Sygn. akt: KIO 3140/23
WYROK
z dnia 7 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz odwołującego
Multiconsult Polska Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 7 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3140/23
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-405 Warszawa, w imieniu której działa
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach projektu POIiŚ 5.1.-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo, dla zadań inwestycyjnych: a) LOT C - Prace na liniach
kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800) - Rusiec Łódzki (km 137,500), b) LOT D - Prace na
liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,500) - Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”,
o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym dniu 2 lutego 2018 r. pod nr 2018/S 023-049623 w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie o wartości powyżej progów unijnych jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) dalej
zwanej „p.z.p.”, natomiast do postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) dalej zwanej „n.p.z.p.”.
W dniu 23 października 2023 r. odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego
wniósł wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna) art.
93 ust. 1 pkt 6 Ustawy sPZP w związku z art. 146 ust. 6 ustawy sPZP oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy sPZP poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 31 października 2019 r. miało
miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Zamawiający dokonywał kolejno kilku czynności oceny i wyboru ofert, które były
przedmiotem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 1980/20, wyrok KIO 1995/20, wyrok KIO 392/21, wyrok
KIO 2423/21), w wyniku czego wybór oferty odwołującego stał się prawomocny z dniem wydania wyroku KIO 2423/21, tj.
od dnia 11 października 2021 r. Odwołujący informował zamawiającego o gotowości do podpisania umowy, między
innymi następującymi pismami: z dnia 3 listopada 2021 r., z dnia 22 listopada 2021 r., z dnia 14 stycznia 2022 r., z dnia
17 lutego 2022 r, z dnia 21 marca 2022 r., 12 sierpnia 2022 r., 9 stycznia 2023 r.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania i w dniu 11 lutego 2022 r.
przesłał informację o wyniku kontroli uprzedniej, od której zamawiający wniósł zastrzeżenia, które nie zostały
uwzględnione przez Izbę w uchwale KIO/KU 11/22. W dniu 14 czerwca 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., co zostało skutecznie zaskarżone przez odwołującego – wyrok z dnia 21 lipca 2022
r. KIO 1685/22, od którego zamawiający wniósł skargę, która została oddalona przez Sąd Okręgowy w Warszawie –
wyrok z dnia 7 grudnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 126/22. Zamawiający dniu 22 marca 2023 r. wniósł od wyroku skargę
kasacyjną do Sądu Najwyższego, który postanowieniem z dnia 7 września 2023 r. odmówił przyjęcia jej do rozpoznania.
W dniu 20 września 2023 r. odwołujący kolejny raz wezwał zamawiającego do podpisania umowy. W dniu 12
października 2023 r. zamawiający drugi raz unieważnił postępowanie.
W ocenie odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2023 r. zawiera w
sobie bardzo wiele elementów – niektóre z nich są prawdziwe, niektóre nie mają uzasadnienia w stanie faktycznym, a
jeszcze inne – są tylko jakąś okolicznością przyszłą i niepewną, która wcale nie musi nastąpić, zaś zamawiający w ogóle
nie wykazał, że się ziszczą. Szczegółowo odnosząc się do poszczególnych elementów zawiadomienia odwołujący
wskazał, że zamawiający prowadził postępowanie bardzo długo, jednak nie jest prawdą, iż okoliczności, które o tym
przesądziły nie zależały od zamawiającego. To zamawiający odpowiada za czas prowadzenia postępowania, długie
okresy oczekiwania na jego decyzje czy decyzje o wniesieniu skargi do sądu okręgowego oraz skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego. Ze względu na profil działalności zamawiającego, postępowania na realizację usługi nadzoru nad robotami
są jednymi z najczęściej (obok postępowań na roboty i usługi projektowe) prowadzonych postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego. Nie są to postępowania dla zamawiającego nietypowe, trudne do przygotowania czy
przeprowadzenia. Zamawiający posiada ustandaryzowane w tym zakresie dokumenty i wzorce postępowań. Trudno
więc przyjąć twierdzenia zamawiającego, jakoby z przyczyn obiektywnych, niezależnych od siebie, nie był w stanie
sprawnie przeprowadzić przedmiotowego postępowania, zwłaszcza, że stwierdzenia zamawiającego to wyłącznie
ogólniki, brak odwołania do szczegółowych dat i faktów.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31 października 2019 r., czyli po ponad półtora roku od dnia ogłoszenia
postępowania. Pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 15 stycznia 2020 r. i został unieważniony przez
zamawiającego w dniu 6 lutego 2020 r. (na skutek odwołania z dnia 27 stycznia 2020 r.). Następnego wyboru
najkorzystniejszej oferty zamawiający dokonał dopiero w dniu 7 sierpnia 2020 r. (po pół roku od daty unieważnienia
pierwszego wyboru), czynność ta została unieważniona przez zamawiającego 6 listopada 2020 r. W dniu 5 sierpnia 2021
r., czyli po półtora roku od daty pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający dokonał wyboru oferty
odwołującego. Jednocześnie w informacji o wyborze oferty, zamawiający oświadczył: „Zamawiający zastrzega
wprowadzenie zmian związanych z brakiem możliwości pełnienia nadzoru nad całością zadania. Świadczenie nadzoru
nad całością zadania inwestycyjnego nie jest możliwe, ponieważ umowy na realizację zadań w trybie projektuj i buduj
zostały zawarte z Wykonawcami we wrześniu 2019 r. W związku z tym - zgodnie ze sposobem obliczania ceny i
sposobem określania podstawy płatności wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dostosowany do
stanu faktycznego zostanie czas świadczenia usługi w okresie podstawowym dla etapu 2, pozostała do zrealizowania
wartość robót oraz kwota wynagrodzenia za etap 2. Wynagrodzenie pomniejszone będzie proporcjonalnie do
pomniejszenia zakresu rzeczowego w sposób następujący:
- wartość stałego miesięcznego wynagrodzenia w okresie podstawowym jest ilorazem kwoty wskazanej w ofercie i
zakładanej w siwz liczby miesięcy okresu podstawowego, pomniejszone wynagrodzenie za część stałą w okresie
podstawowym będzie iloczynem pozostałej liczby miesięcy nadzoru i wartość miesięcznego stałego w okresie
podstawowym,
- ofertowa wartość wynagrodzenia w części zmiennej będzie zmniejszona proporcjonalnie do wartości zrealizowanych
robót (% wartości zrealizowanych robót budowlanych będzie równy % zmniejszenia wynagrodzenia za część zmienną).
