usługi, jednakże nie pozbawia to ich, jako zbioru, wartości gospodarczej i organizacyjnej, a
przy ich szczegółowemu zestawieniu niewątpliwie kwalifikuje je jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
prawa.
Zestawienie to zostało w całości opracowane i przygotowane przez wspólników spółki. Było tworzone wyłącznie na
potrzeby danego zamówienia publicznego i jest znane wyłącznie wspólnikom spółki. Jest ono wynikiem wielu rozmów i
negocjacji prowadzonych z podmiotami zarządzającymi daną instalacją. Co istotne rozmowy te i negocjacje były
prowadzone z zachowaniem ich poufności. Wszelkie podjęte ustalenia i uzgodnienia znane są wyłącznie wspólnikom
spółki i przedstawicielom podmiotów zarządzających daną instalacją, ujętą w wykazie. Przedstawione przez podmioty
zarządzające atrakcyjne oferty nie są dostępne dla innych Wykonawców. Wspólnicy spółki zostali zobowiązani do
zachowania w tajemnicy ustalonych warunków współpracy z danymi partnerami biznesowymi. Szczegółowy dobór
partnerów biznesowych, weryfikacja ich pod katem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywanie z nimi
relacji gospodarczych było możliwe dzięki zniesieniu przepisami prawa regionalizacji w zakresie gospodarki odpadami.
Zniesienie regionalizacji dało Przystępującemu do odwołania większą swobodę w doborze instalacji, który jak
podkreślamy był długofalowy, szczegółowo przemyślany i bardzo czasochłonny.
Przygotowany na potrzeby zamówienia publicznego wykaz instalacji ma dla spółki mierzalną i obiektywną wartość
gospodarczą, w szczególności pod względem finansowym. Taki dobór instalacji daje możliwość zaoferowania przez
spółkę konkurencyjnych cen. Koszty zagospodarowania odpadów mają istotny wpływ na oferowaną przez Wykonawcę
Zamawiającemu cenę, dlatego też dobór odpowiednich podmiotów zarządzających daną instalacją decyduje o jego
przewadze konkurencyjnej. Nawiązanie współpracy ze wskazanymi w załączniku do formularza ofertowego partnerami
biznesowymi da Spółce skutek w postaci uzyskania szczególnie atrakcyjnych ofert niedostępnych dla innych
wykonawców działających w tej samej branży.
Informacje zastrzeżone powyżej posiadają istotną wartość gospodarczą nie tylko dla Przystępującego ale i jego
konkurentów, w tym Odwołującego, a podanie ich do publicznej
wiadomości mogłoby zaszkodzić jego interesom. Pozyskanie przez konkurentów, w tym Odwołującego, danych
dotyczących instalacji może pozwolić na odtworzenie zastosowanego przez Przystępującego mechanizmu kalkulacji
ceny w przedmiotowym oraz w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których
Przystępujący do odwołania będzie uczestniczył. W konsekwencji może także doprowadzić do powstania po stronie
Przystępującego szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami na rynku, co
przez wzgląd na interes Przystępującego, jako Wykonawcy zamówienia, jest niekorzystne.
Podanie do publicznej wiadomości wykazu instalacji może narazić Przystępującego na odstąpienie od zawartych umów
przez partnerów biznesowych tj. podmiotów zarządzających daną instalacją, albo niedotrzymania przez nich warunków
umowy, co w konsekwencji może narazić Spółkę na straty. Stąd zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykaz instalacji, jako dokument zawierający informacje został już wielokrotnie uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą
za tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi: w wyroku z dnia 10 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 2604/18, w wyroku z
dnia 15 stycznia 2019r., sygn. akt 2668/18 oraz w wyroku z dnia 27 grudnia 2021r., sygn. akt 3596/21 (tj. w postępowaniu
z udziałem Odwołującego). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykaz instalacji spełnia przesłanki wynikające z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica danego przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu
przez Zamawiającego.
Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy. Zamawiający,
działając na podstawie art.223 ust.1 ustawy Pzp, pismem z dnia 25 października 2023r. zażądał od Przystępującego
złożenia wyjaśnienia i uzasadnienia treści oferty, w zakresie dotyczącym złożenia w klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa
zastrzeżenia, że wykaz instalacji, stanowiący załącznik do formularza ofertowego, który został złożony wraz z ofertą w
postępowaniu stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Termin na złożenie wyjaśnień został wyznaczony
na dzień 30 października 2023r. do godz.12.00.
