Sygn. akt: KIO 3132/22
POSTANOWIENIE
z dnia 7 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 listopada 2022r. przez
odwołującego: T.T. TIM z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kazimierza Michalczyka 13, 53633 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (ul. Obornicka 100
102, 50984 Wrocław),
przy udziale wykonawcy: Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. Z. MODERNUD(ul. Wygodna 8/5,
50 - 323 Wrocław) zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: T. T. TIM z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kazimierza Michalczyka 13, 53633 Wrocław) kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 3132/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 listopada 2022 r. przez odwołującego: T. T. TIM z siedzibą we Wrocławiu
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we
Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710
ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Przygotowanie, dowóz i
dystrybucję posiłków”. Numer referencyjny: ŻYW N/465/2022; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE: 2022/S 174-491856.
Odwołujący podał, że wnosi (…) odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności, podjętej w
Postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. (dalej „MODERNBUD”) pomimo, że nie była to najkorzystniejsza oferta.
II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa:
1)art. 223 ust. 1 p.z.p. polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, co doprowadziło do
porównywania ze sobą niewspółmiernych cen, co samo w sobie było konsekwencją nieprecyzyjnego formularza
składającego się na dokumentację przetargową;
2)art. 204 ust. 1 p.z.p. polegające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. w sytuacji, gdy oferta ta
w rzeczywistości była droższa, niż oferta złożona przed Odwołującego;
III.Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z.;
2)nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
IV.W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów:
1)Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami: a. Załącznikiem nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia; b.
Załącznikiem nr 2 – Opis Prawa Opcji, c. Załącznikiem nr 3 – Formularz Ofertowy na okoliczność: sposobu organizacji
postępowania o udzielenie zamówienia;
2)Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego (wersja edytowalna, wersję podpisaną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i przesłanym Zamawiającemu, Odwołujący przedłoży do KIO na późniejszym etapie postępowania)
- na okoliczność: treści oferty Odwołującego;
3)Informacji z otwarcia ofert z dnia 29.09.2022 r. na okoliczność: sposobu, w jaki Zamawiający ustalił wartość złożonych
ofert;
4)Wezwania MODERNBUD Ł. Z. do złożenia wyjaśnień stosownie do art. 224 p.z.p., przesłanego przez Zamawiającego w
dniu 13.10.2022 r.
5)Wyjaśnień MODERNBUD Ł. Z. w przedmiocie ceny z dnia 18.10.2022 r. na okoliczność: wezwania MODERNBUD Ł.
Z. do wyjaśnień w przedmiocie ceny, rzeczywistej wartości brutto oferty złożonej przez tego wykonawcę
6)Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.11.2022 r. na okoliczność: błędnego zestawienia wartości
ofert przez Zamawiającego, a w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza.
Dowody wskazane w pkt. 1-6 powyżej zostały umieszczone w załączonym archiwum ZIP.
(…)
VII.Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na uzyskaniu zamówienia, prowadzi
bowiem działalność gospodarczą obejmującą przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych
(katering). Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów p.z.p. Odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści na skutek nieuzyskania zamówienia.
(…)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 2 grudnia 2022 r.) wskazując na art. 521 i art. 522
ust. 1 ustawy z 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) oświadczył,
że „uwzględnia odwołanie”. Dalej podał: „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania
Zamawiający wykona:
1.czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 odwołania)
2.unieważnienie postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (błąd w formularzu ofertowym
powodujący, iż wpłynęły trzy zupełnie nie porównywalne oferty)”.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał: „W wyniku wniesienia odwołania Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji
-
przetargowej oraz uprzednio wykonanych czynności. Po wykonaniu przedmiotowego sprawdzenia dokumentacji oraz
weryfikacji dokonanych czynności przez Zamawiającego, należy stwierdzić iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W
celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników
postępowania, Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich
zasad wynikających z ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe oraz aktualny stan faktyczny Zamawiający postanawia jak na wstępie”.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca: Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Ł. Z. MODERNUD, (ul. Wygodna 8/5, (50 - 323) Wrocław) wnosząc o oddalenie odwołania. W związku ze
stanowiskiem Zamawiającego wskazanym powyżej wykonawca ten przede wszystkim oświadczył: (…)
„Przystępujący akceptuje decyzję Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu postępowania i nie wnosi co
do niej sprzeciwu. W szczególności pisma Przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 roku (przesłanego na adres:
odwolania@uzp.gov.pl w dniu 6 grudnia 2022 roku o godzinie 12:36:23) nie należy traktować jako sprzeciwu
Przystępującego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania (zarzutów przedstawionych w odwołaniu). (…)
Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i
Przystępującego wykonawcy po stronie zamawiającego stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu
na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp.
W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 223 ust. 1 Pzp polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, co doprowadziło do
porównywania ze sobą niewspółmiernych cen, co samo w sobie było konsekwencją nieprecyzyjnego formularza
składającego się na dokumentację przetargową;
2)art. 204 ust. 1 Pzp, polegające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. w sytuacji, gdy oferta ta w
rzeczywistości była droższa, niż oferta złożona przed Odwołującego.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie
czynności wyboru oferty MODERNBUD Ł. Z. oraz (2) ponowienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu oświadczył (pkt 1), że wykona
czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 odwołania). Jednocześnie w pkt 3 odpowiedzi oświadczył o
„unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (błąd w formularzu ofertowym
powodujący, iż wpłynęły trzy zupełnie nie porównywalne oferty)”.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca: MODERNBUD Ł. Z. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do decyzji
zamawiającego.
.
Izba po analizie materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej uznała, że: (1) z uwagi na uwzględnienie
przez Zamawiającego kluczowego zarzutu dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MODERNBUD Ł. Zd.i złożone oświadczenie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
„powodu wady uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy” i (2) wobec oświadczenia Przystępującego wykonawcy, że nie
wnosi sprzeciwu wobec decyzji zamawiającego oraz
(3) brak przeciwnego stanowiska Odwołującego, który przyznaje pośrednio w odwołaniu konsekwencje wynikające z
nieprecyzyjnego formularza ofertowego - brak jest kluczowego substratu zaskarżenia - w sensie prawnym nie istnieją już
czynności, których unieważnienia w odwołaniu domagał się wnoszący odwołanie wykonawca. Zatem należało na gruncie
wskazanego art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przyjąć, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne z
powyższej przyczyny.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wymaga
jednocześnie zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie nie pozbawia Odwołującego środka
ochrony prawnej. Czynność bowiem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nową
czynnością, Zatem środek ochronnej prawnej w świetle ustawy Pzp – odwołanie - może być hipotetycznie skierowany
przeciwko nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem przewidzianych.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9
ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w
całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne,
zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………..