Zamawiający odrębnym pismem przekaże zaproszenie do podpisania umowy, jej zmiany dostosowujące treść umowy
do faktycznego stanu zaawansowania realizacji zadań na wyżej wskazanych zasadach.”, dowód: informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2021 r.
Czynność wyboru oferty odwołującego nie została zaskarżona do KIO. Przedmiotem późniejszego odwołania
wniesionego przez odwołującego była decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę
postępowania, która uniemożliwiła – według zamawiającego - zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (dalej także: „unieważnienie I”). Korzystne dla odwołującego rozstrzygnięcie KIO, zamawiający
zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie, a następnie – gdy sąd podtrzymał w całości wyrok Izby – zamawiający
wniósł skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego. Zdaniem odwołującego fakty są zatem następujące: zamawiający od
dnia wszczęcia postępowania do dnia wyboru oferty odwołującego prowadził postępowanie ponad 3,5 roku, od dnia
wyboru oferty najkorzystniejszej do dnia unieważnienia postępowania – czynności, która jest przedmiotem odwołania –
upłynęły ponad 2 lata. Zamawiający przedłużał podejmowanie czynności w postępowaniu, nie zależało mu na szybkim
wyborze wykonawcy i zawarciu umowy o zamówienie.
Dalej odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wykazał wpływu stanu pandemii choroby COVID-19 na
możliwość zawarcia umowy z odwołującym jeszcze w sierpniu 2022 r. Stan epidemii istniejący w czasie prowadzenia
postępowania, jak i obowiązujące w tym okresie ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z
możliwością zachorowania na COVID-19, nie stały na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan
epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Zamawiający nie był zobowiązany unieważnić postępowania w
czerwcu 2022 r. Z całą też pewnością fakt wniesienia kolejno do sądu okręgowego skargi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej oraz skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego to okoliczności, które zamawiający nie tylko mógł
przewidzieć, jak i mógł im zapobiec. Zamawiający po prostu mógł nie wnosić żadnej z tych skarg, zwłaszcza, że w
wyroku Sąd Okręgowy wskazał: „Na koniec, na marginesie wypada zauważyć, odnosząc się do stanowiska przeciwnika
skargi zawartego w piśmie z dnia 9 listopada 2022 roku, iż sam Zamawiający raczej zgadza się ze stanowiskiem
wyrażonym przez KIO, a w istocie celem wniesionej skarg było usuniecie rozbieżności w stanowiskach KIO, oraz
Prezesa UZP.” Zaś obecnie zamawiający nie może powoływać się rzekomą niemożność zawarcia umowy z
odwołującym – jeśli wyłącznie jego zachowanie spowodowało, że umowa nie została zawarta w lipcu 2022 r.
W ocenie odwołującego zamawiający także pomija fakt, że umowa obejmuje również realizację usługi w tzw.
etapie 3 – dotyczącym okresu gwarancji i zgłaszania wad z umowy na roboty, realizowanym od zakończenia
wykonywania robót przez okres 36 miesięcy, z zastrzeżeniem, iż czas ten może ulec wydłużeniu w przypadku
zastosowania prawa opcji - dowód: § 3 SIW Z-W U. Twierdzenia zamawiającego nie są prawdziwe, odnoszą się do
umowy na roboty budowlane, podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi zarządzania i nadzoru nad
robotami. Realizacja usługi zarządzania i nadzoru pozostaje nadal otwarta (roboty nie są ukończone, a po ich ukończeniu
realizacja usługi trwać ma jeszcze co najmniej 36 miesięcy). Potwierdzał to też zamawiający rozważając ewentualną
zmianę warunków realizacji zamówienia. (tak: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia 2021 r.).
Niezależnie od powyższego, na koniec maja 2022 r. (14 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał unieważnienia I)
stan zaawansowania finansowego robót budowlanych wynosił: dla LOT-u C - 49.18% - dowód: wyciąg PŚP za okres 1
maja 2022 r. - 31 maja 2022 r. dla LOT-u C i dla LOT-u D - 74% - dowód: wyciąg PŚP za okres 1 maja 2022 r. – 31 maja
2022 r. dla LOT-u D. Oznacza to, że tylko i wyłącznie działania zamawiającego polegające na celowym odkładaniu w
czasie zawarcia umowy z odwołującym doprowadziły do sytuacji, w której zaangażowanie finansowe robót budowlanych
wynosi ok. 90%. Twierdzenia zamawiającego odnośnie do zaangażowania finansowego robót budowlanych potwierdzają
jednoznacznie, że odwołujący mógłby realizować usługę nadzoru nad robotami (por. § 3 SIWZ-WU).
Odwołujący podkreślił również, że zamawiający powołuje się na okoliczności nie będące przesłankami
unieważnienia postępowania, takie jak: „wydatkowania większych środków”, „zatrudnienie pracowników etatowych”, ale
nie przedstawił żadnych dowodów w powyższym zakresie. Jak również jego twierdzenia dotyczące trudności
związanych z rozpoczęciem świadczenia usługi przez nowego inżyniera (odwołującego) stanowią, niepoparte żadnymi
konkretnymi argumentami, przypuszczenia. Ponadto zamawiający opisał typowy dla usługi nadzoru sposób wykonywania
prac. Fakt, iż jest on realizowany przez inżyniera tymczasowego (osoby zaangażowane bezpośrednio przez
zamawiającego), nie oznacza, że odwołujący nie byłby w stanie wykonać tych czynności. Zgodnie z OPZ odwołujący
również musi dysponować szerokim zespołem fachowców, dokonywać odbiorów, nadzorować usuwanie usterek,
uczestniczyć sprawdzaniu dokumentacji, etc.
