Sygn. akt KIO 3207/23
WYROK
z dnia 15 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 października 2023 r. przez odwołującego MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w
Poznaniu
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.Zasądza od odwołującego MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Poznaniukwotę 4 404 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika i
opłaty skarbowe od pełnomocnictwa oraz na dojazd pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….………………………………
Sygn. akt KIO 3207/23
Uzasadnienie
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „dostawę wyposażenia i adaptację pomieszczeń Centralnej Sterylizatorni, na potrzeby Centralnego Zintegrowanego
Szpitala Klinicznego w Poznaniu
w ramach projektu pn. Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu – centrum medycyny
interwencyjnej (etap I CZSK)”. Numer referencyjny tego zamówienia to PN46/23.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 122-387810.
W dniu 27 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca MMM Muenchener
Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego zaniechanych i dokonanych w toku przedmiotowego
postępowania oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania mimo, iż nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności oceny ofert zgodnie z
kryteriami oceny ofert zawartymi w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”).
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na swoją rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania skarżący wykonawca podał, że w dniu 18 października 2023 r. otrzymał od
Zamawiającego pisma zawierające informację o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanych w dniu 15 września 2023 r. oraz zapowiedzi powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a także o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Jako powód unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał
na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa, że o zaistnieniu tej wady stanowi
błędnie przyjęty w pkt 17 załącznika 5E do SW Z pod nazwą „Zestawienie parametrów i warunków wymaganych dla
zgrzewarki rotacyjnej ze stolikiem rolkowym” parametr „szybkość zgrzewania min. 10 m/s". W ocenie Zamawiającego jest
to rezultat niemożliwy do osiągnięcia przez żadne urządzenie dostępne dziś na rynku, a co za tym idzie taka wartość jest
błędna i jako taka nie powinna się pojawić w wymaganiach. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego, która
polegają na unieważnieniu tego postępowania, pozbawiona jest podstawy faktycznej i prawnej. Zgodnie bowiem z art. 255
pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Omawiając zastosowanie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP Odwołujący powołał się na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 741/13, 22 września 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1893/17, 4 stycznia 2018 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2700/17, 22 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2297/21
i 8 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2741/21.
Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez
Zamawiającego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich
zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na Zamawiającym. Wykładnia ścieśniająca jest
odwrotnością wykładni rozszerzającej i nakazuje rozumieć dany przepis dokładnie tak samo, jak poddany wykładni
językowej. Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do
usunięcia wada postępowania to każda niedająca się usunąć wada skutkująca brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą
wadą,
a niemożnością zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego za zasadne należy uznać przyjęcie stanowiska, że
nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości
zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi
być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku
musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym
staje się zawarcie ważnej umowy. W doktrynie podnosi się również, że Zamawiający, uzasadniając unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym podjętej
decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 255 pkt 6 a art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Warunkiem skutecznego
zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek
unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Subiektywne przekonanie strony, która nie dochowała
należytej staranności przy formułowaniu treści dokumentacji postępowania i nie uregulowała wszystkich parametrów na
etapie przygotowania postępowania, nie stanowi o niejasnej SW Z. Odnosząc to do stanu faktycznego zaistniałego w
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania nie wykazał zaistnienia wady, której wystąpienie skutkowałoby koniecznością unieważnienia postępowania.
Odwołujący – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1241/21 –
wskazał również, że ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych, kumulatywnych przesłanek unieważnienia
postępowania, spoczywa na Zamawiającym, który powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o
anulowaniu przetargu, a nie ujawniać je dopiero w trakcie powstałego sporu. Zdaniem Odwołującego za co najmniej
zastanawiające uznać należy to, że Zamawiający jednego dnia, tj. 17 października 2023 r. dokonuje części nakazanych
przez Izbę czynności
w wyroku z dnia 12 października 2023 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23, zapowiada dokonanie czynności
badania i oceny ofert, a następnie unieważnia całe postępowanie jako rzekomo obarczone wadą w rozumieniu art. 255
pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający nie widział tej rzekomej wady opisu przedmiotu zamówienia, na którą obecnie się
powołuje, przez kilka miesięcy prowadzonego postępowania, nie pojawiła się ona również na etapie odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MEDILAB Firma Wytwórczo – Usługowa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku (dalej jako „wykonawca MEDILAB”), a została podniesiona przez Zamawiającego w sytuacji kiedy jedyną
ważną ofertą pozostałą w postępowaniu jest oferta Odwołującego.
W ocenie Odwołującego wskazuje to na to, że aktualnie Zamawiający, na potrzeby znalezienia pretekstu unieważnienia
postępowania, usiłuje odnaleźć w nim rzekomą wadę. Wskazywany przez Zamawiającego jako rzekoma wada
postępowania parametr SW Z dotyczący zgrzewarki rotacyjnej – „szybkość zgrzewania min. 10 m/s" stanowi co
najwyższej o oczywistej niedokładności SWZ, a w żadnym razie o wadzie całego postępowania. Odwołujący podniósł, że
analizując zaistnienie rzekomej wady należy dokonać wykładni całości wymogów Zamawiającego dotyczących
zgrzewarki rotacyjnej ze stolikiem rolkowym określonych w załączniku nr 5E do SW Z, które jednoznacznie wskazują na
dostępne aktualnie na rynku urządzenia
w szczególności takie jak zaoferowana zgrzewarka przez Odwołującego Steripack 95 producenta MMM Muenchener
Medizin Mechanik GmbH, MMM Group lub zaoferowana zgrzewarka przez Medilab Firma Wytwórczo – Usługowa Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością LEF - TS 47 producenta Labo ElectroFrance. Poza tym Odwołujący wyjaśnił, że
dostępne aktualnie na rynku zgrzewarki rotacyjne w zdecydowanej większości posiadają parametr szybkości zgrzewania
na poziomie min. 10 m/min i nie ma na rynku żadnej zgrzewarki, która spełniałaby parametr szybkości zgrzewania na
poziomie 10 m/s (wszystkie karty katalogowe operują w m/min w przypadku szybkości zgrzewania), co jego zdaniem
dodatkowo wskazuje na zaistnienie oczywistej niedokładności / omyłki SWZ, a nie świadczy
o wadzie opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego oczywistym wydaje się fakt, że wszczynając
postępowanie, opisując wymogi dotyczące zgrzewarki rotacyjnej, intencją Zamawiającego było otrzymanie od
wykonawców dostępnych na rynku urządzeń, a nie zakup zgrzewarki rotacyjnej o nieosiągalnym technicznie parametrze.
Analiza całości parametrów dotyczących zgrzewarki rotacyjnej określonych w załączniku nr 5E do SW Z jednoznacznie
wskazuje w szczególności na urządzenia zaoferowane przez wykonawców, którzy złożyli oferty. Dodatkowo na
oczywisty charakter niedokładności SW Z, a nie rzekomą wadę wskazuje okoliczność, iż żaden z wykonawców nie złożył
do Zamawiającego wniosku o zmianę lub wyjaśnienie tego parametru SW Z składając oferty, w których zaoferowane
urządzenia zgodne są z całościową analizą parametrów SW Z określonych w załączniku nr 5E do SW Z. Wskazana
niedokładność SWZ nie zniekształca wyniku całego postępowania i jest możliwa do usunięcia
w drodze racjonalnej i dokonanej z poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 ustawy PZP wykładni całościowych
postanowień SW Z, a w szczególności całościowej analizy wymogów dotyczącej zgrzewarki rotacyjnej określonych w
załączniku nr 5E do SW Z. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że argumentacja zawarta w piśmie z unieważnieniem
postępowania, na jaką powołuje się Zamawiający, dowodzi próby poszukiwania pretekstu do unieważnienia postępowania
w sytuacji, gdy zamówienia nie można udzielić preferowanemu wykonawcy, względnie, gdy wybór zgodnie z przyjętymi
wymaganiami i kryteriami wskazuje na ofertę, która nie jest w kręgu zainteresowania Zamawiającego. Czynność
unieważnienia postępowania dokonana została przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów wskazanych w treści
odwołania, a jako pozbawiona podstawy faktycznej i prawnej powinna zostać uchylona.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia
interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego i wobec tego stwierdziła brak skuteczności przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę MEDILAB. Zgodnie z art. 525
ust. 1 ustawy PZP wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Izba uznała, że wykonawca ten z uwagi na nakazanie odrzucenia jego oferty przez Izbę w
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23, czego – według własnego oświadczenia złożonego na posiedzeniu Izby w
dniu 10 listopada 2023 r. – nie zaskarżył i nie może już zaskarżyć skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie z uwagi na
upływ terminu zawitego z art. 580 ust. 2 ustawy PZP, stracił już status aktywnego wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca ten nie bronił dalej swojej oferty w postępowaniu. Zaakceptował stan
rzeczy wynikający z treści wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23
i pogodził się z rozstrzygnięciem Izby w przedmiocie odrzucenia jego oferty z postępowania.
W konsekwencji również wykonawca ten nie ma jakiegokolwiek interesu w tym, aby zgłosić swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skoro po odrzuceniu jego oferty nie bierze już aktywnego
udziału w tym postępowaniu przetargowym i nie ma już żadnych szans na uzyskanie w jego ramach zamówienia
publicznego. Niezależnie od powyższego Izba uznała za nieuprawdopodobnione twierdzenia tego wykonawcy zawarte
w jego zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, tj. że będzie mógł on uzyskać zamówienie w
przyszłości, tj. po unieważnieniu tego postępowania i ewentualnym wszczęciu nowego postępowania. Przede wszystkim
dążenie do uzyskania zamówienia publicznego wykonawca MEDILAB mógł realizować w tym postępowaniu, czego
zaniechał nie zaskarżając wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23. Podnoszona przez tego wykonawcę
możliwość uzyskania zamówienia w przyszłości w kolejnym postępowaniu jest obarczona dużą dozą niepewności, gdyż
wcale nie jest przesądzone na 100%, iż Zamawiający dokona wszczęcia nowego postępowania. W międzyczasie mogą
pojawić się różne przeszkody natury formalnej lub finansowej, które to po prostu uniemożliwią. Podobnie wcale nie jest
powiedziane, że wykonawca MEDILAB będzie miał większe szanse pozyskać zamówienie w nowym postępowaniu,
albowiem w nowym przetargu swoje oferty może złożyć większa liczba przedsiębiorców, którzy zaoferują
Zamawiającemu korzystniejsze od niego warunki realizacji kontraktu publicznego, a w konsekwencji może okazać się, że
wykonawca MEDILAB nie będzie w stanie konkurować z innymi wykonawcami ceną i innymi dodatkowo punktowanymi w
ramach kryteriów oceny ofert parametrami. Stąd też w ocenie Izby wywodzenie przez wykonawcę MEDILAB jego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego z możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
w przyszłości, w razie utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, a w
konsekwencji wszczęciu potem przez Zamawiającego nowego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia,
należy uznać za nieuzasadnione, wątpliwe i będące poza kontrolą tego wykonawcy.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła
stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy
odwoławczej, w tym ze złożonego przed rozprawą przez Zamawiającego dokumentu – umowy zawartej w dniu 25 lipca
2019 r. o dofinansowanie nr POIS.09.01.00-00-0365/19-00/74/2019/261 Projektu„Budowa Szpitalnego Oddziału
Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej jako I etap organizacji Centralnego Zintegrowanego
Szpitala Klinicznego U.M. w Poznaniu”.
Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający, którym jest Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę wyposażenia i adaptację pomieszczeń Centralnej Sterylizatorni, na
potrzeby Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego
w Poznaniu w ramach projektu pn. Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego
w Poznaniu – centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK)”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 czerwca 2023 r., pod
numerem 2023/S 122-387810.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 3 do SW Z, zawierającym m. in. projekt
wykonawczy (załączniki nr 4-6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia).
W punkcie 17 Załącznika nr 5E do SW Z pod nazwą„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych dla zgrzewarki
rotacyjnej ze stolikiem rolkowym” Zamawiający określił parametr
„szybkość zgrzewania min. 10 m/s”.
W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy MEDILAB jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, przyznając jej 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
W wyniku odwołania wniesionego przez wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 12 października 2023 r. wydała wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 2816/23, w którym uwzględniła odwołanie i nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) odrzucenie oferty wykonawcy MEDILAB,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Następnie w dniu 17 października 2023 r. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23, wykonał część nakazanych przez Izbę czynności, tj.: unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił czynność oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający
poinformował wykonawców, że powtórzy czynność badania i oceny ofert.
Równocześnie w dniu 17 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
przetargowym o jego unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazując, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 października 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2816/23 przystąpił do ponownego badania i oceny ofert, w toku
którego stwierdzono, że:
1) w pkt 17 załącznika nr 5E do SW Z pod nazwą„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych dla zgrzewarki
rotacyjnej ze stolikiem rolkowym” postawiony jest przez Zamawiającego niemożliwy do spełnienia warunek, aby
zgrzewarka posiadała "szybkość zgrzewania min. 10 m/s". Jest to rezultat niemożliwy do osiągnięcia przez żadne
urządzenie dostępne dziś na rynku. Wartość taka jest zatem błędna i jako taka nie powinna się pojawić
w wymaganiach,
2) wadliwy parametr nie został zakwestionowany na etapie procedury przetargowej przez żadnego z potencjalnych
oferentów, ani nie został wcześniej zauważony przez Zamawiającego, w związku z tym został utrzymany jako
wymagany parametr dla przedmiotu zamówienia,
3) zawarcie umowy na dostawę urządzenia, które nie występuje na rynku, byłoby zawarciem umowy o świadczenie
niemożliwe w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego,
4) skoro Zamawiający wie o niemożliwości świadczenia w zakresie opisanym w SW Z, to jest zobowiązany unieważnić
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego,
5) stwierdzona wada dokumentacji postępowania jest już na obecnym etapie postępowania niemożliwa do usunięcia.
Konsekwencją zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe byłaby nieważność umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z pisemnymi stanowiskami stron wyrażonymi
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz po przeprowadzeniu w dniu 10 listopada 2023 r. rozprawy rozpoznała
merytorycznie odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 255 pkt 6 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego w dniu 17 października 2023 r. czynność
unieważnienia przedmiotowego postępowania była prawidłowa, natomiast Zamawiający szczegółowo, należycie i w
sposób odpowiadający regulacji art. 255 pkt 6 ustawy PZP uzasadnił swoją decyzję.
Jak podnosi się w literaturze prawa zamówień publicznych „Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia
po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi
o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie
w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady
proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno
nieprawidłowe działania, jak
i zaniechania zamawiającego” [tak: A. Gawrońska-Baran (w:) A. Gawrońska-Baran i inni,Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, LEX 2023, komentarz do art. 255 ustawy, teza 21]. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażono pogląd, że „dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w
związku z art. 16 pkt 1 ustawy PZP stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” [tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022
r. w sprawie o sygn. akt KIO 919/22].
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rację ma Zamawiający stwierdzając w swojej odpowiedzi na odwołanie, że w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z wadą postępowania przetargowego, której na obecnym etapie postępowania nie
da się już usunąć. Zamawiający w Załączniku nr 5E do SW Z, pkt 17, w sposób wadliwy opisał szybkość zgrzewania
zgrzewarki rotacyjnej, gdzie wskazał wartość „min. 10 m/s”, zamiast wartości „min. 10 m/min”. Nie ma na rynku
urządzenia, które byłoby w stanie zgrzewać z aż tak wielką prędkością. Jednocześnie zaoferowanie przez wykonawców
zgrzewarki rotacyjnej o szybkości zgrzewania mniejszej niż „10 m/s” powoduje, że taka oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Słusznie zatem wywodzi Zamawiający, że zawarcie umowy na dostawę urządzenia, które nie
występuje na rynku, byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe w rozumieniu przepisu art. 387 Kodeksu
cywilnego. Żaden przedsiębiorca nie dostarczy Zamawiającemu urządzenia o takim parametrze zgrzewania. Jest to
niemożliwość świadczenia o charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym i istniała ona od samego początku
opublikowania SW Z, co nie zostało wcześniej zauważone ani przez samego Zamawiającego, ani przez żadnego z
wykonawców biorących udział w przetargu. Należy przy tym podkreślić, że po zmianie ogłoszenia o zamówieniu
dokonanej w dniu 28 lipca 2023 r. termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 4 sierpnia 2023 r. i po tej
dacie nie można już było dokonywać żadnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby postulowana przez
Odwołującego życzliwa dla wykonawców, racjonalna wykładnia postanowień SW Z w zakresie parametru szybkości
zgrzewania zgrzewarki rotacyjnej, która pozwalałaby na kontynuowanie postępowania przetargowego bez jego
unieważnienia, prowadziłaby w gruncie rzeczy do nadania zupełnie innej (nowej) treści temu postanowieniu SW Z aniżeli
ta wynikająca z jego literalnego brzmienia. Byłaby to zatem działalność nie o charakterze interpretacyjnym, lecz
normotwórczym, dokonana przy tym po dniu otwarcia ofert i to w momencie, gdy po odrzuceniu oferty wykonawcy
MEDILAB w postępowaniu ostała się oferta raptem jednego wykonawcy.
Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że po upływie terminu składania ofert nie było już możliwe
naprawienie błędu Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w odniesieniu parametru szybkości zgrzewania zgrzewarki rotacyjnej. Nie było również podstaw do interpretowania opisu
przedmiotu zamówienia w inny sposób aniżeli ten wynikający literalnie
z zapisów dokumentacji przedmiotowego postępowania. W tych okolicznościach Zamawiający był więc zobligowany do
unieważnienia całego postępowania na podstawie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła ani naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP przez Zamawiającego, ani
również naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych wynikających z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576
ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 4 404 zł
50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta cztery złote pięćdziesiąt groszy), który obejmował wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr, dwie opłaty skarbowe od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł 00 gr i zwrot kosztów dojazdu
pełnomocnika na rozprawę z miejscowości Stęszew do Warszawy samochodem osobowym (tam i z powrotem) w
wysokości 770 zł 50 gr – zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego zawartym w złożonym na rozprawie
rachunku oraz następnie uzupełnionym ustnie, na podstawie regulacji § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. W ocenie Izby –
wobec oświadczeń pełnomocnika – poniesienie wydatku na paliwo było niewątpliwe, stąd też nie było konieczne
dokumentowanie paragonami lub fakturami faktu zakupu paliwa na trasie Stęszew – Warszawa i za miarodajne przy
ustalaniu wysokości zwrotu kosztów dojazdu samochodem osobowym należało uznać oparcie się na regulacji
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy, uwzględniając przy tym zapatrywania prawne wyrażone w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 29 czerwca 2016 r.
w sprawie o sygn. akt III CZP 26/16. Jednocześnie Izba nie uwzględniła dalej idącego wniosku
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w zakresie opłaty za autostradę oraz opłaty parkingowej. W ocenie
Izby tego rodzaju wydatki powinny były i mogły zostać udokumentowane przez Zamawiającego, co w przedmiotowej
sprawie nie nastąpiło.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….………………………………