Sygn. akt: KIO 323/23
WYROK
z dnia 21 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale wykonawców:
A. AKPE Group Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
B. K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi
C. T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechanie ponownego wezwania wykonawców K.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi i T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu do złożenia wyjaśnień
i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku wezwanie wykonawców K.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi i T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą
w Grudziądzu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.2. zasądza od T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu na rzecz Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w
Baniosze kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 323/23
Uz as adnienie
Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbiórka budynku należącego do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul.
Mazowieckiej 12/16 w Łodzi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 listopada 2022 r. pod pozycją 2022/BZP
00447364/01.
W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
-
wyborze oferty wykonawcy K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Wykonawca DEMCO"),
-
zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: DEMCO i C. T.K.J. M. Sp. j.
z siedzibą w Grudziądzu (dalej: „Wykonawca M.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DEMCO i M., pomimo, że nie podołali oni obowiązkowi
udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i, pomimo,
iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowali rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przez zaniechanie ponownego
wezwania Wykonawców DEMCO i M. do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego
jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie ofert Wykonawców DEMCO i M. ze względu na rażąco niską cenę.
I. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO Odwołujący wskazał:
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO w żaden sposób nie wykazują, iż złożona przez
Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO nie
odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że Wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów
wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że:
- wyjaśnienia te są lakoniczne - stanowią jedynie zbiór kwot kosztów składających się na cenę ofertową,
- do wyjaśnień Wykonawca DEMCO, wbrew jednoznacznej dyspozycji Zamawiającego nie dołączył żadnych
dowodów potwierdzających wysokość kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu najbardziej zależało
(jedyne dowody to oferta sprzedaży kruszywa lub okien PCV, które mają potwierdzać wysokość możliwego
przychodu, jaki Wykonawca DEMCO może uzyskać ze sprzedaży materiałów pozyskanych z rozbiórki),
- główne założenie kalkulacji Wykonawcy DEMCO, tj. sprzedaż materiałów pozyskanych z rozbiórki, które ma
pozwolić Wykonawcy uzyskać przychód pokrywający koszty wykonania prac budowlanych jest niemożliwe do
zrealizowania na warunkach zaprezentowanych w wyjaśnieniach - Wykonawca DEMCO nie posiada decyzji na
przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co oznacza, że w tym zakresie będzie musiał korzystać z usług
innego podmiotu, a kosztu tej usługi nie wliczył w cenę ofertową.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca DEMCO nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje, mają charakter
wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku.
Odwołujący stwierdził, że już w tej pierwszej części wyjaśnień Wykonawca DEMCO przedstawia założenia kalkulacji,
które albo są błędne, albo niezgodne z rzeczywistością, albo w ogóle nie tłumaczą sposobu kalkulacji ceny.
W zakresie twierdzenia, że w przedmiotowym obiekcie znajduje się niewiele materiałów podlegających kosztownej
utylizacji, Odwołujący podał, że nie jest to okoliczność wyjątkowo sprzyjająca tylko temu wykonawcy, co pozwoliło mu na
tak korzystną kalkulację ceny ofertowej. Warunki obiektu poddawanego rozbiórce są jednakowe dla wszystkich
uczestników postępowania, toteż fakt, iż miałoby się w nim znajdować niewiele materiałów wymagających kosztownej
utylizacji, nie może być argumentem przemawiającym za takim zaniżeniem ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że w
przypadku gdy wykonawca powołuje się
na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one
niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17).
Jako niemożliwe do zrealizowania na warunkach przedstawionych przez Wykonawcę DEMCO w ofercie Odwołujący
uznał założenie, iż wykonawca będzie poddawać recyklingowi gruz pozyskany z rozbiórki, a następnie sprzedawać.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca DEMCO nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na
wytwarzanie odpadów obejmującego zezwolenie na ich przetwarzanie, co można w łatwy sposób sprawdzić za pomocą
ogólnodostępnej wyszukiwarki rejestru BDO . Jak podkreślił Odwołujący, powyższe pozwolenia są niezbędne do tego,
aby wykonawca mógł w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami pozyskany z rozbiórki odpad (gruz) przetworzyć
na materiał gotowy do sprzedaży (kruszywo, stal).
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Wykonawca DEMCO będzie musiał w tym względzie korzystać z usług innego
przedsiębiorcy posiadającego takie pozwolenia - takiej możliwości jednak nie przewidział w swojej ofercie (nie oświadczył
bowiem, iż będzie korzystać z podwykonawcy). Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, Wykonawca DEMCO w kalkulacji
ceny ofertowej nie uwzględnił również kosztu zaangażowania takiego podwykonawcy, który byłby odpowiedzialny za
przetworzenie od padów z rozbiórki, co prowadzi do wniosku, że przedstawione wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny nie prezentują sposobu obliczenia ceny wyczerpująco.
Odwołujący przyjął, że Wykonawca DEMCO prawdopodobnie zakłada, iż o takie pozwolenie wystąpi i je uzyska jednakże w ocenie Odwołującego, wykonawca rzetelnie kalkulujący cenę ofertową powinien uwzględnić ryzyka: (a)
nieuzyskania takiej decyzji, (b) uzyskania takiej decyzji z opóźnieniem, których wystąpienie jest bardzo prawdopodobne.
