Sygn. akt KIO 3128/23
WYROK
z dnia 9 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę
JT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale wykonawcy ZRUG Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,ul. Stanisława Taczaka 13/3, 61-819 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3128/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JT S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
JT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.zasądza od wykonawcy JT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa na rzecz
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4,
02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z
dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 3128/23
Uzasadnienie
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca
2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „
Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8, 4MPa relacji Racibórz – Oświęcim wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi oraz budowa Systemowej Stacji Redukcyjno –Pomiarowej SSRP Suszec wraz z
odgałęzieniem DN300. Odcinek L1 SNO Stańkowice -ZZU Ochojec”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-139251.
W dniu 23 października 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca JT S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany
dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, jakiej dopuścił się
Zamawiający w ramach postępowania, tj. czynności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 20.07.2023 r. we fragmentach bądź częściach oznaczonych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”
oraz informacje zawarte w dokumentach składanych do pisma jako jego dowody bądź załączniki oraz wyjaśnienia
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.09.2023 r. w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym
załącznikach do Wyjaśnień RNC.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odtajnienie
złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień RNC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności odtajnienia Wyjaśnień RNC oraz powtórzenia czynności oceny ofert a także o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych
na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
505 ust. 1 ustawy Pzp. Interes ten należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach – w obrębie niniejszego postępowania, a
także szerzej – poza nim. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która w rankingu ofert uplasowała się na
pozycji 2-iej, z łączną ilością 96,13 punktów. Będący na pierwszym miejscu wykonawca ZRUG Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, zwany dalej „wykonawcą ZRUG”, nie zawarł jeszcze umowy, w dalszym ciągu nie upłynął jeszcze termin do
zaskarżenia wyboru wykonawcy ZRUG jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący w dalszym ciągu
zachowuje szansę na pozyskanie zamówienia. W interesie Odwołującego pozostaje, by złożone przez niego
Wyjaśnienia RNC pozostały utajnione. Uniemożliwia to konkurencji złożenie odwołań dążących do zmiany wyniku
postępowania, a tym samym utraty szansy pozyskania zamówienia przez Odwołującego. W oczywisty sposób utrata
takiej szansy powodowałaby szkodę po stronie Odwołującego. A ponadto niniejsze odwołanie zmierza także do ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w postępowaniu i na jego potrzeby. Czynność ta (zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa), w ocenie Odwołującego zgodna z prawem, powinna się ostać, albowiem chroni słuszne prawa
wykonawcy JT. W szerszej perspektywie, chociaż Wyjaśnienia RNC dotyczą niniejszego postępowania, to jednak
zawarte w nich treści – niedostępne dla innych wykonawców na rynku gazociągowych – pozwalają Odwołującemu na
budowanie swojej pozycji na rynku i wypracowanie przewagi nad pozostałymi podmiotami. Odtajnienie tych informacji i
zapoznanie się z nimi przez innych wykonawców spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej, co przełoży się na
mniejsze szanse na pozyskanie kolejnych zamówień. Mniejsze szanse na pozyskanie zamówienia czy nawet
niepozyskanie jakiegoś zamówienia prowadziłyby do szkody po stronie Odwołującego. Tym samym Odwołujący
niewątpliwie posiada interes konieczny do skutecznego wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący podniósł także, że wyrokiem z dnia 10.10.2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2824/23 uwzględniła w całości odwołanie Odwołującego, nakazując odtajnienie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZRUG wraz z załącznikami oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
W dniu 11.10.2023 r., dzień po wydaniu wyroku, Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę ZRUG. Jednocześnie zadecydował o odtajnieniu Wyjaśnień RNC Odwołującego.
Odwołujący podkreślił także, że mimo złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny także przez innych wykonawców, po
wyroku w sprawie KIO 2824/23 obok narzuconego wyrokiem odtajnienia wyjaśnień ZRUG, odtajnione zostały jedynie
Wyjaśnienia RNC. Odtajnienie to jest całkowicie niezasadne.
Odwołujący wskazał przede wszystkim na informację Zamawiającego o odtajnieniu Wyjaśnień RNC. Mimo dość
sporej obszerności tekstu (10,5 strony) do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez
Odwołującego odnoszą się dosłownie 2-3 akapity. Pozostałe strony zawierają liczne orzecznictwo, przytoczenie
przepisów i ogólniki, które można odnieść do dowolnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający m.in.
kilkukrotnie wskazuje warunki uznania informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa: (s. 4, 5 i 8 informacji o odtajnieniu).