W zakresie przekazania dokumentacji i materiałów oraz niezbędnych informacji o projekcie, według odwołującego
powołanie się na okoliczności przyszłe i niepewne – zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet żadnych
konkretnych okoliczności, dat, terminów, faktów, które mogłyby uzasadniać hipotezę o ewentualnym przestoju i
opóźnieniu – jest nieprawidłowe. Odwołujący przeczy tym twierdzeniom, rozpoczęcie przez niego realizacji umowy nie
spowodowuje żadnych opóźnień ani przestoi w realizacji umowy.
Odwołujący dodał także, że wbrew informacji o unieważnieniu postępowania, brak wszczynania kolejnego
postępowania nie jest przesłanką unieważnienia postępowania, zaś okoliczności, na które wskazuje zamawiający tj.
kilkukrotne badanie ofert najkorzystniejszych – zakończyło się dnia 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający mógł przewidzieć, że
ocena ofert potrwa około roku. W dużych postępowaniach, podobnych do niniejszego, taka sytuacja nie jest wcale
wyjątkowa. Doświadczenie zamawiającego wskazywało na bardzo duże prawdopodobieństwo tak długiego trwania etapu
oceny ofert. Jak również zamawiający mógł (a nawet powinien) zawrzeć umowę z odwołującym najpóźniej w lipcu 2022
r., zamiast tego zamawiający wolał wnieść niezasadne skargi (najpierw do sądu okręgowego, potem do Sądu
Najwyższego) a obecnie – wskazywać, że nie mógł przewidzieć przedłużenia się trwania postępowania. W
szczególności zamawiający nie wyjaśnił, jak możliwe jest to, że nie mógł wcześniej przewidzieć czegoś, co wyniknęło
wyłącznie z jego aktywności.
W opinii odwołującego oczywistym jest, że decyzja w przedmiocie unieważnienia postępowania wymaga
uzasadnienia, obejmującego wskazanie zarówno podstawy faktycznej, jak i prawnej podjętego rozstrzygnięcia.
Postępowanie unieważnia bowiem zamawiający – i w każdym przypadku unieważnienia ciąży na nim obowiązek
przedstawienia szczegółowego uzasadnienia, tymczasem w niniejszej sprawie pismo zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania takiego uzasadnienia nie zawiera – co wykazano powyżej.
Ponadto, skoro zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to zobowiązany był
wykazać koniunkcję trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu: a)
zmiana okoliczności musi być istotna; b) dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; c)
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Ponadto wszystkie trzy powyższe przesłanki muszą pozostawać
ze sobą w związku przyczynowo - skutkowym. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym. Oznacza to, że
brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania musi być rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o
istotnym charakterze. Jeśli zaś co najmniej jedna z powyższych przesłanek nie zachodzi, to nie jest możliwe
unieważnienie postępowania. W szczególności unieważnienie nie jest możliwe, gdy zaistniałe w postępowaniu zmiany
są wynikiem zarówno działań, jak i zaniechań zamawiającego. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie
faktycznym niniejszego postępowania, powyższe zdaniem odwołującego potwierdziła Izba w uchwale KIO/KU 25/22.
W zakresie przesłanki istotnej zmiany okoliczności – zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny, odwołujący podniósł, że w treści uzasadnienia zamawiający sugeruje, że tą zmianą jest fakt, że
„umowa jest wykonana w 90%”. Cały problem w tym, że nie jest to twierdzenie prawdziwe. Zamawiający pomija (czy też
„zapomina”) o zakresie umowy, którego realizacja ma trwać jeszcze co najmniej 36 miesięcy. Błędne jest także
zrównywanie przedmiotu świadczenia w usłudze nadzoru z przedmiotem świadczenia umowy o roboty. W przypadku
umowy o świadczenie usługi nadzoru zakres obowiązków wykonawcy jest inny i polega na aktywnym działaniu
Wykonawcy także po wykonaniu robót. Ponadto fakt, iż roboty nie są jeszcze ukończone potwierdza wyłącznie to, że
istnieje obiektywna możliwość realizacji usługi przez odwołującego także w okresie realizacji robót (etapie 2) oraz w
okresie zgłaszania wad (etapie 3).
W przedmiocie przesłanki interesu publicznego odwołujący podkreślił, że pojęcie "interesu publicznego"
przywołane w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (obecnie art. 255 pkt 5 p.z.p.) nie doczekało się definicji legalnej ani na
gruncie p.z.p., ani jakiejkolwiek innej ustawy. W piśmiennictwie podkreśla się, że powołanie się na przedmiotową
przesłankę unieważnienia postępowania wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu
publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki
interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i
znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie
udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. Tymczasem zamawiający nie wskazał w ogóle na ten interes – z uzasadnienia
nie wynika, co właściwie było podstawą unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1068/23,
KIO 1070/23, KIO 1074/23, KIO 1080/23, KIO 1085/23 wskazała: Zdaniem Izby, w systemie zamówień publicznych
interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki
publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne,
zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniach
przetargowych, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie właściwych wzorów zachowań
rynkowych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. System
zamówień publicznych nie może być traktowane przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako
instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących
zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań
publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymuluje rozwój gospodarczy. Jak również, w ocenie
odwołującego, interes publiczny nie jest tożsamy z interesem ekonomicznym samego zamawiającego – co zdaje się
sugerować zamawiający w uzasadnieniu. Zamawiający mylnie utożsamia własny interes z interesem publicznym, co
potwierdza uchwała Izby KIO/KU 25/22 i wyrok KIO 2526/18.