Odwołujący zaznaczył, że termin wykonania prac wynosi do 12 miesięcy, zatem nawet uzyskanie pozwolenia w terminie
(co w praktyce nie zdarza się często) oznaczałoby konieczność uwzględnienia kosztów choćby częściowego
zaangażowania firmy, która będzie odpowiedzialna za przetworzenie odpadów na miejscu rozbiórki, do momentu
uzyskania przez Wykonawcę DEMCO stosownego pozwolenia.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, opieranie całej kalkulacji ceny ofertowej o koncepcję, mającą na
celu znaczne obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy realizacja tej koncepcji nie jest
pewna w przyszłości, a na ten
moment nierealna (brak możliwości przetwarzania odpadów bez posiadania pozwolenia), świadczy o nierzetelnym
podejściu Wykonawcy DEMCO do obliczenia ceny.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż nawet gdyby Wykonawca DEMCO uzyskał pozwolenie na przetworzenie odpadów w
trakcie realizacji umowy, co miałoby przełożyć się na oszczędności w wykonaniu prac rozbiórkowych, to złożonych
przez niego wyjaśnień nie można potraktować za wyczerpujące, rzetelne oraz udowodnione, zgodnie z wyraźną
dyspozycją zawartą w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w wezwaniu Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający skierował do Wykonawcy DEMCO precyzyjne wezwanie, w którym wymagał
wyjaśnienia okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, jak również oczekiwał przedstawienia kalkulacji
odnośnie wyspecyfikowanych grup kosztów. Jednocześnie, Zamawiający wyraźnie podkreślił, iż wymaga przedłożenia
dowodów na potwierdzenie okoliczności przywoływanych w wyjaśnieniach - brak jakichkolwiek dowodów dołączonych do
wyjaśnień miał przesądzać o ich iluzoryczności. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sporządził treść wezwania
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z linią orzeczniczą KIO w tym przedmiocie oraz poglądami doktryny
- posłużył się bowiem nie tylko treścią art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale również przywołał najważniejsze, w jego ocenie,
koszty wykonania zamówienia, wymagające wyjaśnienia. Jednocześnie, w opinii Odwołującego, oczekiwanie, aby
wykonawcy składający wyjaśnienia złożyli również dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, świadczy o rzetelności
Zamawiającego, który nie chciał opierać swojej oceny wyłącznie o oświadczenia własne wykonawców, ale potrzebował w
tym względzie bardziej wiarygodnego materiału. Odwołujący zaznaczył, że wszyscy wykonawcy: Odwołujący,
Wykonawca DEMCO oraz Wykonawca M. otrzymali wezwania o tej samej treści - dzięki czemu została zrealizowana
zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego, na etapie oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO, Zamawiający odstąpił od
ustalonych przez siebie wymagań, uznając je za prawidłowe, czym, zdaniem Odwołującego, naruszył zasady
przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO są prawidłowe i potwierdzają
rzetelność skalkulowanej ceny, pomimo, że wyjaśnienia nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej - de facto
stanowią one wyłącznie wypisanie wartości poszczególnych kosztów, bez podania założeń kalkulacyjnych niezbędnych
do ich wyliczenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca DEMCO podał globalną kwotę wynagrodzenia
kierownika budowy, bez podania za jaki okres
przewidziane jest to wynagrodzenie (w zdaniu powyżej stwierdza, że aktywne prace rozbiórkowe będą trwać 3-4
miesiące, jednak nie wiadomo, dlaczego takie założenie poczynił). Podobnie, globalne kwoty Wykonawca podał odnośnie
kosztów serwisu, transportu i paliwa dla poszczególnych maszyn, które mają być wykorzystywane w trakcie rozbiórki,
jednak trudno zweryfikować prawidłowość podanych wartości skoro zostały przedstawione łącznie.
Odwołujący podkreślił, że do wyjaśnień Wykonawca DEMCO nie dołączył żadnych dowodów. Jedyne „dowody” jakie
zostały ujęte w treści wyjaśnień to fragmenty ofert sprzedaży okien PCV oraz kruszywa, mające potwierdzać słuszność
jego założeń odnośnie skalkulowanych poziomów zysków mających pochodzić z odsprzedaży odpadów z rozbiórki.
Odwołujący stwierdził, że po pierwsze, dowody te w żaden sposób nie są przydatne dla potwierdzenia prawidłowości
wyjaśnień Wykonawcy DEMCO, ponieważ służą potwierdzeniu zakładanej przez niego koncepcji wykonania prac, której
nie może zrealizować (ze względu na brak posiadania przez niego pozwolenia na przetworzenie odpadów). Po drugie,
„dowodów” tych nie można uznać za wiarygodne, ponieważ, jak sam wskazał Wykonawca DEMCO, są to wyłącznie
oferty przykładowe, jednostkowe i nie obrazują warunków rynkowych w tym względzie.
Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, Wykonawca DEMCO nie przedłożył żadnego dowodu, który mógłby
potwierdzić, że przywołane przez niego w wyjaśnieniach kwoty znajdują potwierdzenie w rzeczywistości, w
szczególności w odniesieniu do tych kosztów, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający wprost w wezwaniu. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, brak jest w wyjaśnieniach Wykonawcy DEMCO dowodów potwierdzających koszty
wykonania dokumentacji projektowej (np. oferty od firmy projektującej), wynagrodzenia kierownika budowy i geodety (np.
umowy z tymi osobami), czy zabezpieczenia i oznakowania terenu budowy (np. ofert od dostawcy, faktury na zakup itp.).
Na uwagę szczególnie zasługuje brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających zakładane koszty pracy sprzętu Wykonawca DEMCO powołuje się na posiadanie specjalistycznego sprzętu, w tym koparki wyburzeniowej high reach z
długim ramieniem, która ma gwarantować znaczące obniżenie kosztów, czy też dowodów w zakresie kosztów
pracowniczych.
W przedmiocie kosztów pracy sprzętu, Odwołujący wskazał, że na wyjaśnieniu tego elementu zależało Zamawiającemu,
czego dał wyraz w treści wezwania.
W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący podniósł, że szczegółowe wyjaśnienie tego elementu cenotwórczego
spoczywało na Wykonawcy DEMCO z mocy samej ustawy, co wynika z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Jak podał
Odwołujący, ustawodawca
wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę
robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Źródłem tej normy (art. 224 ust. 4
ustawy Pzp) są m.in. wytyczne Komisji Europejskiej nr C(2019) 5494 (dostępne na stronie: ), które miały służyć
zapobieganiu udzielania zamówień nieuczciwym wykonawcom, zatrudniającym osoby fizyczne
z naruszeniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wywiódł z powyższego, że kwestia
przestrzegania praw pracowników jest w systemie zamówień publicznych uznawana za tak istotną, że nawet na
szczeblu unijnym poświęca się im szczegółowe wytyczne. Jak wynika z treści tych wytycznych: „Decyzja może być
oparta na jednym elemencie lub na połączeniu różnych czynników, m.in. na tym, czy przestrzegane są normy dotyczące
pracy i środowiska oraz czy przyznano pomoc państwa, co prowadzi do ostatecznej oceny nabywcy publicznego.
Zgodnie z art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE nabywcy publiczni mają obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzą, że
oferowane rażąco niska cena lub rażąco niskie koszty wynikają z nieprzestrzegania przez oferenta bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa unijnego lub krajowego, układów zbiorowych lub przepisów międzynarodowych w
dziedzinie prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska (art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE w związku
z załącznikiem X do dyrektywy - zob. wcześniejsze odniesienie w sekcji 2 powyżej)" (Komunikat KE z dnia 24.7.2019 r.,
C(2019) 5494 - „ Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz
wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich”).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca DEMCO na potwierdzenie kosztów pracowniczych przedstawił jedynie
wyjaśnienia, iż zamierza zatrudnić 10 pracowników, na okres czterech miesięcy za określoną kwotę. Wykonawca
DEMCO nie podał jednak szczegółowych informacji odnośnie zatrudnionych osób (jakie będą pełnić funkcje lub jakie
będą wykonywać zadania, na jakiej podstawie obliczył okres ich zaangażowania oraz ilość potrzebnych pracowników).
Podanie kwoty wynagrodzenia, jednolitej dla wszystkich pracowników, bez względu na pełnione funkcje, Odwołujący
ocenił za mało wiarygodne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.09.2021 r., sygn. akt KIO 2031/21). Odwołujący
stwierdził, że kalkulacja wynagrodzeń, aby mogła być uznana za wyczerpującą, powinna uwzględniać również
dodatkowe koszty zatrudnienia tych osób, tj. kosztów urlopów, kosztów zastępstwa oraz kosztów pracy (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2021 r., sygn. akt KIO 3231/21) oraz wszystkich kosztów pracodawcy wynikających z
obowiązujących przepisów,
w szczególności dotyczących zabezpieczenia społecznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.07.2021 r.,
sygn. akt KIO 2030/21).
Zdaniem Odwołującego, w celu wykazania kosztów pracowniczych, Wykonawca DEMCO, jeżeli nie przedłożył
szczegółowej kalkulacji, winien był złożyć na potwierdzenie ich wysokości jakikolwiek dowód. Przykładowo, za taki dowód
uznaje się np. umowę o pracę lub zlecenia, bądź umowę przedwstępną, czy też zobowiązanie osób do realizacji danego
zamówienia za określone wynagrodzenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2039/17).
Odwołujący stwierdził, że skoro złożona kalkulacja nie jest szczegółowa, jak też nie zostały złożone inne dowody
potwierdzające wysokość kosztów pracowniczych, należy uznać, iż Wykonawca DEMCO nie dopełnił obowiązku
określonego w art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, złożenie dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności nie było zadaniem
niewykonalnym lub utrudnionym, czego przykładem jest sam Odwołujący, który również został wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej przedstawił
szczegółowe założenia dotyczące obliczenia wynagrodzenia oraz dowody w postaci faktur zakupu, ofert, dowodów
rejestracji maszyn, którymi ma zamiar posłużyć się do wykonania zamówienia.
Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Wykonawca DEMCO złożył wyjaśnienia, które potwierdzają, że
zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Odwołujący stwierdził, że pomimo wyraźnego oczekiwania
Zamawiającego, Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności, na które się powołuje, a
które mają potwierdzać oszczędność wykonania przez niego prac. Jednocześnie, zakładana przez niego możliwość
osiągnięcia zysku z odsprzedaży odpadów z rozbiórki nie znajduje pokrycia w rzeczywistości, ponieważ Wykonawca
DEMCO nie posiada pozwolenia na przetworzenie odpadów. Tym samym, całość złożonych wyjaśnień jest
niewiarygodna oraz nierzetelna.
II. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę M. Odwołujący wskazał:
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy M. także w żaden sposób nie wykazują, iż złożona przez
Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy
M. nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, są ogólnikowe oraz nie zawierają wymaganych dowodów.
Odwołujący stwierdził, że:
- wyjaśnienia te są lakoniczne - Wykonawca odwołuje się do ogólnych czynników mających mieć wpływ na
obniżenie ceny, takie jak jego doświadczenie, czy posiadanie sprzętu, podaje globalne kwoty poszczególnych
kosztów, bez podania założeń do ich wyliczenia,
- do wyjaśnień Wykonawca M., wbrew jednoznacznej dyspozycji Zamawiającego, nie dołączył żadnych dowodów
potwierdzających wysokość kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu najbardziej zależało (jedyny „dowód”
to zdjęcie z rozbiórki z innego obiektu, które jest zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia oceny wyjaśnień),
- założenia kalkulacji Wykonawcy M., tj. sprzedaż materiałów pozyskanych z rozbiórki, które ma pozwolić
Wykonawcy uzyskać przychód pokrywający koszty wykonania prac budowlanych, czy wykorzystanie posiadanego
gruzu do przygotowania platformy dla koparki są niemożliwe do zrealizowania na warunkach zaprezentowanych w
wyjaśnieniach -Wykonawca M. nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co oznacza,
że w tym zakresie będzie musiał ponieść koszt utylizacji gruzu, jak również zakupu kruszywa do budowy
platformy, a kosztów tych nie wliczył w cenę ofertową.