Przystępujący, w wyznaczonym terminie, złożył stosowne wyjaśnienia i szczegółowo uzasadnił złożone zastrzeżenie.
Jako uzupełnienie uzasadnienia przedłożono również Zamawiającemu dowody w postaci: Regulaminu w zakresie
bezpieczeństwa i ochrony informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązujący w P.P.H.U. „Wspólnota”
Spółka cywilna, kopii umowy o zachowaniu poufności zawartej w dniu 28 sierpnia 2022r. pomiędzy wspólnikami, kopii
zobowiązania pracownika do zachowania poufności oraz wzoru umowy o zachowaniu poufności zawieranej z
potencjalnymi kontrahentami.
W ocenie Przystępującego, Zamawiający ma podstawy do uznania, iż wykaz instalacji, złożony wraz z ofertą, został
skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako taki nie podlega odtajnieniu i udostępnieniu
Odwołującemu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Podkreślał w
szczególności, brak wykazania przez Odwołującego wpływu na wynik postępowania w przypadku uwzględnienia
odwołania.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z ofertą złożył
oświadczenie pt. „klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa”, gdzie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wykaz instalacji stanowiący załącznik do formularza ofertowego, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu.
Wykonawca zaznaczył, że Wykaz instalacji stanowi tajemnicę Przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podmiot, któremu wykaz instalacji został przekazany,
zobowiązujemy do nieujawniania go pod żadnym warunkiem, bez uzyskania pisemnej zgody spółki, gdyż stanowi on
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje techniczne, handlowe i organizacyjne
przedsiębiorstwa, oraz wszystkie informacje posiadające wartość gospodarczą, np.: wynegocjowanie odbioru i ceny za
odbiór odpadu.
Wiedzę o nieujawnionych instalacjach w Spółce posiadają wyłącznie wspólnicy przedsiębiorstwa i nie jest ona ujawniona
innym pracownikom, tym bardziej nie może być podana do wiadomości publicznej.
Zamawiający po otrzymaniu ofert wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu:
Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów
komunalnych.
Uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego:
Zamawiający w trakcie oceny oferty powziął wątpliwości co do zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie / doszczegółowienie podstaw utajnienia wykazu instalacji, w
których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Pisemne wyjaśnienia należało złożyć w terminie do dnia 30.10.2023 r.
Przystępujący złożył rozszerzone uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które
odpowiada treści złożonego w postępowaniu odwoławczym przystąpienia.
Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił kopię oferty Przystępującego, wskazując, że jej część, w odniesieniu
do wykazu instalacji, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Z art. 18 ust.
3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji.
Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast,
czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i
staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest
jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia
potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z
uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby Zamawiający niesłusznie uznał, że zastrzeżenie informacji przedstawione przez Przystępującego
zasługuje na chronienie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby Zamawiający błędnie ocenił, że
złożone wraz z ofertą uzasadnienie oznaczone jako „klauzula tajemnica przedsiębiorstwa” spełnia cechy świadczące o
wykazaniu przesłanek określonych w przepisach ustaw UZNK i Pzp. Izba uważa, iż Przystępujący nie wykazał i nie
uzasadnił istnienia żadnej z przesłanek wynikających z regulacji przywołanych przepisów, a istotnych z punktu
możliwości traktowania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dostrzeżenia wymaga, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK czy gołosłowne zapewnienie, że
zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a strony zobowiązały się do chronienia informacji.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest również podkreślenie, że ocenie Zamawiającego podlega
uzasadnienie przedstawione wraz z przekazaniem takich informacji, czyli w momencie złożenia oferty. Owszem,
Zamawiający może wezwać danego wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, także w przedmiocie objęcia
informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wezwanie to winno odnosić się do elementów ujętych w
przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przedstawione uzasadnienie
zastrzeżenia trudno uznać za zawierające jakąkolwiek treść merytoryczną, wykazującą istnienie przesłanek, które
zezwoliłyby na traktowanie określonego zakresu informacji jako niejawne, posiadające dla danego wykonawcy wartość
gospodarczą. Złożone wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do jednostronicowego tekstu,
zawierającego przytoczenie definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”, oznaczenia, że za taką uważane są
informacje dotyczące wykazu instalacji oraz podanie, że strony zobowiązały się do zachowania poufności tych
informacji. W ocenie Izby takie uzasadnienie nie mogło wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
a wystosowanie do Przystępującego dodatkowego wezwania umożliwiło mu w istotnie naprawienie błędów popełnionych
przy składaniu oferty. Dlatego też ocenie Izby, co celnie podkreślano w odwołaniu, podlega pierwotna treść uzasadnienia
zastrzeżenia informacji złożona wraz z ofertą.