Oprócz tego Zamawiający odnosi się także m.in. do informacji, które nie mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Istotne jest jednak to, że Odwołujący nie podejmował próby zastrzeżenia takich informacji (fragment s.
6 informacji o odtajnieniu).
Fragmenty, do których odwoływał się Odwołujący, zostały przez niego przytoczone, by zwrócić uwagę, że
większość pisma Zamawiającego z dnia 11.10.2023 r. to bazujący na przytaczaniu orzeczeń, stanowisk doktryny i
ogólników schemat, który można odnieść do każdego zastrzeżenia i z którym nie sposób polemizować. Odwołujący nie
zaprzeczał ustawowym warunkom, które muszą spełniać informacje, by zostać uznanymi za tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie polemizował również z wyrokami sądów, które negują możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odpisu z KRS, ponieważ nie podjął nawet próby zastrzeżenia takiej informacji.
W rzeczywisty, konkretny sposób do treści uzasadnienia Zamawiający odniósł się na dwóch ostatnich stronach,
wskazując na rzekomy brak wykazania jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje dla Odwołującego, brak
wykazania zachowania informacji w poufności i powiązane z tym brak dowodów oraz ogólnikowość uzasadnienia. To te
argumenty stanowią realne uzasadnienie odtajnienia Wyjaśnień RNC i tylko do nich Odwołujący się odniósł, podnosząc
ich niezasadność. Wykazanie np. charakteru zastrzeganych informacji nie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego i w związku z tym stwierdzić należy, że te przesłanki zostały wykazane przez Odwołującego.
Odnośnie rzekomego braku wykazania wartości gospodarczej Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w nieuprawniony sposób oczekuje, że wykonawca przedstawi konkretną kwotę pieniężną, która miałaby
stanowić wartość zastrzeganych informacji. Tylko w taki sposób należy rozumieć zarzut Zamawiającego „braku
wykazania konkretnej wartości jakie mają zastrzegane informacje”. Takie oczekiwanie z jednej strony nie wynika z
przepisów, z drugiej natomiast byłoby skazane na niepowodzenie. Wartość gospodarcza nie może być utożsamiana
jedynie ze szkodą pieniężną, na którą narażony jest wykonawca na skutek ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Musi być rozpatrywana w szerszy sposób, nie poprzez wskazanie kwotowo potencjalnej szkody lub w
inny sposób wyliczonej kwotowo wartości i w takim kontekście obszernie i niezwykle konkretnie wykazuje ją w
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący. Wskazywał m.in. na swoją budowaną latami pozycję na rynku,
która pozwala mu na składanie konkurencyjnych ofert (fragment s. 31 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). W przywołanym fragmencie Odwołujący wyczerpująco wskazał na wartość gospodarczą / handlową
zastrzeganych informacji, jednocześnie tłumacząc z jakiego powodu dokonuje tego szerzej niż jedynie poprzez
wskazanie konkretnej wartości. W innych fragmentach wskazał też, że sposób kalkulacji cenowej jest owocem lat
praktyki, badań rynku, a także doświadczeń i posiadanej wiedzy. Wypracowanie obecnej pozycji, know-how i idąca za
tym obecnie możliwość właściwej kalkulacji ofert wymagało od Odwołującego lat nakładów finansowych, osobowych i
czasowych. Ujawienie tych informacji pozwoliłoby zapoznać się z nimi za darmo (w szerokim tego słowa znaczeniu, nie
tylko w aspekcie finansowym, ale także czasowym, osobowym) innym wykonawcom, a następnie wykorzystać to w tym
lub przyszłych postępowaniach. Takie
wykorzystanie sposobów kalkulacji Przystępującego naraziłoby na zmniejszenie wypracowanej przez niego latami
przewagi konkurencyjnej. Jej zmniejszenie byłoby równoznaczne z uprzywilejowaniem innych wykonawców i ułatwienie
im kalkulowania swoich ofert w przyszłych postępowaniach.
Jednocześnie podkreślił, że wybrany przez niego sposób wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji należy uznać za prawidłowy. Próba określenia konkretnej wartości skazana byłaby na niepowodzenie. Po
pierwsze, ze względu na różne skutki, które mogłyby wyniknąć z ujawnienia – pośrednie i bezpośrednie. Także ze
względu na sposób wykorzystania tych danych – w przetargu o jakiej skali, przez jaki podmiot, w jakim stopniu. To
powoduje, że nie da się określić wprost jednej kwoty, która stanowiłaby szkodę z tytułu ujawnienia tych informacji. Z tego
powodu też w umowach o zachowaniu poufności stosuje się najczęściej kary umowne, gdyż określenie szkody jest
wysoce utrudnione. Wymaganie określenia konkretnej kwoty byłoby skrajnym formalizmem, który nie odzwierciedlałby
rzeczywistości.
Dalej podniósł, że w wyczerpujący, a zarazem skonkretyzowany sposób wykazał wartość gospodarczą, którą
posiadają dla niego zastrzegane informacje. Rzeczywiście w jego wyjaśnieniach nie wskazano konkretnej kwotowej
wartości pieniężnej tych informacji, ale jak wskazano – brak jest takiej przesłanki w przepisach ustawy, a po drugie byłoby
to dużo mniej precyzyjne od wyjaśnień Odwołującego w szeroki sposób ukazujący tą wartość.
Odnośnie rzekomego braku wykazania działań w celu zachowania poufności Odwołujący podniósł, że nie sposób
zgodzić się ze stwierdzeniem, że nie wykazał jakie podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności, które
zgodnie z poniższym fragmentem informacji o odtajnieniu wydaje się kluczowym argumentem Zamawiającego (fragment
s. 8 informacji o odtajnieniu). Odwołujący przedłożył bowiem szereg dowodów, co zaprzecza twierdzeniom
Zamawiającego o braku dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący przedłożył wyciąg z
regulaminu pracy (załącznik nr 5A do Wyjaśnień RNC), w którym wskazano wśród podstawowych obowiązków
pracowników m.in. zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić Pracodawcę na szkodę (§9
ust. 2 lit. d) czy przestrzeganie tajemnicy dotyczącej Pracodawcy (§9 ust. 2 lit. e). W tym samym regulaminie jako jego
ciężkie naruszenie wskazano nieprzestrzeganie obowiązku zachowania
tajemnicy służbowej i tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki (§46 lit. v). Co istotne, kolejnym załącznikiem była instrukcja
wewnętrzna dotycząca sposobu przechowywania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” (załącznik nr 6 do Wyjaśnień
RNC), mająca zastosowanie także do tajemnicy przedsiębiorstwa. W załączniku tym przedstawiono regulacje dotyczące
przechowywania i zabezpieczania danych, które zostały nakreślone w samej treści wyjaśnień. Dodatkowo, załącznik nr 5
stanowiły umowy o pracę zawierane przez Odwołującego, z których również wynika obowiązek zachowania informacji w
poufności. Odwołujący przedłożył więc trzy dowody, z których wynikały działania podjęte w celu zachowania poufności,
czego w ocenie Zamawiającego – w szczególności nie wykazał. Jasno widać więc bezzasadność argumentu
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że norma art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mówi o „wykazaniu” – zresztą, na to pojęcie powołał
się Zamawiający w przytoczonym fragmencie informacji o odtajnieniu. Przedłożenie dowodów przez Odwołującego było
więc wykazaniem wyżej staranności niż wymagana. Potwierdza to zresztą orzecznictwo – jak wskazał Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 21.03.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 19/23) uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą
argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie
informacji
zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o
zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr
2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP,
która miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przytoczonym fragmencie uzasadnienia wyroku sformułowanie „oświadczenie wykonawcy, które zawiera
przekonującą argumentację”, wskazuje, że wystarczającym dla spełnienia warunku wykazania są oświadczenia
wykonawcy z przekonującą argumentacją. Niezależnie od przedłożonych dowodów, które jednoznacznie wskazują na
bezzasadność argumentu Zamawiającego, Odwołujący w zakresie wykazania działań podjętych w celu zachowania
poufności złożył rozbudowane uzasadnienie wraz z przekonującą argumentacją (fragment s. 36-37 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Obok więc przedłożonych ww. dowodów, Odwołujący w bardzo konkretny
sposób określił działania podjęte w celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności.
Opisał istniejący u niego system zabezpieczeń, wychodząc także poza przedłożony materiał dowodowy. Wskazał na
klauzule zawierane w umowach z kontrahentami i wymagane zapewnienia ochrony od partnerów biznesowych
Odwołującego.
Tak więc zarzut Zamawiającego o rzekomym niewykazaniu podjętych przez Odwołującego czynności
zmierzających do utrzymania informacji w poufności jest nietrafiony. Odwołujący nie tylko w konkretny i rozbudowany
sposób opisał te działania, ale także na ich potwierdzenie przedłożył klika dowodów. Przesłanka ta została więc należycie
wykazana.
