Sygn. akt: KIO 3161/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tychach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu w zakresie pakietu 6:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………………...
Sygn. akt KIO 3161/24
Uz as adnienie
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w JastrzębiuZdroju, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawy rękawic medycznych w podziale na pakiety. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja
2024 r. pod numerem 308269-2024.
W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie
w zakresie pakietu 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez
wykonawcę Anmar sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci raportu z badań dot. poziomu protein oraz
sprawozdania z badań rękawic z 2022 dotyczących siły zrywu dla rękawic Medi-Grip Latex Standard, który według
informacji o zastrzeżeniu został zastrzeżony w całości, mimo, że brak ku temu uzasadnienia, a nadto brak
wyjaśnienia w treści zastrzeżenia spełnienia przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
zarówno co do wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji, jak i do wykazania iż dane informacje są chronione
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2. art. 107 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp a contrario poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych
środków dowodowych – w konsekwencji do ich uzupełnienia przez Wykonawcę poprzez złożenie dodatkowych
dokumentów, co zostało przez Zamawiającego przyjęte - w sytuacji gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe
środki dowodowe wprost zaprzeczały spełnianiu parametru siły zrywu przez oferowane rękawice, a nie w ślad za
art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie zostały złożone bądź były niekompletne, a w konsekwencji również naruszenie art.
223 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą nieuprawnionych negocjacji co do spełniania przez
produkty parametrów w poziomu protein oraz siły zrywu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Anmar sp. z o.o. z
przedmiotowego postępowania w ramach pakietu 6 mimo że Wykonawca ten
zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N
co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która powinna
podlegać odrzuceniu i jako taka nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w świetle wskazanego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Anmar sp. z o.o.: odtajnienie dokumentów w
postaci „raportów z badań” – złożonych w ramach wyjaśnień treści oferty i zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa z uwagi na nieprawidłowość dokonanego zastrzeżenia i przekazanie tych dokumentów Odwołującemu;
odrzucenie oferty Anmar sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełniania
parametrów wymaganych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w postaci siły zrywu po starzeniu
min.13,0 N, a także z ostrożności Odwołujący wskazywał, że w nieuprawniony sposób Zamawiający dokonał oceny tej
oferty na podstawie dokumentów, które zostały złożone niezgodnie z ustawą.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Anmar Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 10 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Przystępującego, korespondencję Przystępującego z Zamawiającym, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 27 września 2024 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu
w części.
Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż zaoferował produkt niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, co wynika wprost ze złożonych
wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wezwał Przystępującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedmiotowych środków
dowodowych.
Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka
dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w zakresie pakietu 6 w załączniku nr 1 do SWZ
(formularz asortymentowo – cenowy) Zamawiający opisał wymagania dla produktów. Spośród szeregu wymagań,
Zamawiający wymagał, aby dostarczane w ramach pakietu 6 rękawice posiadały: a) niski poziom protein lateksowych poniżej 10 μg/g b) siła zrywania po starzeniu min. 13,0 N.
Jednocześnie Zamawiający w SWZ w rozdziale pkt.10.1 a wskazał, iż oczekuje złożenia przez Wykonawców
przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał: Przedmiotowe środki dowodowe
składane wraz z ofertą: 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: a)
opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktu,
potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany
przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi). Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w Rozdziale 10
ust. 1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą.
Przystępujący zaoferował w pakiecie 6 rękawice Medi-Grip, których producentem jest Ansell i przedłożył kartę katalogową
producenta zawierającą dane techniczne, w szczególności siłę zrywu po starzeniu. Zgodnie z ww. kartą katalogową
producenta zaoferowane rękawice chirurgiczne mają siłę zrywu po starzeniu większą lub równą (≥) 9 N wg. normy EN
lub równoważnej.
Zamawiający pismem z dnia 16 lipa 2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień w zakresie jaką siłę zrywania po starzeniu posiadają zaoferowane przez Wykonawcę w Pakiecie nr
6 rękawice chirurgiczne ANSELL Medi-Grip Latex Standard 330200755; 330200760; 330200765; 330200770; 330200775;
330200780; 330200785; 330200790.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący załączył raport z badań (Glove test report z dnia 15 lipca 2022 r.,
Sprawozdanie z badania rękawic z dnia 15 lipca 2022 r.).
W tym miejscu należy ocenić, czy Zamawiający prawidłowo zastosował art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Ww. przepis dotyczy
wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania do
wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający wraz ze złożoną ofertą przez Przystępującego otrzymał
dokument
zawierający komplet wszystkich wymaganych parametrów, z których wynika, że są zaoferowane rękawice są niezgodne
z postanowieniami SWZ, ponieważ nie posiadają siły zrywania po starzeniu min. 13,0 N wg EN 455-2 lub równoważnej.
Równocześnie przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na wezwanie do uzupełnienia tych środków wyłącznie w
sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub są niekompletne. Skoro karta katalogowa
potwierdzała niezgodność w zakresie siły zrywu, to nie zachodziła konieczność wyjaśniania treści oferty w tym zakresie.
Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Tym bardziej, że zgodzić należy się z Odwołującym, że pod czynnością
polegającą na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, faktycznie dokonane zostało
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Przystępującego.
Dlatego też Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów w oparciu o ww. przepisy, co oznacza, że zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należało uznać za niezasadne.
W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.
Izba oddaliła zaś odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Izba uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Przystępującego dokumentów byłoby bezprzedmiotowe. Skoro
bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że jest niezgodna z
warunkami zamówienia, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp byłoby ujawnianie dokumentów. Cel
odwołania został bowiem osiągnięty - ofertę Przystępującego wyeliminowano. Wobec czego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74
ust. 2 ustawy Pzp., nie mógł zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………………….