Przesłanka niemożności przewidzenia okoliczności – w ocenie odwołującego jest ona powszechnie
interpretowana w taki sposób, że zaistniałe okoliczności faktyczne muszą być obiektywnie niezależne od zamawiającego
i nie mogą być przez niego wykreowane, co potwierdzono w wyroku z 29.05.2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie, sygn. akt: IV Ca 527/11 "Zważyć należy, iż o doniosłości zmiany okoliczności można mówić dopiero
w sytuacji wykazania samego faktu zmiany. Chodzi przy tym nie o jakąkolwiek zmianę, lecz taką zmianę okoliczności,
która nie jest zależna od strony udzielającej zamówienia (zmiana zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia
prowadziłoby do stanu, w którym strona sama ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju interpretacja sprzeczna byłaby z wykładnią
systemową czyniąc zamawiającego stroną uprzywilejowaną w relacjach z oferentem, i prowadząc do pozbawienia
sensu normatywnego przepisów prawa zamówień publicznych.". Takie samo stanowisko przedstawia też doktryna:
„Zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany - kontynuować
postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi
mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny." oraz "dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których
mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz
bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności,
lecz mógł i powinien był je przewidzieć)." (tak A. Gawrońska-Baran i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 19). Tymczasem w stanie faktycznym niniejszej sprawy
zamawiający miał wiedzę, że wnoszenie kolejnych skarg przedłuży postępowanie. A zatem nie mamy tutaj do czynienia
z przesłanką okoliczności obiektywnie niezależnych od zamawiającego. Co więcej – stan faktyczny został wręcz przez
zamawiającego wykreowany – co doktryna z kolei oceniła jednoznacznie negatywnie: "Z istotnymi zmianami okoliczności
nie można zatem łączyć sytuacji mających swoje źródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczy to braku dochowania przez zamawiającego
należytej staranności w przygotowaniu postępowania.” (tak A. Gawrońska-Baran i in. PZP. Komentarz aktualizowany,
LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 19).
Odwołujący wskazał także na zakaz rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania „Podkreślić
należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia tj. zawarcie umowy,
zaś unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość przeprowadzonej procedury, powodującą, że cel nie
zostanie osiągnięty. Dlatego też katalog przesłanek unieważnienia postępowania jest zamknięty (tzw. numerus clausus) i
nie może być interpretowany rozszerzająco – por. I. Rzepkowska Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp - analiza przesłanek na przykładzie orzecznictwa [w] E. Adamowicz, J. Sadowy (red.) Zamówienia
publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, Gdańsk – Warszawa 2012), co potwierdza
orzecznictwo Izby np. KIO 817/21 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.03.2016 r. sygn. akt XXIII Ga 150/16.
Na zakończenie odwołujący podkreślił, że w przypadku unieważnienia postępowania całkowity ciężar dowodu
ciąży na zamawiającym, który unieważnia postępowanie. Zarówno na etapie unieważnienia postępowania, jak i później –
w toku postępowania odwoławczego czy skargowego – to zamawiający ma obwiązek przedstawić dowody, że ziściły się
wszystkie kumulatywnej przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej
sprawy, zamawiający nie wykazał ziszczenia się przesłanek unieważnienia, a zatem odwołanie jest zasadne. W
szczególności, że zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady ma obowiązek
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić zamówienia. Zamawiający, co najmniej od kwietnia 2022 r.
(zakończenie kontroli ex-ante), a na pewno od lipca 2022 r. (wyrok KIO 1685/22) naprzemiennie nie podejmuje żadnych
czynności (bezprawne zaniechanie zawarcia umowy) albo też podejmuje niezasadne czynności (wniesienie skargi na
wyrok Izby do Sądu Okręgowego w Warszawie i wniesienie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego), co doprowadziło
do obecnego unieważnienia postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w
sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
dowodami z dokumentów złożonymi przez strony, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 n.p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiałem procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną
prawną zaistniałych okoliczności faktycznych. Osią sporu była ocena prawidłowości decyzji zamawiającego z dnia
12 października 2023 r. o unieważnieniu postępowania, której odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, zatem ocena czy w ustalonym stanie faktycznym zaistniały uzasadnione przesłanki do
skorzystania przez zamawiającego z tego instrumentu.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało
nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej czynności unieważnienia postępowania.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego (art. 2 pkt 7a p.z.p.). Zamawiający, podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach
określonych w p.z.p. i zgodnie z przyjętymi regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie postępowania jest w zasadzie
równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).
Zatem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, a określony
w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog podstaw do unieważnienia przetargu należy interpretować ściśle, dokonując
zawężającej wykładni przesłanek do dokonania czynności unieważnienia (exceptiones non sunt extendendae). (por.
także wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 maja 2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 405/18, gdzie także wskazano, że: „Zatem
przesłanki wymienione w art. 93 pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a
ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym.”.)
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W normie tej mowa o zmianie okoliczności, czyli
zaistnieniu pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie
postępowania/wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dochodzi zatem do wystąpienia obiektywnej,
trwałej zmiany stanu faktycznego w stopniu tak istotnym, że powoduje to, że dalsze prowadzenie postępowania lub
realizacja umowy będzie niecelowa lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc
zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja
postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.
Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą
zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia
ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł p.z.p. Istotą bowiem
ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych,
wyjątkowych – takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w
żaden sposób regulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. Innymi słowy, dotyczy to okoliczności, które
musiał uregulować ustawodawca, gdyż są niemożliwe do przewidzenia, pozostające poza sferą oddziaływania
organizatora przetargu.
Jak trafnie argumentowano w wyroku Izby z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 1967/16: „Jak wskazuje się w
orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć
charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron.”,
który został zaskarżony i utrzymany utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r.
sygn. akt: II Ca 1613/16, zgodnie z którym: „Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć,
musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania. Bo tylko takiej
okoliczności istotnie nie można przewidzieć, jeżeli leży ona zupełnie poza sferą oddziaływania zamawiającego. (…) W
tej sytuacji nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana de facto
przez jedną ze stron. Taka interpretacja byłaby bowiem po pierwsze zaprzeczeniem sensu omawianego przepisu, jak
również otwierałaby drogę do prób manipulacji wynikami przetargów i ich unieważniania z przyczyn leżących de facto
wyłącznie po stronie samego zamawiającego.” Tożsamo wskazano w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, gdzie zauważono, iż „Chodzi przy tym nie o jakąkolwiek
zmianę, lecz taką zmianę okoliczności, która nie jest zależna od strony udzielającej zamówienia (zmiana zewnętrzna).
Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona sama ma możliwość kreowania zdarzeń, które
uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju interpretacja sprzeczna
byłaby z wykładnią systemową czyniąc zamawiającego stroną uprzywilejowaną w relacjach z oferentem, i prowadząc do
pozbawienia sensu normatywnego przepisów prawa zamówień publicznych.”.
Skład rozpoznający spór wyżej przywołane poglądy podziela i uznaje za własne, zaś przenosząc je na kanwę
rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, co następuje. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego oraz podstawę rozstrzygnięcia stanowią
twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza
to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku
wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne. W rozpoznawanym sporze to zamawiający został przez
ustawodawcę zobowiązany do wykazania swoich twierdzeń, zaś niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi
dowodowemu musiało skutkować uwzględnieniem środka zaskarżenia.
Zgromadzone w toku postępowania przed Izbą dowody w zasadzie nie są wcale przydatne do ustalenia
przesłanki unieważnienia postępowania związanej z okolicznością, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć. Raporty miesięczne wykonawców PORR i Grupa ZUE, tabelaryczne
zestawienia PŚP i złożone dwa oświadczenia obrazujące obecny etap zaawansowania robót (LOT C ok. 94%, LOT D
ok. 91%) nie były podważane w odwołaniu przez odwołującego. Nie są to także dokumenty mogące stanowić podstawę
do przyjęcia, że na obecnym etapie realizacji inwestycji zmiana podmiotu realizującego usługę wiązałaby się z
szeregiem komplikacji organizacyjnych, technicznych, uzgadniania na nowo wszystkich procesów dotyczących realizacji
prac z wykonawcą, co mogłoby spowodować opóźnienia w realizacji inwestycji (tak str. 2 zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania z dnia 12.10.2023 r.), ponieważ nic takiego z nich nie wynika. Aby takie okoliczności udowodnić
zamawiający musiałby najpierw skonkretyzować rzekome trudności organizacyjne, techniczne, etc. wskazując w
informacji o unieważnieniu postępowania konkretne fakty wpisujące się w ogólne pojęcie np. „komplikacji
organizacyjnych”, „konieczności przekazywania dokumentacji, materiałów, niezbędnych informacji o projekcie, co
mogłoby trwać kilka miesięcy”. W informacji zawarto ogólne stwierdzenia, które nie zostały odpowiednio
uszczegółowione, brak jest odniesienia do jakichkolwiek dat, terminów, zobowiązań, postanowień czy w ogóle
jakiegokolwiek źródła wskazującego na genezę takiego stwierdzenia – nie mamy żadnych konkretnych, poddających się
weryfikacji faktów, co nie pozwala na ich obiektywną ocenę i ewentualne podzielenie tez zamawiającego. Zamawiający w
ferowaniu bardzo ogólnych tez pozostał całkowicie gołosłowny – nie przedstawiono bowiem żadnego materiału
procesowego, który byłby przydatny do oceny zaprezentowanych przez niego hipotez.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że wskazane przez zamawiającego okoliczności są przyszłe i
niepewne, od których a priori nie powinno uzależniać się unieważnienia postępowania. Niemniej, aby dokonać bardziej
szczegółowej ich oceny, twierdzenia te musiałyby zostać skonkretyzowane, a następnie na okoliczność ich
udowodnienia musiałyby zostać powołane dowody – temu ciężarowi zamawiający nie sprostał. Z drugiej strony
odwołujący, będący profesjonalnym podmiotem realizującym podobne zamówienia, co zamawiający przyznał na str. 10
odpowiedzi na odwołanie, w sposób ciągły informuje zamawiającego o gotowości podpisania umowy, oceniając, że
będzie w stanie w sposób właściwy przystąpić do realizacji kontraktu (tak okoliczności bezsporne – informacje o
gotowości do zawarcia i realizacji umowy: z dnia 03.11.2021 r., z dnia 22.11.21 r., z dnia 14.01.2022 r., z dnia 17.02.2022
r., z dnia 21.03.2022 r., z dnia 12.08.2022 r., z dnia 09.01.2023 r., z dnia 20.09.2023 r.). Jak również, pomimo wiedzy
o stopniu zrealizowania robót wynikającej z informacji o unieważnieniu, powyższe jest obecnie nadal potwierdzane przez
odwołującego, tj. na str. 9 odwołania, gdzie odwołujący jednoznacznie oświadcza, że rozpoczęcie przez niego realizacji
umowy nie spowoduje żadnych opóźnień, ani przestojów w realizacji umowy. Zaś zamawiający pozostał przy hasłowym
podniesieniu powyższych okoliczności w decyzji o unieważnieniu postępowania, bez ich właściwej konkretyzacji i bez
podjęcia merytorycznej próby ich obrony. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, iż zamawiający nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, bowiem nie objął dowodzeniem nawet całości niezbędnych do wykazania
tez, które postawił w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
W zakresie decyzji o powołaniu zespołu tymczasowego z dnia 16 września 2019 r. wraz ze zmianami i informacji
z dnia 6 listopada 2023 r., że osoby aktualnie pełniące obowiązki w zespole inżyniera tymczasowego w niej wskazane są
zatrudnione na podstawie umów o pracę zawartych na czas nieokreślony, z dokumentów tych wynikają kilkukrotne
zmiany personalne zespołu, co powoduje, że stanowisko zamawiającego o braku możliwości zmian osobowych zespołu
realizującego zamówienie, których sam dokonywał (ostatnie zmiany w zespole nastąpiły w dniu 23.08.2023 r.) budzi
wątpliwości na kanwie złożonych przez zamawiającego dowodów. Z dokumentów tych wynika także, że zespół, który do
dnia dzisiejszego realizuje przedmiot zamówienia, powołano przed otwarciem ofert i powinien zostać rozwiązany z
chwilą protokolarnego przekazania zadań (§ 3 decyzji nr 44/2019 z dnia 16.09.2019 r.), zatem nie wpisuje się to w
wyrażone na rozprawie stanowisko zamawiającego, że nie ma możliwości przeniesienia tych osób, skoro zamawiający
powołując rzeczony zespół wiązał zakończenie jego pracy wraz z przekazaniem realizacji umowy wykonawcy. Treść
decyzji podważa także stanowisko, że mogłoby dojść od sytuacji, że obydwa zespoły będą jednocześnie świadczyć
usługę (str. 11 odpowiedzi na odwołanie). Niemniej, okoliczności te i tak nie wpisują się w przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 6
p.z.p., więc ich udowodnienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie. Warto także dodać, że to zamawiający podjął
decyzję o powołaniu zespołu tymczasowego i to na nim ciąży obowiązek takiego ukształtowania warunków
formalnoprawnych pracy zespołu tymczasowego, aby nie było żadnych przeszkód z jego rozwiązaniem w momencie
przekazania realizacji zamówienia wykonawcy legalnie wybranemu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie są to okoliczności zewnętrzne, niezależne od zamawiającego, który sam określił ramy
funkcjonowania powołanego przez siebie zespołu.