Kolejno podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.
Uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego wraz z ofertą nie wypełnia tego postulatu.
Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o
wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne
jest, by Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu
wyjaśnień ją upatruje, do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie
wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca
może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się
wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość
gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia. Natomiast
poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wielokrotnie wyrażała Izba
m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21.
Izba uważa, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji w elemencie odnoszącym się do wartości gospodarczej tych
informacji miało bardzo ogólny charakter, nie konkretyzowało informacji na potrzeby prowadzonego postępowania o
udzielenie zmówienia publicznego. Przypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z
szeregu przedstawionych wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy
identyfikować tę wartość. To na Wykonawcy spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On w uzasadnieniu
zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by
Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Przy czym Izba zgadza się z tezami wynikającymi
ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania
konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru
informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Takich
elementów uzasadnienie zastrzeżenia informacji złożone przez Przystępującego nie zawiera. Przystępujący w
uzasadnieniu posługuje się kategoriami
ogólnymi, wyraża przeświadczenie, że zastrzeżone informacje posiadają jakąś wartość gospodarczą.
Przystępujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi
na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je
odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty w postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja
przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający
bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne.
Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza
istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”.
Dodatkowo zauważyć należy, iż Przystępujący wskazał w wykazie instalacji dla poszczególnych frakcji po kilka
podmiotów, a więc z momentem składania ofert nie jest wiadomym, z którym z tych podmiotów Przystępującego zwiąże
umowa. Tym samym dane zawarte w wykazie instalacji dotyczą planowanych miejsc, zatem nie oznacza to, że
rzeczywiście do tych konkretnych instalacji oraz podmiotów zbierających skierowane zostaną odpady odebrane z
konkretnej gminy. Z pewnością z wykazu instalacji nie można odczytać i zidentyfikować stawek i rabatów, które
Przystępujący wynegocjował z danymi podmiotami. Takie dane nie są zawarte w wykazie. Ponadto cena za
zagospodarowanie obejmuje także inne elementy kosztowe, np. marżę czy koszty ogólne. Wobec powyższego wiedza o
miejscu zagospodarowania odpadów może być co najwyżej pomocna w ustaleniu rzetelności kalkulacji ceny
jednostkowej, w szczególności w zakresie transportu, ponieważ daje wiedzę o odległości, na jaką będą przewożone
odpady.
Dalej, z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Przystępujący nie
wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartych w wykazie instalacji z określoną,
wymierną szkodą po jego stronie.
Przystępujący nie wykazał również przesłanki, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a podmiot zastrzegający podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący dopiero w wyniku złożenia
dodatkowych wyjaśnień powołał się na funkcjonujące w spółce systemy zabezpieczeń, podjęte środki ostrożności,
prowadzenie negocjacji z podmiotami prowadzącymi instalacje z zachowaniem zasady poufności. Elementów tych
brakuje jednak
w uzasadnieniu złożonym Zamawiającemu wraz z ofertą. Przystępujący ogólnikowo przedstawił takie twierdzenia, nie
złożył jednak jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby stanowisko drugiej strony uczestniczącej w negocjacjach. Nie
można więc w obiektywny sposób potwierdzić tez przedstawionych przez Przystępującego.
W ocenie Izby stanowisko Przystępującego zostało oparte na bardzo ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez
wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem
Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać.
Końcowo, Izba podkreśla, że nie podziela argumentacji Zamawiającego o braku wpływu na wynik postępowania, który
spowodować może nakazanie ujawnienia informacji z oferty Przystępującego. Poza obowiązkiem wnikliwego zbadania
poprawności oferty przez Zamawiającego wziąć pod uwagę także należy umożliwienie weryfikacji poprawności treści
złożonych ofert przez innych wykonawców zainteresowanych wynikiem danego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz
art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący: