Sygn. akt: KIO 3177/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 10 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2024
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez
wykonawcę Elfeko spółkę akcyjną z siedzibą w Gdyni przy ul. Hutniczej 20a (81-061 Gdynia) w postępowaniu
prowadzonym przez Energa-Operator spółkę akcyjną z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 130 (80-557
Gdańsk) Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie przy ul. Morskiej 10 (75-950 Koszalin)
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ATREM spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy przy
Placu Kościeleckich 3 (85-033 Bydgoszcz)
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Elfeko spółki akcyjnej z siedzibą w Gdyni,
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
3. Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………….………………….
Sygn. akt: KIO 3177/24
Uzasadnienie
Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku Oddział w Koszalinie zwana dalej „zamawiającym”, w imieniu i na rzecz
której działa ENERGA Logistyka Sp. z o.o., Biuro Zakupów Operacyjnych z siedzibą w Płocku prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.
Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Przebudowa Stacji Transformatorowej 110/15 kV GPZ Białogard
o numerze referencyjnym: P/5/0021/2024, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2024 r.,
pod numerem 347549-2024 (numer wydania Dz.U. S: 113/2024).
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (zwanego dalej
jako: „Atrem” lub „Wykonawca”) z uwagi na zaistnienie w stosunku do tego Wykonawcy przesłanek wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, tj. z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji w zakresie historii kontraktowej;
- wyboru oferty Atrem jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 239
ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Atrem, pomimo ziszczenia się w stosunku do tego Wykonawcy
przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a
przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd
(poprzez zatajenie informacji na temat przeszłości kontraktowej), mające istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na
pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?, gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa wobec nałożenia na Atrem kary
umownej w toku realizacji umowy, przedmiotem której było: Zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie zintegrowanego
systemu bezpieczeństwa Portu Lotniczego Poznań - Ławica oraz wymiana fragmentu ogrodzenia Portu Lotniczego
(„Umowa”), która realizowana była na rzecz zamawiającego – Portu Lotniczego Poznań-Ławica Sp. z o.o. („Port
Lotniczy”), co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez Atrem jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
2) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- wykluczenie wykonawcy Atrem i odrzucenie Jego oferty;
- dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu (z pominięciem oferty Atrem).
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atrem S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w związku z tym ww. wykonawca stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 6 września 2024 r. zamawiający złożył pismo, z którego wynikało, że tego samego dnia unieważnił dokonaną w
dniu 21 sierpnia 2024 r. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, celem wykonania czynności
związanych z ponowną oceną ofert.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że w związku z dokonanymi
czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Warto w tym
miejscu dodać, że odwołanie koncentrowało się wyłącznie na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Atrem oraz na czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu została dokonana w dniu 21 sierpnia 2024 r. Jak ustaliła Izba z informacji
przekazanej od
zamawiającego, w dniu 6 września 2024 r. została unieważniona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, która miała miejsce w dniu 21 sierpnia 2024 r. Ponadto z informacji przekazanej od zamawiającego w
dniu 6 września 2024 r. wynikało, że ocena ofert w postępowaniu zostanie ponownie przeprowadzona.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje
chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek
likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed
zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a do tej czynności odnosiło się odwołanie. Ponadto
zamawiający stwierdził, że dokona ponownej oceny ofert w postępowaniu, co oznaczało, że czynność badania i oceny
ofert w postępowaniu nie została jeszcze zakończona.
Dodatkowo, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym
SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia
postępowania określona w art. 355 § 1 kpc. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w
inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny
umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania.
Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania
ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu
prawnego powoda – zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu
poza jego ramami – proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku
oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której
potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego
postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość
prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
Wobec nowych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu odwołujący będzie uprawniony skorzystać
ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione
odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania
musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie
dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie w toku postępowania odwoławczego. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie
zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc., w myśl którego
podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy
analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc. – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy
oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca
2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić
czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro
zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do
stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia
merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było
bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania
odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku
bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego
podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec
nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego,
które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie
przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w znosi się wzajemnie.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt
2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący: ………………………………….