Izba dalej stwierdziła, że okoliczność wydatkowania na realizację umowy większych środków, wobec realizacji
zamówienia własnych siłami, poprzez nadzór pracowników etatowych zamawiającego, bez wskazania jakiejkolwiek
kwoty (chociażby przybliżonego rzędu wielkości kosztu czy ogólnej wartości wynagrodzenia) nie poddaje się weryfikacji.
Nie można w sposób obiektywnie uzasadniony twierdzić, że zamawiający musiałby ponieść dodatkowe koszty
finansowe, bez próby przybliżonego oszacowania tych kosztów. Przy stanowisku, że zamawiający jako podmiot
publiczny musi dbać, aby środki publiczne, w tym również unijne, były dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
pominięto także ewentualne możliwe roszczenia odszkodowawcze odwołującego. W sytuacji konfliktu pomiędzy
interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy interes publiczny dozna na tyle
znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy. Każdorazowo wymaga to wnikliwej analizy i
wyważenia interesu wykonawcy i interesu publicznego. Trudno jest prowadzić jakąkolwiek weryfikację niecelowości
udzielenia zamówienia odwołującemu lub możliwości powstania szkody w mieniu publicznym, poprzez konieczność
ponoszenia większych środków na realizację zamówienia w stosunku do wykonania go własnymi siłami przez
zamawiającego, skoro w informacji o unieważnieniu nie pada żadna kwota. Brak podjęcia przez jednostkę zamawiającą
próby skwantyfikowania bardzo ogólnego stwierdzenia o wyższych wydatkach czyni te założenia nieweryfikowalnymi. W
istocie, stanowisko zamawiającego ujawnia, że nie zadał on sobie trudu, aby zweryfikować własne twierdzenia, i jak się
wydaje nie jest w stanie przedstawić żadnej analizy w tym zakresie, albowiem takowa nie powstała. Gdyby bowiem
zamawiający te okoliczności faktycznie zweryfikował, nie istniałoby żadne przeciwskazanie, aby te dane ujawnić w
uzasadnieniu unieważnienia, a najpóźniej w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak trafnie wskazuje się w
doktrynie: „Należy pamiętać, że w przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z
interesem zamawiającego. Można nawet postawić tezę, że powinien pozostawać w oderwaniu od interesu
zamawiającego. Zamawiający bowiem wszczyna i prowadzi postępowanie w celu wykonania zadań często związanych
z interesem publicznym. (…) Dlatego stosowanie tej przesłanki wymaga dużej rozwagi i wykazania rzeczywistej szkody,
jaką w interesie publicznym mogłoby spowodować udzielenie zamówienia” – tak J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019, art. 93, Legalis.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że aby podzielić argumentację zamawiającego o tym, że jedynie
unieważnienie przetargu stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wymagałoby to od zamawiającego rzeczowego, a
nie hasłowego odniesienia się do wyżej wskazanych okoliczności, z którymi wiązano konieczność zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Gołosłowne, ogólne zapewnienia zamawiającego, musiały zostać ocenione jako dalece
niewystarczające, chociażby z uwagi na wyjątkowy charakter instytucji unieważnienia postępowania. Skład orzekający
zgodził się z więc odwołującym, iż wobec braku sprostania ciężarowi dowodowemu przez zamawiającego, interes
własny jednostki zamawiającej został wadliwie utożsamiony z interesem publicznym. Tymczasem konieczne jest
wykazanie rzeczowymi dowodami, że istnieje konkretny interes publiczny, który dozna obiektywnego uszczerbku w
przypadku zawarcia umowy z odwołującym, co nie zostało przez obarczonego ciężarem dowodowym zamawiającego
udowodnione.
Skład orzekający dalej stwierdził, że stanowisko zamawiającego, iż nie będzie kontynuował postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ powołany przez niego zespół zrealizował już ponad 90% przedmiotu
umowy, zgodnie z orzecznictwem przywołanym we wcześniejszej części uzasadnienia, nie mieści się w przesłankach
art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zamawiający podkreślał, że realizacja wskazanego przez odwołującego okresu świadczenia
usług pogwarancyjnych (etap 3) jest marginalną częścią stanowiącą jedynie 6,7% wartości kontraktu tj. kwotę
3.228.706,95 zł brutto. Zamawiający stracił jednak z pola widzenia, że nie może z korzyścią dla siebie powołać się na
fakt, że podjął ryzyko samodzielnego zrealizowania tak znaczącej części kontraktu bez udziały wykonawcy wybranego w
przetargu, w okolicznościach występujących w sprawie. To zatem, że tak znaczną część przedmiotu umowy
zrealizowano poza reżimem ustawy p.z.p., nie jest przekonującym argumentem za zaniechaniem stosowania ustawy do
pozostałej jego części. Innymi słowy fakt, że poza ustawą zrealizowano już 90% zamówienia nie powoduje, że można to
czynić nadal. Skład orzekający nie dopuszcza przyjęcia argumentacji, że można zaniechać stosowania ustawy i
obarczyć tym wykonawcę, który oczekuje realizacji obowiązujących przepisów prawa, ponieważ zamawiający ocenia, że
nie chce wykorzystywać ustawy w tak „marginalnym” zakresie. Warto bowiem zauważyć, że powszechnie obowiązujące
prawo działa niezależnie od tego, do jak dużej części kontraktu finansowanego ze środków publicznych się odnosi.