Odwołujący podniósł ponadto, że:
- Wykonawca M. nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny
innym przedsiębiorcom obecnym na rynku: Wykonawca M. również powoływał się na dokonane przez siebie
ustalenie, że w budynku objętym rozbiórką miałoby się znajdować niewiele odpadów podlegających utylizacji, co
miałoby powodować obniżenie kosztów wykonania prac - okoliczność ta nie jest jednak wyjątkowo sprzyjająca tylko
temu wykonawcy. Warunki obiektu poddawanego rozbiórce są jednakowe dla wszystkich uczestników
postępowania, toteż fakt, iż miałoby się w nim znajdować niewiele materiałów wymagających kosztownej utylizacji,
nie może być argumentem przemawiającym za takim zaniżeniem ceny,
- Wykonawca M. przedstawił niewiarygodne i nierzetelne wyjaśnienia, gdyż zakłada on poddawanie recyklingowi
gruzu pozyskanego z rozbiórki, a następnie jego odsprzedaż, co ma gwarantować obniżenie kosztów wykonania
zamówienia: podobnie jednak jak Wykonawca DEMCO, nie posiada on pozwolenia na przetwarzanie odpadów lub
pozwolenia na wytwarzanie odpadów obejmującego zezwolenie na ich przetwarzanie w miejscu prowadzenia prac
- Łódź. Tym samym, Wykonawca M. nie może w sposób legalny zrealizować powyższego założenia. W
przypadku utylizacji i przetworzenia gruzu w miejscu posiadanej decyzji, tj. w Grudziądzu Wykonawca M. musiałby
wykazać dodatkowe koszty, tj. transport gruzu do Grudziądza - 234 km x 5 zł/km = 1170,00 zł - koszt
jednego kursu. Koszty całego transportu materiału kalkulowałby się w sposób następujący -470 kursów x 1170 zł = 549
900,00 zł. Odwołujący stwierdził, że Wykonawca M. nie wykazując powyższych kosztów zaniżył swoją ofertę.
- Wykonawca M. nie dołączył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, na które się powołuje w
wyjaśnieniach oraz na potwierdzenie wysokości kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu szczególnie
zależało. Biorąc pod uwagę treść wezwania Zamawiającego, Odwołujący uznał wyjaśnienia Wykonawcy M. za
iluzoryczne. Odwołujący zaznaczył również, że Wykonawca M. nie wykazał wysokości kosztów pracowniczych, do
których udowodnienia był zobowiązany na mocy samej ustawy, zgodnie z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do powyższych kwestii, znajduje zastosowanie argumentacja przedstawiona
powyżej.
Uzupełniająco w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy M., Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca ten próbował
wyjaśniać zaniżenie swojej ceny takimi czynnikami jak: posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych
czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, doświadczenia
wykonawcy nie uznaje się za czynnik uzasadniający skalkulowanie ceny na określonym poziome. Okoliczność
posiadania doświadczenia po pierwsze, nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę
realistyczną i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego wykonawcy,
pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 13/18).
Podobnie Odwołujący ocenił kolejny czynnik w postaci dysponowania sprzętem. Wskazał, że samo posiadanie sprzętu
do wykonywania prac objętych zamówieniem nie jest niczym szczególnym, a wręcz wymaganym. Odwołujący zauważył,
że taka okoliczność nie stanowi wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać na obniżenie
ceny. Zdaniem Odwołującego, bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej posiadaniem sprzętu, nie
można powoływać się na ten czynnik jako usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie.
Jak zauważył Odwołujący, Wykonawca M. zwracał uwagę w wyjaśnieniach, iż posiada określoną koparkę z odpowiednim
zasięgiem pozwalającą na przeprowadzenie prac wyburzeniowych - jednak nie przedstawił na potwierdzenie żadnego
dowodu (choćby dowodu rejestracyjnego, tak jak uczynił to Odwołujący). W konsekwencji, trudno uznać same
oświadczenia Wykonawcy za wiarygodne.
W kontekście koparki, Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca zakłada przygotowanie platformy roboczej dla koparki
przy użyciu własnego gruzu. Jednakże ze względu na fakt, iż Wykonawca nie posiada pozwolenia na przetwarzanie
odpadów na terenie przedmiotowej inwestycji, nie może użyć nieprzetworzonego odpadu do budowy platformy- musi w
tym zakresie dokonać zakupu kruszywa, aby zrealizować swoje założenie - kalkulacja ceny ofertowej nie uwzględnia
jednak kosztu zakupu gruzu na te potrzeby.
W ocenie Odwołującego, zasadnicze wątpliwości budzą również wyjaśnienia Wykonawcy M. odnośnie kosztów
pracowniczych oraz kosztów kierownika budowy. Wykonawca w zakresie kosztów pracowniczych ograniczył się
wyłącznie do ogólnych deklaracji, iż stosuje wynagrodzenie zgodne obowiązującymi przepisami, jak również ponosi
koszty zabezpieczenia społecznego. Podana jednak ilość roboczogodzin i stawka za godzinę pracy jest jednak, zdaniem
Odwołującego, zbyt ogólna – Odwołujący wskazał, że Wykonawca M. nie podaje informacji ilu pracowników zamierza
zatrudnić, jak również jakie funkcje i zadania będą pełnić. W opinii Odwołującego, w oparciu o tak ogólnikowe wyliczenia,
Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy koszty pracownicze zostały obliczone rzetelnie,
w szczególności, czy Wykonawca zamierza zaangażować odpowiednią ilość ludzi do wykonania prac.
W kontekście kosztów kierownika budowy Odwołujący podniósł, że Wykonawca M. wprost nie zastosował się do
wezwania Zamawiającego, wymagającego ich podania -ograniczył się on bowiem do stwierdzenia, iż są to koszty
znikome, pokrywane z zysku. Odwołujący uznał, że z uwagi na to, że możliwość osiągnięcia zysku przez Wykonawcę M.
z tytułu odsprzedaży przetworzonych odpadów jest mocno wątpliwa, wyjaśnienia odnośnie kosztów kierownika budowy
budzą uzasadnione wątpliwości. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że podania tego kosztu i
uwzględnienia go w kalkulacji ceny ofertowej wymagał Zamawiający wprost z wezwaniu, jego udowodnienie nie jest
niemożliwe, ani utrudnione, stąd oględna odpowiedź Wykonawcy M. nie powinna być uznana za wyczerpujące
wyjaśnienie rażącego zaniżenia ceny.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Wykonawca M. wykonał
obowiązki wynikające z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz wezwania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca
ten nie przedstawił wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień, mających uzasadnienie zaniżenia ceny. Przywołane przez
Wykonawcę czynniki gwarantujące oszczędność realizacji prac rozbiórkowych nie znajdują pokrycia w rzeczywistości
(brak pozwolenia na przetworzenie odpadów pozwalającego na odsprzedaż gruzu pochodzącego z rozbiórki lub
umożliwiającego wykorzystanie gruzu własnego do budowy platformy roboczej dla koparki)
lub w dowodach, których Wykonawca nie złożył (wszystkie koszty przywołane w wyjaśnieniach nie zostały potwierdzone
jakimkolwiek dokumentem).
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że oferty obu Wykonawców: DEMCO i M.ego, powinny zostać odrzucone ze
względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO
1856/20, wyrok z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2221/17, wyrok z 30 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1446/20, wyrok z
4 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 110/20. Odwołujący stwierdził, że z przywołanego orzecznictwa wynika jednoznacznie, że
wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu
okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp oraz treści wezwania zamawiającego i wykazać (a zatem
udowodnić), że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana.
Jak podkreślił Odwołujący, ciężar dowodu tym bardziej spoczywał na Wykonawcach DEMCO i M., ponieważ
Zamawiający wprost pouczył w wezwaniu, iż brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny będzie powodować
negatywną ocenę wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że pomimo tak jednoznacznego pouczenia, Wykonawcy nie złożyli
żadnych (lub złożyli wyłącznie nieprzydatne) dowodów, zaś Zamawiający, wbrew uprzednio wyrażonej regule, uznał te
wyjaśnienia za wyczerpujące. Odwołujący przywołał wypracowaną w orzecznictwie KIO zasadę, iż oceny wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny należy dokonywać z uwzględnieniem treści wezwania zamawiającego - im bardziej było ono
szczegółowe, tym większy ciężar dowodu oraz wyczerpującego wyjaśnienia leży po stronie wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, obaj Wykonawcy nie podołali temu ciężarowi, w odróżnieniu od
Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich czynników kosztotwórczych wymienionych w art.
224 ust. 3 ustawy Pzp oraz wymienionych przez Zamawiającego w wezwaniu, przedstawił spójną i szczegółową
kalkulację, a ponadto, złożył dowody potwierdzające przywołane okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że ze względu na precyzyjne wezwanie, wyjaśnień Wykonawców DEMCO i M. nie można
potraktować jako prawidłowych, wyczerpujących oraz potwierdzających właściwe skalkulowani ceny. W takiej sytuacji,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia ofert obu Wykonawców. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt
KIO 1874/17, wyrok z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt KIO 238/17, wyrok z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt KIO 238/17,
wyrok z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1431/17, wyrok z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 293/21, KIO 296/21.
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień Wykonawców DEMCO i M.
w przypadku, gdyby Izba uznała, że podstawy do takiego wezwania istnieją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w
oparciu o złożone wyjaśnienia Wykonawców DEMCO i M. nie mógł podjąć decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
powinien przynajmniej powziąć wątpliwości w zakresie wymienionych przez Odwołującego okoliczności, tj. braku
posiadania przez obu Wykonawców pozwolenia na przetwarzanie odpadów umożliwiającego osiągnięcie oszczędności
zgodnie z prezentowaną przez nich koncepcją wykonania zamówienia, braku przedłożenia dowodów potwierdzających
posiadanie przez nich specjalistycznego sprzętu pozwalającego na obniżenie kosztów wykonania prac, braku
udowodnienia kosztów pracowniczych, braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów w zakresie wymaganych elementów
cenotwórczych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać
Wykonawców do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (aczkolwiek, zgodnie z generalną oceną
Odwołującego, podstaw do ponownego wezwania nie było). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał tej
czynności, arbitralnie uznając wyjaśnienia Wykonawców DEMCO i M. za prawidłowe, czym naruszył art. 16 i 17 ustawy
Pzp.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili: po stronie Odwołującego Wykonawca AKPE Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, po stronie Zamawiającego Wykonawcy DEMCO i M..
Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie wyboru oferty Wykonawcy DEMCO i wnioski co do unieważnienia
czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert, co, jak stwierdził
Zamawiający, powinno zostać uznane za uwzględnienie odwołania w całości.
Wykonawca M. na posiedzeniu złożył pismo z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiące sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i
uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na rozbiórce budynku należącego do
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, położonego przy ul. Mazowieckiej 12/16 w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Termin
realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia podpisania umowy (pkt 4.1 SWZ).
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 22 wykonawców:
•
ITL M.K., M.C. Sp. j. - 1 692 480,00 zł brutto.
•
DEMCO K.K. - 731 850,00 zł brutto,
•
ZRW – P.F. - 639 600,00 zł brutto,
•
DOMINEX Sp. z o.o. - 2 125 079,74 zł brutto,
•
BAKAMAX Sp. z o.o. - 2 318 550,00 zł brutto,
•
MUR Development Ł.S. - 1 104 540,00 zł brutto,
•
M.K. - 861 000,00 zł brutto,
•
PGW Polska Grupa Wyburzeniowa Sp. z o.o. - 1 062 720,00 zł brutto,
•
TENEO P.G. - 959 400,00 zł brutto,
•
MEGAKOP P.A. - 933 570,00 zł brutto,
•
AKPE GROUP Sp. z o.o. - 1 414 500,00 zł brutto,
•
Z.P. Firma Handlowo-Usługowa - 1 137 627,00 zł brutto,
•
T.K.J. M. Sp. jawna - 750 890,40 zł brutto,
•
ZWZ PIREK S.P. - 5 797 875,60 zł brutto,
•
Konsorcjum: EUROTEC Sp. z o.o. i EUROTRC POLAND Sp. z o.o. - 2 042 722,50 zł
brutto,
•
Demolition Group M.M. - 2 431 710,00 zł brutto,
•
ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. - 2 334 540,00 zł brutto,
•
TREE CAPITAL Sp. z o.o. - 813 760,62 zł brutto,
•
SFW WYBURZENIA Sp. z o.o. - 1 598 877,00 zł brutto,
•
Elektro-tim J.T. - 973 000,00 zł brutto,
•
Glass Sp. z o.o. - 2 581 233,97 zł brutto,
•
PPHU CLASSIC Sp. z o.o. - 1 220 160,00 zł brutto.
W dniu 20 grudnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierował m.in. do
Wykonawców DEMCO i M. wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powołując się na dyspozycję art. 224 ust. 3
ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co najmniej w zakresie
określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze
wraz z kalkulacją ceny w zakresie:
a) wykonania projektu;
b) zabezpieczenia i oznakowania terenu rozbiórki;
c) etapu rozbiórki wraz z określeniem składników cenotwórczych poszczególnych składowych (praca
pracowników, koszty sprzętu, koszty wywozu gruzu itp.);
d) wykonania zagospodarowania terenu zgodnie z PFU;
e) kosztów pracy kierownika budowy;
f) kosztów pracy geodety;
g) innych kosztów mających wpływ na cenę.
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi kalkulację ceny ofertowej bez załączenia
jakichkolwiek dowodów oraz obliczeń, Zamawiający uzna, że wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzoryczny i nie
będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca DEMCO wskazał, że przyjęta przez tego Wykonawcę technologia rozbiórki
budynku przewiduje maksymalną segregację powstałych materiałów porozbiórkowych oraz maksymalne wykorzystanie
ich w procesach recyklingu. Powyższe, jak stwierdził Wykonawca DEMCO, daje duże korzyści dla środowiska
naturalnego oraz znacząco zmniejsza koszt rozbiórki. Jak wskazał Wykonawca, prawidłowo wyselekcjonowane i nie
zanieczyszczone materiały posiadają dużą wartość i mogą zostać odsprzedane do powtórnego wykorzystania w
budownictwie. Wykonawca DEMCO zauważył, że przedmiotowy budynek został już dokładnie oczyszczony w trakcie
trwającego wcześniej remontu, co znacznie ułatwi wykonanie rozbiórki. Budynek nie posiada żadnych materiałów
izolacyjnych, (których koszt utylizacji jest wysoki) poza pokryciem dachu papą, którą należy zutylizować. Jak
zadeklarował Wykonawca DEMCO, wszystkie materiały, czyli gruz ceglany, gruz betonowy oraz stal zostaną poddane
recyklingowi, bądź tak jak okna PCV, odzyskane w całości i odsprzedane do powtórnego wykorzystania. Zgodnie z
oświadczeniem Wykonawcy, na wszystkie odzyskane i odsprzedawane materiały porozbiórkowe Wykonawca
przedstawi karty przekazania odpadu.
Wykonawca DEMCO przedstawił kalkulację sprzedaży złomu stalowego, pokruszonego gruzu ceglanego, pokruszonego
gruzu betonowego oraz okien PCV, na dowód czego przedstawił przykładowe oferty.
Wykonawca DEMCO wyjaśnił ponadto, że aktywne prace rozbiórkowe planowane są przez okres około 3-4 miesięcy i
takie też zostały uwzględnione koszty. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztów, w które zawarł
koszt przygotowania dokumentacji projektowej, wynagrodzenie kierownika budowy, wynagrodzenie geodety, koszt
oznakowania ogrodzonego już terenu rozbiórki, koszt wykonania osłon przy sąsiednich budynkach, koszt monitoringu +
interwencji agencji ochrony, koszt paliwa do agregatu prądotwórczego, toalety, koszt utylizacji papy. Wykonawca
DEMCO wyjaśnił ponadto, że założył pracę 10 pracowników przez okres 4 miesięcy, oraz wskazał średnie
wynagrodzenie brutto dla każdego z pracowników na poziomie 6000 zł. W ten sposób koszty pracownicze Wykonawca
skalkulował na poziomie 240 000 zł.
Wykonawca zadeklarował, że posiada własny sprzęt, dzięki czemu ponosi tylko koszty eksploatacyjne (paliwa, serwis),
które wycenił na ok. 30 000 zł. Według oświadczenia
Wykonawcy, posiada on sprzęt w postaci koparki wyburzeniowej high reach z długim ramieniem, koparki wyburzeniowej
z nożycami kruszącymi, koparki wyburzeniowej wymiennie młot i łyżka, kruszarki. Wykonawca przedstawił
Zamawiającemu zakładany czas pracy każdego z ww. urządzeń, oraz koszty paliwa, serwisu i transportu.
Wykonawca DEMCO podał, że nie ponosi kosztów transportu materiałów porozbiórkowych - transport jest po stronie
odbiorców.
Wykonawca ten zadeklarował również poziom założonego zysku.
Po analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO na wezwanie Zamawiającego, jak też argumentacji ww.
Wykonawcy przedstawionej w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że brak jest
podstaw, aby uznać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają nierzetelność kalkulacji. Izba stwierdziła, że mimo iż
wyjaśnienia nie są obszerne, to jednak odpowiadają na wszystkie pytania skierowane przez Zamawiającego, zawierają
wskazanie najważniejszych składników cenotwórczych wraz z kalkulacją ceny w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują też na naruszenie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca DEMCO przedstawił też dowody w zakresie części poczynionej kalkulacji.
W ocenie Izby, złożone przez Wykonawcę DEMCO wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Jednak w świetle argumentów przedstawionych przez Odwołującego, w szczególności w zakresie możliwości
wykorzystania materiałów pozyskanych z rozbiórki czy ich sprzedaży, na której to koncepcji oparta została
kwestionowana kalkulacja, Izba stwierdziła, że zasadne jest pozyskanie od Wykonawcy DEMCO dodatkowych wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy DEMCO na obecnym etapie
postępowania. Jednocześnie, Izba uznała, że zaistniały podstawy do wezwania Wykonawcy DEMCO do złożenia
dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca M. powołał się m.in. na ponad
20-letnie doświadczenie w branży wyburzeniowej, zastosowanie różnych metod wyburzeniowych, a także posiadanie
zespołu wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników.
Wykonawca M. zadeklarował, że posiada bardzo wydajny nowoczesny sprzęt wyburzeniowy np. koparki, ładowarki,
podnośniki, dźwigi, kruszarki, samochody ciężarowe samowyładowcze typu „Łódka” i „hakowce” oraz drobny sprzęt
podręczny, co
w maksymalnym stopniu pozwala obniżyć koszty świadczonych usług oraz uniezależnić się od rynku.
Ponadto, Wykonawca podał, że właśnie zakończył prace rozbiórkowe w Łodzi przy ul. Lodowej - dawnego zakładu
produkcyjnego ABB, gdzie rozbiórce podlegał cały zakład produkcyjny wraz z wysokim budynkiem biurowym. Powyższe
daje Wykonawcy pełne rozeznanie warunków lokalnych oraz pozwoliło miarodajnie, na podstawie doświadczeń,
skalkulować rozbiórkę budynku należącego do Uniwersytetu Medycznego.
Wykonawca M. zwrócił uwagę, że przedmiotowy budynek byłego domu akademickiego praktycznie pozbawiony jest
odpadów, co minimalizuje ilość roboczogodzin wymaganą do przygotowania budynku do rozbiórki.
Jak stwierdził Wykonawca M., oryginalność usług prowadzonych przez Wykonawcę polega na zapewnieniu bazy
sprzętowej zapewniającej ciągłość prac. Wykonawca jest w posiadaniu kilkudziesięciu koparek gąsienicowych o tonażu
przekraczającym 25 ton wyposażonych w precyzyjny osprzęt. Zapewnia to szybkie prowadzenie prac przy maksymalnej
segregacji odpadów. Dodatkowo w obwodzie zapewniony jest sprzęt zapasowy, a Wykonawca posiada zatrudnionych na
umowie o pracę brygadę mechaników pozwalających sprawnie reagować na awarie.
Według deklaracji Wykonawcy M., główną część rozbiórki Wykonawca planuje wykonać za pomocą własnej koparki CAT
365BL o wysięgu 34m.
Dodatkowo, jak wskazał Wykonawca M., posiada on w Łodzi kilka tysięcy ton gruzu wymaganego do wykonania platformy
roboczej, która zwiększy zasięg pracy tej maszyny oraz będzie stabilizowała podłoże.
Wykonawca M. oświadczył, że respektuje określone przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę, a także że posiada
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w wymiarze czasowym pełnego etatu.
W zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska Wykonawca M. podał, że prowadzi działalność
zgodnie z przepisami w zakresie Ochrony Środowiska, wpisany do Krajowej Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach
oraz o Gospodarce Odpadami zwanej „BDO” w zakresie wytwarzania, zbierania i transporcie odpadów.” Wykonawca,
jako Wytwórca odpadów będzie postępować z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami oraz
wymogami ochrony środowiska. Wytworzone odpady zostaną posegregowane na odpowiednie fakcje, a następnie
przekazane odpowiednim firmom do recyklingu. Część odpadów, których nie można poddać recyklingowi, zostanie
oddana do utylizacji. Przekazanie odpadów nastąpi kartą Przekazania Odpadów wygenerowaną z systemu „BDO”.
Wykonawca, jako przedsiębiorca, rozlicza się 19
corocznie
z wytworzonych podczas wykonywania prac rozbiórkowych odpadów w systemie „BDO”. Wykonawca zadeklarował, że
na wezwanie Zamawiającego może przedłożyć kopie kart „KPO”.
Jak wyjaśnił Wykonawca M., planuje on wykonać pełen zakres robót siłami własnymi, a jedyne zlecenia do firm
zewnętrznych zawierane będą na potrzeby utylizacji odpadów oraz wykonania projektu budowlanego rozbiórki.
Wykonawca M. przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztów wskazując koszt wykonania projektu budowlanego i
uzyskania prawomocnego pozwolenia na rozbiórkę, koszt ochrony placu rozbiórki w godzinach nocnych, przygotowania
platformy roboczej do koparki (przewozu gruzu z ul. Lodowej w Łodzi oraz rozplantowanie), koszt prac rozbiórkowych
koparkami w rozbiciu na: koszty paliwa, roboczogodzin pracowników (3960 roboczogodzin x 45 zł/h), koszt przewozu
maszyn, organizacji zaplecza budowy, koszt amortyzacji sprzętu. Wykonawca M. w przedstawionej kalkulacji zawarł też
koszt utylizacji odpadów w ilości 18 ton, koszt zasypania niecki po budynku gruzem zmielonym, koszt zagospodarowania
terenu poprzez nawiezienie ziemi urodzajnej i zasianie trawnika, a także koszt prac geodezyjnych.
Wykonawca oświadczył ponadto, że kierownikiem budowy będzie pracownik Wykonawcy, zatrudniony na podstawie
umowy o pracę w formie pełnego etatu, posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Koszty pracy kierownika budowy w skali całego przedsięwzięcia
Wykonawca uważa za znikomy i będzie on pomniejszał zysk Wykonawcy.
Wykonawca M. zaznaczył, że gruz pochodzący z rozbiórki nie powinien być traktowany jako koszt. Wyjaśnił, że
przedmiotowy budynek wykonany jest w konstrukcji betonowej co oznacza, że gruz będzie czystym, wartościowym
materiałem, który powinno się traktować jako przychód. W związku z faktem występowania ścian osłonowych z
pustaków i cegieł różnego pochodzenia Wykonawca zdecydował się nie kalkulować gruzu w ujęciu globalnym jako koszt i
przychód – przychód z gruzu betonowego zrównoważy ewentualny koszt utylizacji gruzu ze ścian osłonowych.
Wykonawca podał również Zamawiającemu szacowany zysk ze sprzedaży złomu odzyskanego z rozbiórki. Do
wyjaśnień Wykonawca dołączył dowód w postaci zdjęcia wykonanego w trakcie prac przy rozbiórce podobnego budynku
w Łodzi.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę M. posiadają podobny poziom szczegółowości, jak wskazane
powyżej wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO. Analogicznie, Izba nie stwierdziła podstaw do przyjęcia, że złożone przez
Wykonawcę M.
wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że wyjaśnienia odpowiadają na wszystkie
zagadnienia, jakich poruszenia wymagał Zamawiający, zawierają wskazanie najważniejszych składników cenotwórczych
wraz z kalkulacją ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto, przyjęta stawka za roboczogodzinę
wskazuje na kalkulowanie kosztów pracy w zgodzie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W ocenie Izby,
złożone przez Wykonawcę M. wyjaśnienia nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Podobnie, jak w przypadku wyjaśnień Wykonawcy DEMCO, również co do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę M.
Izba uznała, po zapoznaniu się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w zakresie możliwości
wykorzystania materiałów pozyskanych z rozbiórki czy ich sprzedaży, że zasadne jest wezwanie Wykonawcy M. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego Wykonawca ten wskazał, że gruz, jaki zamierzał przetransportować z ul. Lodowej w Łodzi
do wykonania platformy roboczej został już sprzedany, w związku z czym na potrzeby wykonania platformy Wykonawca
zakupi kruszywo wytworzone w gruzu, a po wykonanych robotach je sprzeda. Deklaracja ta modyfikuje nieco założenia
przyjęte w kalkulacji ceny, co powinno podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego. Wobec powyższego, Izba
stwierdziła, że zaistniały podstawy do wezwania Wykonawcy M. do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo, zauważenia wymaga, że ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca
wykazując realność zaoferowanej ceny. W orzecznictwie utrwalony jest zaś pogląd, że w określonych okolicznościach,
za dowód mogą być uznane wyjaśnienia złożone przez wykonawcę i zaprezentowana kalkulacja kosztów.
Dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawców DEMCO i M. Izba miała ponadto na uwadze, że wśród 22
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, część wykonawców, w tym Odwołujący, zaoferowała ceny zbliżone do
cen zaoferowanych przez Wykonawców DEMCO i M., co może dodatkowo potwierdzać realność kalkulacji, pod
warunkiem skutecznego wyjaśnienia możliwości zastosowania koncepcji wykorzystania bądź sprzedaży materiałów
pozyskanych z rozbiórki.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z §
5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego,
jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od uczestnika postępowania na rzecz
odwołującego kwotę, której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 2 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie
okazało się zasadne w stosunku 1/2 i bezzasadne w takiej samej części.
Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części ½ i Wykonawcę M. w części ½. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt
1 rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600
zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 13 600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł tytułem wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 x ½ ).
Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 800 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Wykonawcy M. na rzecz
Odwołującego.
Przewodniczący: