Sygn. akt: KIO 3236/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2024 r.
przez wykonawcę Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Łódzkie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa
Łódzkiego Departament Administracji i Społeczeństwa Informacyjnego
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1. umarza postępowanie w części, w jakiej wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2024 r. zostały odtajnione przez
wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem z dnia 18
września 2024 r.,
2. oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3236/23
Uzasadnienie
Zamawiający Województwo Łódzkie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa
Łódzkiego Departament Administracji i Społeczeństwa Informacyjnego (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z
zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze
zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Opracowanie dokumentacji dla projektu pn: „Budowa linii łączącej Bełchatów z linią 131” (nr referencyjny sygn.
OPPIV.272.11.2024 - poprzednia sygnatura ASI.272.35.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów
unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 maja 2024 r. pod nr
268668-2024
Dnia 5 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp:
- zaniechania odtajnienia wyjaśnień z dnia 09.08.2024 r. wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.
(dalej jako „IDOM”) wraz z załącznikami, które to wyjaśnienia wraz z załącznikami Zamawiający uznał za skutecznie
zastrzeżone w całości tajemnicą przedsiębiorstwa, przez co całkowicie uniemożliwił Odwołującemu (oraz innym
oferentom w Postępowaniu) jakąkolwiek weryfikację spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez IDOM, a w
konsekwencji dokonanie błędnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez IDOM, w sytuacji braku
jakiejkolwiek obiektywnej możliwości zweryfikowania spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu
w postaci posiadanego doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "u.z.n.k.", a także art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień z dnia 09.08.2024 r. wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. wraz z
załącznikami, które to wyjaśnienia wraz z
załącznikami Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone w całości tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty IDOM, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji:
3) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym,
2) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) odtajnienie wyjaśnień z dnia 09.08.2024 r. wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.
wraz z załącznikami, które to wyjaśnienia wraz z załącznikami Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone w
całości tajemnicą przedsiębiorstwa;
c) powtórzenie czynności oceny i badania ofert;
d) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest bowiem podmiotem uczestniczącym w postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na
2. pozycji. Odwołujący wskazał, że w wyniku uwzględnienia odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i
zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania, a tym samym uznanie za prawidłowe czynności i
zaniechań Zamawiającego, będzie prowadziło według Odwołującego do powstania u niego szkody związanej z nie
zawarciem umowy z Zamawiającym i utratą potencjalnego zysku. Gdyby Zamawiający działał zdaniem Odwołującego
prawidłowo, to odtajniłby wyjaśnienia z dnia 09.08.2024 r. Przystępującego wraz z załącznikami, które to wyjaśnienia
odnosiły się do złożonego wykazu usług celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Podtrzymanie
zastrzeżenia tajności tych wyjaśnień całkowicie uniemożliwiło Odwołującemu w jego ocenie, ale także i każdemu innemu
oferentowi w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu weryfikację czynności Zamawiającego dotyczących uznania wykazu usług za prawidłowy, a w
konsekwencji samego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania umożliwi mu
pełną weryfikację zgodności przedstawionych usług z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację
stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 26 sierpnia 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 5 września 2024 r. należy uznać za
wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Przystępujący składając wyjaśnienia i utajniając je w
określonym zakresie – w ocenie Odwołującego w odniesieniu zapewne do rzeczywistego zaangażowania
Przystępującego w realizację Usługi 1 i Usługi 2 w kontekście zawiązanego konsorcjum – uniemożliwił Odwołującemu (i
każdemu innemu uczestnikowi tego Postępowania) jakąkolwiek weryfikację tego, czy podpisanie umowy na wykonanie
Usługi 1 i Usługi 2 wiązało się z jej fizycznym wykonywaniem przez Przystępującego, a nie świadczeniem usług
doradczych dla podmiotu wykonującego faktyczne prace. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem każdego zamawiającego
jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli
Zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania. Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający podjął próbę wyjaśnienia rzeczywistego zaangażowania Przystępującego – w ramach zawartego
konsorcjum – w realizację referencyjnych usług. Złożone wyjaśnienia, dostępne jawnie wszystkim uczestnikom
postępowania nie dają według Odwołującego podstaw do uznania, że Przystępujący bez żadnych wątpliwości spełnił
wymogi Zamawiającego. Utajnione wyjaśnienie wraz z załącznikami choć odnoszą się wprost do wykazu usług, które
racjonalnie powinny być jawne, nie dają zdaniem Odwołującego podstaw do rzetelnej weryfikacji oferty Przystępującego.
Odwołujący wskazał, że to co ewentualnie mogło świadczyć dowodowo o skali zaangażowania Przystępującego w
rzeczywistą realizację referencyjnych zamówień było i jest utajnione. Tym samym nie ma i nie było poza samym
Zamawiającym żadnych obiektywnych możliwości do weryfikacji przedstawianych przez Przystępującegp informacji,
które chociażby z racji tego, że
zostały złożone na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinny być jawne dla innych
wykonawców. Odwołujący wskazał, że prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako
instrument do pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób
ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku w
jego ocenie Przystępujący nie uczynił. Absurdalne zdaniem Odwołującego jest wskazanie w treści wyjaśnień z 9 sierpnia
2024 r., że treść załączników 116 oraz ich opis stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych
informacji. Odwołujący wskazał, że dla niego nie ma większego znaczenia w obrocie gospodarczym, a tym bardziej w
praktyce ubiegania się o zamówienia publiczne, w jaki to sposób Przystępujący ułożył sobie relacje wewnętrzne
(handlowe) z jednym z podmiotów ze swojej grupy kapitałowej. Takie informacje są bez znaczenia dla przyszłego
konkurowania Odwołującego z Przystępującym w innych postępowaniach przetargowych. Zdaniem Odwołującego
Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeganych informacji pozwoliłby innym wykonawcom na
uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Przystępujący
powinien według Odwołującego między innymi wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło
jego samego.
Przystępujący nie wykazał w ocenie Odwołującego, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Przystępujący mimo opisania pewnych podejmowanych działań, złożył jedynie kilka
dokumentów o niewystarczającej zdaniem Odwołującego wartości dowodowej. Zdaniem Odwołującego zastrzegane
informacje choć mają charakter organizacyjny, nie są uniwersalne oraz nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą
niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez konkurencję. W ocenie Odwołującego stopień ogólności tych informacji,
powoduje, że informacje te pozbawione są wartości gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej
przewagę nad Przystępującym i nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego zakres utajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia pozostałym wykonawcom
weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że każdy
kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac, stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga
indywidualizacji elementów cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny wykonawcy kalkulując cenę oferty
opierał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych postępowaniach, niż rachunku
ekonomicznym.
W dniu 19 września 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie
odwołania w części w jakiej dane zostały ujawnione przez samego Przystępującego, poprzez złożenie pisma
Przystępującego z dnia 18 września 2024 r. oraz o rozpoznanie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu i
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postepowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący,
którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji uzyska możliwość zweryfikowania, czy złożony przez Przystępującego
wykaz usług potwierdza spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, w wyniku czego mógłby mieć szansę
na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani
zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W dniu 20 września 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że po ponownej analizie
złożonych w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wyjaśnień, przychyla się w części do argumentacji
Odwołującego dotyczącej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie innym niż dane osobowe personelu
kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm podwykonawców. Tym samym Przystępujący oświadczył, że
podtrzymuje swoje stanowisko co do utrzymania w tajemnicy danych osobowych personelu kluczowego (pracowników,
współpracowników) oraz firm podwykonawców - a także załączników zawierających te dane. Jak wynika z oświadczenia
Odwołującego złożonego podczas posiedzenia przed Izbą otrzymał on od Zamawiającego całą treść wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego dnia 9 sierpnia 2024 r. z pominięciem danych osobowych personelu
kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm podwykonawców oraz załączników o nr 1-16, przy czym nazwy
załączników z pominięciem danych osobowych personelu kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm
podwykonawców zostały ujawnione. Zgodnie z art. 568 ust. 2 ustawy Pzp: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku: (…) 2. stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.” Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w części, w której
wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2024 r. zostały odtajnione przez wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem z dnia 18 września 2024 r. stało się zbędne w związku z czym Izba orzekła o
umorzeniu postępowania odwoławczego i postanowiła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do
postępowania odwoławczego oraz pisma procesowego z dnia 20 września 2024 r. złożonego przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postepowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Opracowanie dokumentacji dla projektu pn: „Budowa linii łączącej Bełchatów
z linią 131”.
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców.
Zgodnie z rozdziałem X lit. A SWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej Zamawiający żądał wykazu wykonanych usług sporządzonego zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca powołuje się w wykazie
na doświadczenie w realizacji usług wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami wykaz usług dotyczy usług, w których
wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Wezwaniem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu wykonanych usług,
którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
W dniu 22 lipca 2024 r. Przystępujący złożył żądany wykaz usług.
W dniu 6 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że Przystępujący na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazuje usługi zrealizowane na
rzecz PKP PLK S.A. przez konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. oraz IDOM CONSULTING,
ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A. (S.A.U) z siedzibą w BILBAO, prosi o wyjaśnienie czy Przystępujący
bezpośrednio uczestniczył w usługach wskazanych w wykazie.
W dniu 9 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zostały również objęte załączniki nr 1-16 (wraz z ich nazwami).
W dniu 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przystępującego.
W dniu 5 września 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie wskazując, że bez uzyskania dostępu do informacji
zastrzeżonych przez Przystępującego nie jest on w stanie zweryfikować, czy Przystępujący faktycznie wykonał usługi w
żądanym przez Zamawiającego zakresie.
W dniu 18 września 2024 r. Przystępujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym oświadczył, że przychyla się w
części do argumentacji Odwołującego dotyczącej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie innym niż dane
osobowe personelu kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm podwykonawców. Tym samym w
Przystępujący oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko co do utrzymania w tajemnicy danych osobowych
personelu kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm podwykonawców - a także załączników
zawierających te dane.
Zamawiający udostępnił zanonimizowane wyjaśnienia Odwołującemu, co zostało potwierdzone podczas posiedzenia
przed Izbą.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Przystępującego danych osobowych personelu kluczowego (pracowników,
współpracowników) oraz firm podwykonawców, jak również treści załączników nr 1-16 do wyjaśnień z dnia 9 sierpnia
2024 r. przez co doprowadziło do dokonania wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, jak również do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Izba
wskazuje, że zarzut nr 2 nie został przez Odwołującego prawidłowo postawiony. Odwołujący poprzestał na wskazaniu
wyłącznie normy prawnej, która w jego ocenie została naruszona przez Zamawiającego nie podając żadnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla tego zarzutu.
Odwołujący w uzasadnieniu nie wskazał dlaczego oferta Przystępującego nie jest najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Poprzestał wyłącznie na gołosłownym stwierdzeniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba wskazuje, że:
Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.:
„Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z
innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji.”
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp”
„Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.”
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Izba wskazuje, że
zasadą jest jawność postępowania. Wykonawca ma jednak możliwość zastrzeżenia informacji, które są dla niego
niezwykle istotne, cenne i odnoszą się do potencjału tego wykonawcy. Warunkiem jednak skutecznego zastrzeżenia jest
to, że wykonawca musi wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W złożonym
odwołaniu Odwołujący nie kwestionował pierwszej z przesłanek tj. tego, że zastrzegane informacje mają charakter
organizacyjny. W przedmiotowej sprawie Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia szczegółowo wskazał na czym
polega wartość gospodarcza zarówno zastrzeganych informacji, jak i dokumentów, z nimi związanych. Wbrew
twierdzeniu Odwołującego, że Przystępujący nie wskazał precyzyjnie jakie informacje są dla niego szczególnie istotne
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że tajemnicą jest
objęta struktura organizacyjna zespołu, charakter i
sposób współpracy pomiędzy podwykonawcami a Przystępującym, a także charakter współpracy Przystępującego z
podmiotami, z którymi stale współpracuje (np. broker ubezpieczeniowy, bank itd.). Jak oświadczył Przystępujący
uzyskanie wiedzy o powyższych kwestiach może wpłynąć zarówno na konkurencyjne wykorzystanie tego sposobu
wykonywania usług, jak i pozwoli konkurentom na zdobycie wiedzy, która umożliwi im oszacowanie choćby niezbędnego
nakładu pracy do wykonania podobnych usług. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że pozyskanie tych informacji przez
konkurentów może spowodować, że będą oni w stanie określić poziom cen oferowanych przez Przystępującego na tego
typu zamówienie, a tym samym ostatecznie uniemożliwić mu lub co najmniej utrudnić złożenie konkurencyjnych ofert.
Ujawnienie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji może doprowadzić de facto do pozbawienia Przystępującego
dostępu do podobnych zamówień w przyszłości. Przystępujący zauważył również, że ujawnienie danych osobowych
personelu kluczowego (pracowników, współpracowników) oraz firm podwykonawców może skutkować negatywnymi
konsekwencjami zarówno dla tych osób, dla przystępującego jak i Zamawiającego. Przystępujący wskazał na czym
polega wartość gospodarcza informacji organizacyjnych w postaci umów podwykonawców oraz korespondencji z innymi
podmiotami, z którymi współpracuje. Ujawnienie warunków współpracy Przystępującego z tymi podmiotami może
powodować utratę jego przewag konkurencyjnych, w szczególności w sytuacji, gdy wiedza o tych relacjach poparta jest
dodatkowo wiedzą o oferowanym Przystępującemu zakresie usług. Wiedza konkurencji o personelu może jak wskazał
Przystępujący prowadzić do podkupowania podwykonawców i pogorszenia jego sytuacji na rynku. Dodatkowo
Przystępujący zauważył, że został zobowiązany do zachowania w poufności i zastrzegania faktu współpracy z
podwykonawcami. W uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący wskazał również, że wystarczy, że ujawnienie
zastrzeganych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez
niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada, co w przedmiotowej sprawie
niewątpliwie ma zastosowanie. Potwierdzeniem prawdziwości oświadczenia Przystępującego o wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji jest to, że ze stanowisk obu stron wyraźnie wynika, że rynek, którego dotyczy przedmiotowe
zamówienie jest bardzo wąski. Zespół specjalistów jest w związku z tym niezwykle istotny. Co więcej jak sam
Odwołujący wskazał to od tych osób chciałby ewentualnie pozyskać wiedzę na temat zakresu usług, w których
wykonanie zaangażowany był Przystępujący. Izba wskazuje, że wiedzę taką Odwołujący mógłby również uzyskać
zwracając się w trybie informacji publicznej do zamawiającego, na rzecz którego zostały zrealizowane usługi, jednak z
dokumentacji postępowania nie wynika, aby takie działania podjął.
Izba wskazuje, że Przystępujący w należyty sposób również wykazał, że zastrzegane przez niego informacje w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, a także że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przystępujący wskazał, że w jego organizacji obowiązują procedury bezpieczeństwa dające gwarancję ochrony tego
typu danych przed ich wyjawieniem. Na potwierdzenie Przystępujący przedłożył załącznik numer 18: wyciąg z polityki
bezpieczeństwa. Przystępujący wskazał również, iż podejmuje m.in. następujące działania: konsekwentnie, w sposób
ciągły i jednoznaczny zastrzega treść swoich ofert i wyjaśnień ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odtajnił nigdy
którejkolwiek z zastrzeżonych informacji podmiotom trzecim, stosuje szyfrowane połączenia w komunikacji, karty
dostępów do biura, hasła na komputerach, dostęp wewnątrz struktury Przystępującego do przedmiotowych informacji
jest ograniczony do niewielkiej liczby osób. Ponadto oświadczył, że posiada dokumentację przetargową na zewnętrznych
serwerach, które są chronione w sposób kompletny przez systemy i programy IT. Pracownicy są szkoleni przez swoich
przełożonych w zakresie bezpiecznego przekazywania danych oraz użytkowania np. Internetu. Dodatkowo
Przystępujący wskazał, że stosuje wielopoziomowe zabezpieczenia w dostępie do kluczowych informacji zapisanych w
systemach informatycznych. Każdy folder ma przypisaną kategorie dostępu, co sprawia, że do informacji zastrzeżonych
przez niego mają dostęp tylko nieliczni pracownicy, bezpośrednio zaangażowani w realizację danej części zadania. Co
więcej każdy pracownik zatrudniony na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej, zobowiązuje się
do nieujawniania informacji poufnych, w tym stanowiących między innymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Na dowód
stosowanych przez Przystępującego zasad zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
przedstawił wyciąg z regulaminu pracy, wyciąg ze wzoru umowy o pracę - załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z całą pewnością lista podmiotów, z którymi wykonawca współpracuje
oraz zawarte z nimi umowy stanowią informacje handlowe, ponieważ pokazują możliwe do uzyskania warunki
współpracy. Są one podstawą funkcjonowania wykonawcy na rynku. Ujawnienie tych informacji może bowiem znacznie
wpłynąć na obniżenie potencjału konkurencyjnego Przystępującego. Przystępujący wbrew gołosłownym twierdzeniom
Odwołującego wykazał w dostateczny sposób wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Izba podziela stanowisko
prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że sposób kalkulacji oferty jest jednym z podstawowych
elementów konkurencji, ponieważ może przesądzać o atrakcyjności cenowej złożonej oferty. Na sposób kalkulacji
niewątpliwie ma w przedmiotowej sprawie wpływ czynnik osobowy (projektanci). Z samej definicji know-how wynika, że
stanowi ono wartość dla przedsiębiorstwa, o ile stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak słusznie wskazał Przystępujący
odtajnienie zastrzeżonych przez niego informacji, jego know-how spowodowałoby najprawdopodobniej wykorzystane
tych informacji przez podmioty konkurencyjne. Izba wskazuje, że również załączniki odnoszą się
ściśle do osób, których dane Przystępujący zastrzegł (polisy, pełnomocnictwa, korespondencja z ubezpieczycielem, listy
obecności, zgłoszenie członków personelu).
Informacje zastrzeżone przez Przystępującego mają w ocenie Izby wartość gospodarczą. Jako całość nie są one
powszechnie znane, ani nie można ich uzyskać np. w trybie informacji publicznej. Są one dostępne wyłącznie dla
wąskiego grona osób. Przystępujący podjął szereg działań mających na celu ochronę dostępu do tych informacji i
zachowanie ich w poufności, co starannie udokumentował. Dostęp do informacji objętych tajemnicą jest kontrolowany i
przez to ograniczony, zaś konkurencja została skutecznie pozbawiona prawa do uzyskania dostępu do tych danych. Izba
uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
Przystępującego nie było ogólnikowe. W obszernym uzasadnieniu Przystępujący opisał charakter zastrzeganych
informacji oraz ich wartość gospodarczą. Wskazał on również, jakie działania podjął w celu ochrony tych informacji.
Zdaniem Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a Zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia
dokonanego przez Przystępującego.
W ocenie Izby zaistniały zatem w przedmiotowym postępowaniu podstawy do uznania, że znajdzie tu zastosowanie
wyjątek od zasady jawności postępowania określony w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w konsekwencji czego nie doszło
również do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Izba wskazuje również na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Izba wskazuje, że
Odwołujący nie podołał wykazaniu, że zarzucane przez niego Zamawiającemu uchybienia mogą wpłynąć na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy przed Izbą wskazał,
że dostęp do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jest mu niezbędny, ponieważ bez nich nie może on
dokonać weryfikacji, w jakim zakresie Przystępujący realizował obie usługi, przy czym jak oświadczył faktu realizowania
usług nie kwestionuje, wątpliwości ma jedynie co do zakresu. Na zadane podczas rozprawy pytanie Odwołujący nie był
jednak wskazać, z którego dokumentu taką wiedzę mógłby uzyskać. Niewątpliwie takiej wiedzy nie niosą dane osobowe
czy dane kontrahentów lub współpracowników. Nie sposób również zdaniem Izby uznać, że z któregokolwiek z
załączników taka wiedza wynika. Załączniki do wyjaśnień stanowią m.in.: pismo dotyczące zgłoszenia członków
personelu, pełnomocnictwa, oświadczenia autorów dotyczące przygotowanej dokumentacji, listy obecności na radach
projektowych, wniosek o wydanie karty wstępu, korespondencja dotycząca opłacenia składki za polisę czy dotycząca
gwarancji należytego wykonania umowy. Załączniki te są ściśle związane z osobami, których danych Przystępujący nie
chce ujawniać, natomiast informacje dotyczące zakresu wykonanych usług zostały
wskazane w treści wyjaśnień, które zanonimizowane w całości zostały Odwołującemu udostępnione.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..