Dodatkowo, jak podnosił odwołujący, realizacja usługi zarządzania i nadzoru pozostaje nadal otwarta – istnieje
obiektywna możliwość realizacji usługi przez odwołującego w okresie realizacji robót oraz w okresie zgłaszania wad.
Roboty nie zostały ukończone, a po ich ukończeniu realizacja usługi trwać ma jeszcze co najmniej 36 miesięcy, z
zastrzeżeniem, iż czas ten może ulec wydłużeniu w przypadku zastosowania prawa opcji, co potwierdził zamawiający
rozważając ewentualną zmianę warunków realizacji zamówienia (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
05.08.2021 r.). Zatem strony różnią się oceną w zakresie „bezprzedmiotowości dokonania zmiany wykonawcy”, kiedy
zakres umowy pozostały do realizacji, w sposób obiektywny stanowi nadal rentowną dla wykonawcy część zamówienia,
co potwierdza złożenie środka ochrony prawnej przez odwołującego, i jedynie dodatkowo merytoryczne stanowisko
drugiego wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, ale nie został do niego dopuszczony z
przyczyn formalnych.
Weryfikując stopień obecnego zaawansowania robót nie można również pominąć całości okoliczności ustalonego
stanu rzeczy i – jak wskazano w dalszej części uzasadnienia – faktu, że to działania wykreowane przez zamawiającego
doprowadziły, że obecnie (w momencie drugiego unieważnienia postępowania) mamy już wykonane około 90%
zamówienia. Skład orzekający zgadza się z odwołującym, że to wyłącznie zachowanie zamawiającego spowodowało, iż
umowa nie została najpóźniej zawarta w zeszłym roku.
Na koniec maja 2022 r. stan zaawansowania robót wynosił dla LOTu C 49,18%, dla LOTu D 74%, co wynika z
dołączonych do odwołania wyciągów PŚP i nie było podważane przez zamawiającego. Wybór oferty najkorzystniejszej,
co miało miejsce w dniu 5 sierpnia 2021 r., nie został zaskarżony do KIO. Następnie, w dniu 14 czerwca 2022 r.
zamawiający dokonał pierwszego unieważnienia przetargu ze względu na wadę postępowania, co zostało skutecznie
zaskarżone przez odwołującego (wyrok Izby z dnia 21.07.2022 r., sygn. akt: KIO 1685/22). Wyrokiem z dnia 7 grudnia
2022 r. Sądu Okręgowy w Warszawie, sygn. akt: XXIII Zs 126/23, podtrzymano stanowisko Izby. W dniu 7 grudnia 2022 r.
zamawiający wniósł skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego, który postanowieniem z dnia 7 września 2023 r., sygn. akt:
II NSK 91/23, odmówił jej przyjęcia do rozpoznania.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podnosił, iż z powyższego nie można mu czynić zarzutu, ponieważ
skorzystał z przysługującego mu prawa do sądu, kiedy był przekonany o słuszności swoich twierdzeń, a upływ czasu
wynikający z przysługujących mu środków ochrony prawnej spowodował konieczność wykonania zamówienia przez
powołany przez niego zespół tymczasowy. Zamawiający podkreślał, że na tę okoliczność nie miał żadnego wpływu.
Stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowe na wszystkich płaszczyznach badania –
zdarzenie, na które się powołuje nie wypełnia bowiem nie tylko wszystkich, ale w istocie żadnej z przesłanek
umieszczonych w hipotezie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Izba wskazuje, że wnosząc którykolwiek ze środków ochrony
prawnej, zwyczajny czy nadzwyczajny, strona musi podjąć decyzję jak ocenia szanse powodzenia tego środka, licząc
się z konsekwencjami możliwej porażki. Dysponując orzeczeniem, które ma zostać zaskarżone, strona, zwłaszcza
reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, powinna ocenić czy w jej sytuacji konsekwencje wniesienia skargi
(koszt, czas rozpoznania, szansa na wygraną, etc.) uzasadniają poniesienie tego ryzyka. Niezależnie czy zamawiający
ocenę tą przeprowadził prawidłowo czy nieprawidłowo, wniesienie skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie, a
następnie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego, było jego wyłączną decyzją i musiał liczyć się z faktem, że może
znaleźć się w sytuacji, kiedy jego argumenty okażą się bezzasadne. W związku z tym zamawiający, pod pozorem
powoływania się na gwarancje formalne zawarte w Konstytucji, w istocie oczekuje od Izby przerzucenia na odwołującego
ryzyka procesowego, którego zamawiający świadomie, dobrowolnie i samodzielnie się podjął. Zamawiający chciałby
bowiem, aby to wykonawca pogodził się ze skutkami wielomiesięcznego procesu, na którego zainicjowanie nie miał
żadnego wpływu – wpływ ten miał natomiast zamawiający.
Obecnie zamawiający musi pogodzić się z faktem, że podjął ryzyko, przegrał i będzie musiał ponieść
konsekwencje swojego błędnego wyboru. Zamawiającemu zagwarantowano prawo do sądu – chociaż nie jest zasadnym
powołanie się na konstytucyjną gwarancję prawa do sądu w przypadku skorzystania z nadzwyczajnego środka
zaskarżenia – ponieważ jego sprawa został rozpoznana w sądzie powszechnym, Sądzie Najwyższym, a teraz po raz
kolejny w Krajowej Izbie Odwoławczej, gdzie zamawiający mógł przedstawić swoje argumenty. Niestety prawo do sądu
nie gwarantuje wygranej, prawo do sądu nie oznacza także osłonięcia strony przed konsekwencjami wykorzystania tego
uprawienia w przypadku, w którym przegra proces.
Nie mamy zatem do czynienia z okolicznością zewnętrzną, na którą zamawiający nie miał żadnego wpływu,
leżącą poza sferą jego oddziaływania, ani okolicznością, której skutku zamawiający nie mógł przewidzieć. (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10.04.2009 r. sygn. akt: IX Ga 30/08 „Ponadto, warunkiem unieważnienia
postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość
przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności.”). W istocie jest dokładnie odwrotnie – jest to wyłączna prerogatywa
zamawiającego, który świadomie się na to zdecydował, przewidując i mogąc przewidzieć koszt i ryzyko takiego
działania.
W powyższym zakresie skład orzekający podziela także argumentację odwołującego, że w ustalonym stanie
faktycznym zalegalizowanie decyzji o unieważnieniu postępowania, powodowałoby niebezpieczny precedens, kiedy
zamawiający realizuje zamówienie, nie poprzez wykonawcę wybranego w przetargu, a doprowadza do sytuacji, kiedy
jest ono w znacznej mierze wykonane i na tej podstawie próbuje unieważnić przetarg. Rażąco godzi to w zasadę
prymatu trybu przetargowego i zasadę uczciwej konkurencji. W istocie, akceptacja takiego stanu oznaczałaby legalizację
całkowitego zaniechania stosowania ustawy p.z.p., stanowiąc pretekst umożliwiający pozorowanie prowadzenia
procedury konkurencyjnej, gdy w istocie przedmiot zamówienia jest realizowany poza nią. Takie działanie byłoby wprost
niezgodne nie tylko z polską ustawą, ale także z prawem UE. Zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia zobowiązany jest prowadzić je tak, by finalnym efektem było udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.
Konsekwencje działania zamawiającego także nie mogą być przerzucane na wykonawców, którym w takim wypadku nie
można odmówić ochrony prawnej. W szczególności, że: „Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie
unormować dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż zamawiający wszczyna
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia. Nie budzi wątpliwości, iż stworzony z
myślą o racjonalnym, efektywnym i optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie
uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na
względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło.” –
tak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt: IV
Ca 527/11.
Izba podziela również stanowisko, iż otwarcie ofert w przetargu miało miejsce w dniu 31 października 2019 r.,
czyli po ponad półtora roku od dnia ogłoszenia postępowania, a pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił dnia 15
stycznia 2020 r. i został dwukrotnie unieważniony przez zamawiającego, zaś ostatecznego wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonano w dniu 5 sierpnia 2021 r. – co na obecnym etapie trudno uznać za obiektywną i właściwą
podstawę do unieważnienia przetargu, skoro zamawiający nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego koniecznego
do powiązania tych okoliczności z przesłankami obecnego, drugiego unieważnienia przetargu. Od dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej do dnia drugiego unieważnienia postępowania – czynności, która jest przedmiotem obecnie
rozpoznawanego odwołania – upłynęły ponad dwa lata. Trudno zatem skutecznie twierdzić, że przedłużenie
postępowania przetargowego jest bezpośrednio powiązane z obecnym unieważnieniem. Takie okoliczności powinny były
zostać wykazane przez obarczonego ciężarem dowodowym zamawiającego, jak również były znane i mogły zostać
powołane przez zamawiającego już w pierwszym unieważnieniu postępowania, którego dokonano w dniu 14 czerwca
2022 r. Brak wykazania ich związku z obecnym unieważnieniem powoduje, że trudno rozpatrywać te okoliczności
w ramach poszczególnych przesłanek art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w szczególności, że o ile ciąg zdarzeń wskazuje, że
w postępowaniu doszło do okoliczności związanych z badaniem i oceną ofert, które mogły być niezależne od
zamawiającego i przedłużać ten proces, nie są to wszystkie okoliczności, które zaistniały w sprawie, a przynajmniej nic
takiego zamawiający nie udowodnił.
Tożsamo, zamawiający nie wykazał wpływu stanu pandemii COVID-19 na zaskarżoną czynność unieważnienia
postępowania. Regulacje prawne wprowadzone do systemu prawa, w związku z zagrożeniem zdrowia publicznego
(ustawa z dnia 02.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz.
374)), zaczęły obowiązywać znacząco wcześniej. Stan pandemii, istniejący w czasie prowadzenia postępowania, jak i
obowiązujące w tym okresie ograniczenia, nie stały na przeszkodzie kontynuacji przetargów i zawieraniu umów,
a okoliczności te były znane zmawiającemu i mogły zostać powołane w pierwszej decyzji o unieważnieniu postępowania.
Nie wykazano także adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy tymi okolicznościami, a obecnie
zaskarżoną czynnością unieważnienia postępowania z dnia 12 października 2023 r.
Warto także zaznaczyć, że należy negatywnie ocenić działanie zamawiającego, który dopiero przed Izbą ujawnia
wykonawcy powody, które legły u podstaw czynności, którą zaskarżono, co jest działaniem spóźnionym. Czynnością
weryfikowaną przez Krajową Izbą Odwoławczą jest decyzja zamawiającego z dnia 12 października 2023 r., zaś
obowiązek przedstawienia wykonawcom właściwego uzasadnienia, obejmującego zarówno podstawę faktyczną, jak i
prawną podjętego rozstrzygnięcia, obciąża zamawiającego w dacie jej podjęcia, która także rozpoczyna termin na
wniesienie środków ochrony prawnej od czynności zamawiającego.
Konkludując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie
wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zatem zamawiający nie miał
uzasadnionych podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej podstawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. – stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z §
5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………