Sygn. akt KIO 3242/23
POSTANOWIENIE
z dnia 14 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 13 października 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tj. LOCON Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 1, 70-030 Szczecin (Lider) i Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (Członek Konsorcjum)w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa reprezentowane przez Dyrektora
Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, ul. Skaryszewska 3, 03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3242/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
t j. LOCON Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 1, 70-030 Szczecin (Lider) i
Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (Członek Konsorcjum)i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. LOCON Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 1, 70-030 Szczecin (Lider) i Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z
dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.………………………..
Sygn. akt KIO 3242/23
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Dyrektora Centrum Usług Społecznych „Społeczna
Warszawa”, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostarczenie kompleksowej usługi teleopieki wraz z Centrum Teleopieki 24/7
świadczącym teleusługi i teleopiekę dla mieszkańców 11 gmin WOF w ramach wdrożenia Systemu „E-Opieka”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
12 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 111-347443.
W dniu 30 października 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tj. LOCON Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (Lider) i Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach
(Członek Konsorcjum), zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od:
1.czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą MDT”, za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu
oraz od dokonania wyboru tej oferty,
2.zaniechania czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych,
3.zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium K2 oceny ofert,
4.zaniechania uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i dokonania wyboru tej oferty,
5.zaniechania żądania przez Zamawiającego od wykonawcy MDT złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie
istotnych części składowych (tj. ceny Strumienia 3).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której po stronie
Zamawiającego zaistniał taki obowiązek,
2.art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Odwołującego za
ofertę najkorzystniejszą oraz zaniechanie dokonania wyboru tej oferty,
3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty wykonawcy MDT za ofertę najkorzystniejszą oraz dokonanie
wyboru tej oferty w sytuacji, w której oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą,
4.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od MDT Medical sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej, tj. ceny Strumienia 3.
Odwołujący wniósł o:
1.uwzględnienie odwołania,
2.przeprowadzenie dowodów, o których mowa w odwołaniu, w szczególności dowodów z załączonych dokumentów,
3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4.nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
5.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6.obciążenie kosztami Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez zasądzenie kwoty 18 600 zł, stanowiącej
uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 8 września 2023 r. przekazał wykonawcom, w tym także Odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty.
W dniu 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2743/23 i KIO
759/23 wywołanej odwołaniem wniesionym przez wykonawcę z wykonawcę MDT i Sidly Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (W postępowaniu wywołanym tymi sprawami Odwołujący zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym, które uznane zostało przez Izbę za nieskutecznie zgłoszone).
W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania oraz o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert (unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty wykonawcy MDT).
W dniu 5 października 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania oraz o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert - sprostowanie (unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy MDT oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum LOCON).
W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze oferty wykonawcy
MDT jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 października 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z p art. 528 pkt 2 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony”.
Środki ochrony prawnej – zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp – przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu
oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Przepis ten ogranicza więc krąg
podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej do wymienionych w tym przepisie, w także do
wykonawcy.
Art. 7 pkt 30 ustawy Pzp zawiera definicję wykonawcy. W myśl tego przepisu przez wykonawcę należy rozumieć
„osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenia usług lub ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący utracił status wykonawcy, gdyż nie skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty (czynność z dnia 8 września 2023 r.), pomimo
posiadania takiej możliwości. Jego oferta w dniu 8 września 2023 r. została prawomocnie odrzucona. Odwołujący nie
zaskarżył bowiem czynności odrzucenia swojej oferty za pomocą przysługujących mu środków ochrony prawnej. Wobec
tego ta czynność Zamawiającego (czynność odrzucenia oferty Odwołującego) uprawomocniła się i nie mogła być
skutecznie zmieniona czynnością Zamawiającego dokonaną w dniu 5 października 2023 r. (czynnością unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy MDT oraz oferty
Odwołującego - konsorcjum LOCON).
Odrzucenie oferty zawsze bowiem powoduje wyeliminowanie wykonawcy z danego postępowania. Nie nastąpi to
jednak automatycznie wraz z otrzymaniem od Zamawiającego powiadomienia o dokonaniu tej czynności, lecz dopiero w
wyniku wyczerpania lub nieskorzystania przez tego wykonawcę z przewidzianych przez ustawę środków ochrony
prawnej. A z tych Odwołujący w tym stanie faktycznym nie skorzystał.
Wobec tego czynność przywrócenia do postępowania oferty tego wykonawcy (Odwołującego) – wykonawcy,
który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia jego oferty nie może być uzasadniona zasadą równego
traktowania wykonawców, gdyż w istocie w tym konkretnym stanie faktycznym na skutek czynności podjętej przez
Zamawiającego doszło faktycznie do naruszenia właśnie tej zasady.
To przecież Odwołujący – jak oświadczył na posiedzeniu – świadomie zrezygnował z wnoszenia środka ochrony
prawnej, decydując się jedynie na zgłoszenie przystąpienia do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez
innych wykonawców, które to zgłoszenie de facto okazało się nieskuteczne. Czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego stała się więc wiążąca, a jego oferta została skutecznie i prawomocnie odrzucona a
Odwołujący utracił status wykonawcy. Warto tu przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2014
r., sygn. akt II Ca 1481/13 , w którym Sąd wskazał, że „samodzielne przywrócenie przez zamawiającego do
przedmiotowego postępowania oferty [przystępującego] niewątpliwie naruszało zasadę określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p.,
gdyż nie może być uznane za równe traktowanie podmiotów doprowadzenie do sytuacji, gdy jeden z nich pozostał w
dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie na skutek podjęcia o to skutecznej walki na przysługującej mu
drodze prawnej, zaś drugi pomimo tego, że nie zaskarżył czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty i tak
uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego.” Skoro więc oferta Odwołującego została
skutecznie odrzucona to nie może być przez Zamawiającego przywrócona do postępowania, jeżeli wykonawca nie
kwestionował w przepisanym terminie odrzucenia swojej oferty.
Wskazać przy tym należy, że Zamawiający może samodzielnie i to z własnej inicjatywy powtórzyć dokonaną
wcześniej przez siebie czynność, jeżeli dojdzie do przekonania, że była ona wadliwa, jednak nie oznacza to, że
powtórzenie czynności każdorazowo może być wykonane w pełnym zakresie. Powtórzenie takiej czynności może
nastąpić tylko w odniesieniu do tych elementów, które nie uprawomocniły się na skutek upływu terminów przewidzianych
w ustawie Pzp.
W konsekwencji powyższego odrzucenie oferty Odwołującego, które stało się ostatecznie skuteczne wobec
braku zaskarżenia tej czynności, spowodowało utratę przez tego wykonawcę statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt
30 ustawy Pzp, który wprawdzie składając ofertę ubiegał się o uzyskanie zamówienia, jednak wobec późniejszego nie
zanegowania odrzucenia swojej oferty, status wykonawcy utracił na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że wobec utraty statusu wykonawcy Odwołujący stał się podmiotem nieuprawnionym w
rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Wniesione przez niego odwołanie podlega więc odrzuceniu.
§ 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości
nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600 złotych, określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt
sprawy. Tymczasem pełnomocnik Zamawiającego rachunki złożył dopiero po zamknięciu posiedzenia a nie uczynił tego
przed zamknięciem posiedzenia mimo skierowanego do niego zapytania czy składa jeszcze jakieś wnioski. Wobec
powyższego brak jest możliwości zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.………………………..