Odnośnie rzekomej ogólnikowości Odwołujący podniósł, że twierdzenia Zamawiającego o ogólnikowości
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego są bezzasadne. Odwołujący przedstawił w tym
zastrzeżeniu konkretne, sprecyzowane informacje. Przykładowo w przywołanym fragmencie dotyczącym działań
podjętych celem zachowania informacji w poufności, Odwołujący wykazał obowiązujący u niego system zabezpieczeń,
wskazał także obszernie na obowiązki nakładane na jego pracowników przy realizację zadania. W innym punkcie w
bardzo konkretny sposób odniósł się do wartości gospodarczej tych informacji, co zostało przedstawione powyżej. Nie
sposób więc uznać za zasadny zarzut Zamawiającego dotyczący ogólnikowości uzasadnienia Odwołującego.
Odnośnie utajnienia ZRUG i innych wykonawców Odwołujący podniósł, że moment odtajnienia Wyjaśnień RNC
może wynikać z błędnie pojętego rozumienia zasady równego traktowania wykonawców. Wyjaśnienia RNC zostały
odtajnione po ponownym badaniu i ocenie ofert, które nastąpiło po wyroku KIO z odwołania Odwołującego, gdzie Izba
nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę
ZRUG. Fakt odtajnienia jednych wyjaśnień nie musi iść w parze z odtajnieniem wyjaśnień innego wykonawcy. W tym celu
należy dokonać wnikliwego badania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez poszczególnych
wykonawców. Takie badania jednoznacznie wskazują, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZRUG nie zasługiwały
na żadną ochronę. Wyjaśnienia wykonawcy ZRUG, które zostały odtajnione, w bardzo szeroki sposób rozmijały się w
swojej treści z rzeczywistością (m.in. próba zastrzeżenia danych swych podwykonawców z jednoczesnym ujawnieniem
danych kilkudziesięciu takich podwykonawców w formularzu ofertowym, brak odniesienia się do niektórych
zastrzeganych informacji czy podanie kilkunastu pozycji cenowych przy chęci zastrzeżenia jako tajemnicy kalkulacji
cenowej – a więc takiego rozbicia pozycji składających się na cenę ofertową). Ponadto na potwierdzenie podnoszonych
tez przedłożona została jedna umowa NDA, również
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jednak konieczności odtajniania Wyjaśnień RNC Odwołującego, który
w pierwszym odwołaniu doprowadził do odtajnienia dokumentów wykonawcy ZRUG. Analiza uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego jednoznacznie wskazuje na wykazanie wszystkich niezbędnych przesłanek. Tym
samym Wyjaśnienia RNC powinny pozostać utajnione. Do tej pory nie zostały odtajnione ani jedne wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego, również w innych postępowaniach.
Na obecnym etapie wygląda to jakby Zamawiający bezrefleksyjnie odtajnił Wyjaśnienia RNC Odwołującego w
odpowiedzi na wyrok KIO z dnia 10.10.2023 r. błędnie pojmując zasadę równego traktowania stron. Zwraca to
szczególną uwagę przy zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez innych wykonawców w
postępowaniu, które nie zostały odtajnione, a które bądź to są obarczone brakami, które rzekomo miały wystąpić w
uzasadnieniu Odwołującego, bądź wykazują przesłanki niezbędne do utajnienia informacji w sposób analogiczny do
Odwołującego.
I tak PORR S.A. w swoim uzasadnieniu również nie wskazuje w jeden, konkretny sposób wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji (np. poprzez numeryczne podanie wartości pieniężnej), a opisuje tą wartość w rozbudowany,
skonkretyzowany sposób, odwołując się m.in. do wypracowanego latami knohow (fragment str. 5 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przez PORR S.A.). Co ciekawe w zakresie wykazania podjętych działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności, PORR S.A. złożył analogiczne uzasadnienie do Odwołującego wpierw opisując
obowiązującego u niego wewnętrzne systemy, a dodatkowo przedkładając wewnętrzne procedury i dokumenty
regulujące zasady ochrony informacji poufnych i danych osobowych PORR S.A.
Bardzo podobnie brzmi także uzasadnienie złożone przez Stalprofil S.A. Pomimo tego Zamawiający przy
powtórnym badaniu ofert zdecydował się jedynie na odtajnienie Wyjaśnień RNC Odwołującego. Wskazać należy, że w
takim przypadku to odtajnienie Wyjaśnień RNC będzie naruszeniem zasady równego traktowania (gdy tylko jego
wyjaśnienia zostają upublicznione mimo analogicznych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa), a nie pozostawienie go
utajnionym obok odtajnionych wyjaśnień wykonawcy ZRUG, gdy uzasadnienie złożone przez wykonawcę ZRUG w żaden
sposób nie wykazywało ustawowych przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Reasumując Odwołujący podniósł, że wraz z wnioskiem o odtajnienie informacji wnosi o unieważnienie czynności oceny
ofert przez Zamawiającego. Czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem wszystkich
innych czynności w postępowaniu i żadna czynność Zamawiającego nie powinna wykraczać poza tą ostatnią z
wszystkich czynności, tym bardziej, że ocena zasadności skuteczności zastrzeżenia tajemnicy oferty (czy też wyjaśnień
rażąco niskiej ceny), jest elementem oceny ofert. Zatem Zamawiający powinien
dokonać czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnego odtajnienia
zastrzeżonych informacji w ramach procedury oceny ofert, a nie poza nią. W konsekwencji, Zamawiający –
uwzględniając odwołanie i zaniechując odtajnienia Wyjaśnień RNC – powinien jednocześnie unieważnić czynności
wyboru oferty oraz oceny ofert zgodnie z żądaniem Odwołującego. Taki tok rozumowania potwierdza także bogate
orzecznictwo KIO. W wyroku z dnia 11.12.2014 r. (KIO 2498/14) Izba wskazała, że istnieje konieczność unieważnienia
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.11.2014 r., albowiem w ocenie składu orzekającego Izby, zakończył się
etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują konieczność cofnięcia procedury, na etap
badania i oceny ofert. Stanowisko to podzieliła także KIO w wyroku z dnia 10.07.2015 r. (KIO 1377/15): jak trafnie podnosił
odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert” skład
orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał
pozostałym wykonawcom w dniu 24 października 2023 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej GAZ-SYSTEM S.A.
W dniu 26 października 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ZRUG Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 7 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej
interesem w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z tym przepisem „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy”. Niemniej jednak mimo, iż środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności i każdego
zaniechania Zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza to, że będą one
przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Tak więc nie od każdej czynności i zaniechania Zamawiającego
służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia a zatem godzi w interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą
wywołać szkodę u wykonawcy. Aby taka czynność lub zaniechanie Zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone
wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść
szkodę. Nie można pominąć i tego, że odwołanie podlega uwzględnieniu jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów
ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Niezbędnym elementem odwołania jest zatem wykazanie, że Odwołującemu przysługuje lub przysługiwał interes
w uzyskaniu zamówienia, a także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez
Zamawiającego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
października 2023 r., sygn. akt KIO 2824/23 dokonał ponownej oceny ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia i w dniu 11 października 2023 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy ZRUG jako
najkorzystniejszej. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy ZRUG nie była kwestionowana przez
Odwołującego. Czynności tej nie kwestionował także żaden inny wykonawca. Co więcej oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert a Odwołujący, wnosząc odwołanie zakwestionował jedynie czynność
odtajnienia złożonych przez niego wyjaśnień RNC oraz załączników do tych wyjaśnień. Jako uzasadnienie interesu we
wniesieniu odwołania wskazał na konieczność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez niego w
złożonych wyjaśnieniach RNC oraz załącznikach do tych wyjaśnień, których odtajnienie skutkować ma utratą przewagi
konkurencyjnej, co z kolei przełożyć się może na mniejsze szanse na pozyskanie przez niego kolejnych zamówień i w
konsekwencji może prowadzić do szkody po stronie Odwołującego. Tymczasem nie każda szkoda, jaką może ponieść
wykonawca, uprawdopodabnia istnienie przesłanki dopuszczalności odwołania, a jedynie taka, która jest ściśle
powiązana z interesem w uzyskaniu zamówienia. „W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o
charakterze majątkowym”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją M. Jaworskiej, warszawa 2021) Tak
więc hipotetyczna i wręcz abstrakcyjna szkoda, do jakiej odwołuje się Odwołujący, a która nie jest w żaden sposób
powiązana z interesem w uzyskaniu zamówienia może być dochodzona w drodze odrębnego postępowania. Natomiast
w celu skorzystania ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody z powodu działań lub zaniechań Zamawiającego a takiej szkody wykonawca nie wykazał. Odwołujący w tym
postępowaniu, nie kwestionując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma już możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Wybór oferty wykonawcy ZRUG jest bowiem ostateczny.
Odwołujący nie wykazał więc istnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. W tej sytuacji zarzuty merytoryczne
odwołania nie podlegają rozpoznaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do wysokości
3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………..