Sygn. akt: KIO 3119/24
WYROK
Warszawa, dnia 11 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę HFM Group M. H. Spółka jawna, ul.
Leszczyńska 50, 60-113 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komenda Wojewódzka Policji
w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań
przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą OBUM M. B., ul. 27 grudnia 14, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Wykonawcę HFM Group M. H. Sp. j. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego;
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3119/24
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, w trybie
podstawowym bez negocjacji na modernizację budynku Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce – etap III (nr postępowania:
ZZP.2380.45.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2024 r., 2024/BZP 00428902/01,
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, wniesione zostało w dniu
27.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy HFM Group M. H. Sp. j. z/s w Poznaniu
(sygn. akt KIO 3119/24).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OBUD M. B., ul. 27
Grudnia 14, 62-065 Grodzisk Wlkp., (dalej także jako "wykonawca OBUD"), pomimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, gdyż w wyniku realizacji zawartej z zamawiającym umowy na Modernizację budynku Komisariatu Policji
Poznań- Jeżyce - Etap II będącej konsekwencją udzielenia wykonawcy OBUD zamówienia opublikowanego na platformie
zakupowej pod adresem: sporządził następującą dokumentację, która został wykorzystana w tym postępowaniu: Projekt
wykonawczy, Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, Przedmiary robót, Kosztorysy inwestorskie (dalej
łącznie jako: "dokumentacja projektowa") tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na realizację zamówienia, a
jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę OBUD ofertę, a
nie zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a dodatkowo całość dokumentacji nie
została udostępniona wszystkim potencjalnym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert, nakazanie
odrzucenia/wykluczenia z postępowania Wykonawcy OBUD M. B. i dokonania ponownej oceny ofert.
Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty wykonawcy OBUD M. B.w dniu 22.08.2024 r.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na zakres prac realizowanych przez OBUD M. B. w ramach zamówienia
publicznego dotyczącego etapu II, obejmującego m.in. opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu robót
wskazanych w PFU jako etap III, w
tym ekspertyzy p-pożarowej, projektów budowlanych i technicznych, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także dokonanie niezbędnych zgłoszeń oraz
uzyskanie pozwoleń wymaganych w procesie budowlanym. Wykonawca zobowiązany był do wykonania prac
przedprojektowych takich jak weryfikacja istniejącej inwentaryzacji budowlanej do celów projektowych. Ponadto, z
załączonej dokumentacji i znajdujących się w niej rysunków wynika, że etap II w zakresie parteru, piętra i piwnicy zawierał
elementy, które częściowo były realizowane w etapie II, a częściowo w etapie III.
Powyższe wskazywać ma na przewagę tego wykonawcy w obecnym postępowaniu w zakresie sposobu realizacji
zamówienia, która zakłócić miała konkurencję w sposób niemożliwy do wyeliminowania.
Wybrany wykonawca nie udowodnił, że w związku z wykorzystaniem opracowania jego autorstwa, jako elementu opisu
przedmiotu zamówienia przy przeprowadzeniu postępowania dla etapu III, nie doszło do zakłócenia konkurencji. W
związku z dokonanymi zmianami projektowymi przez pracownię projektową M. P. (opublikowane 31.07.2024 r.),
Zamawiający nie dokonał zmiany terminu składania ofert, a wykonawca OBUD powziął wcześniej informację o tym jakie
zmiany zostały wprowadzone i miał dłuższy czas na ich uwzględnienie przy wyliczeniu ceny oferty. Wykonawca jako
autor dokumentacji projektowej dla etapu III, występujący z umocowania Zamawiającego kontaktował się z
poszczególnymi gestorami sieci, organami, samorządami, zarządcami, w celu pozyskania informacji niezbędnych do
uzyskania wymagań w zakresie projektowania i w ten sposób miał wiedzę, nie ujawnioną w dokumentacji projektowej
oraz wydanych przez gestorów czy organy decyzjach bądź uzgodnieniach, chociażby o możliwości zastosowania
rozwiązań zamiennych lub sposobów pominięcia niektórych wymogów.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie Wykonawca - OBUD M. B. .
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 6.09.2024 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska stron prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24.07.2024 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot został wydzielony z etapu III i ograniczony do prac
stanowiących etap IIIA. Okolicznością niesporną jest, iż wykonawca OBUD M. B. w ramach umowy zawartej z
Zamawiającym w 2023 r. na realizację etapu II prac, zobowiązany był sporządzić dokumentację projektową dla zakresu,
który Zamawiający opisał jako etap III. Prace te zostały zlecone przez OBUD M. B. w ramach podwykonawstwa
podmiotowi trzeciemu, tj. Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., który jest autorem dokumentacji projektowej, na
podstawie, której uzyskane zostaną decyzje o pozwoleniu na budowę w zakresie objętym etapem III. Zakres rzeczowy
prac wyłączonych do etapu IIIA (nazwanego modernizacja budynku KP) nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę. Na
dzień ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentacja projektowa dla etapu III nie została
przez Zamawiającego odebrana. W dniu 27.08.2024 r. Zamawiający podpisał z OBUD M. B. aneks nr 7 do umowy z dnia
30.11.2023 r., przedłużający termin na opracowanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie prawomocnej decyzji o
pozwoleniu na budowę – do 290 dni od daty zawarcia Umowy.
Zamawiający 10.06.2024 r. zlecił Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. wyodrębnienie z branży architektonicznej
modernizacji pomieszczeń Komisariatu Policji Poznań – Jeżyce – etap III, zakresu robót określonych przez
Zamawiającego jako etap III A obejmujących 12 pomieszczeń w piwnicach i 1 pomieszczenie na parterze budynku
(zlecenie nr 132/IR/2024/P).
Zamawiający na podstawie własnych kosztorysów oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1.162.277,38 zł
(250.647,47 euro). Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przewidział kwotę 1.361.589,13 zł brutto. Kosztorysy
inwestorskie Zamawiającego wskazują wartość kosztorysową robót: 791.435,88 zł netto/973.466,13 zł brutto (stawka
roboczogodziny 33,10 zł) i 55.294,35 zł netto/68.012,05 zł brutto (stawka roboczogodziny 35,30 zł).
Zamawiający jako obowiązkową wskazał wizję lokalną dla wszystkich wykonawców wyznaczając dwa terminy, tj.
31.07.2024 r. oraz 02.08.2024 r.
W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający opublikował zmiany w swz, obejmujące, m.in. opis wyposażenia zawartego w pkt 5 w
opisie technicznym oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla branży ogólnobudowlanej, rzut piwnicy,
uzupełnienie dokumentacji wykonawczej o zestawienie stolarki.
W dniu 07.08.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców.
W terminie do 9.08.2024 r. złożone zostały trzy oferty z cenami: 1.409.366,71 zł (FO „IZO-BUD” P. K.), 1.297.119,55 zł
(OBUD M. B.), 1.321.878,77 zł (HFM Group M. H. Sp. j.).
Zamawiający w dniu 22.08.2024 r. poinformował o wynikach oceny ofert i ofercie najkorzystniejszej – OBUD M. B. .
W protokole postępowania Zamawiający, pkt 4 wskazał środki podjęte w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej
konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy:
1) Jest to kolejny etap (trzeci) modernizacji budynku Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce. Dokumentację dla
obecnego etapu wykonał podmiot (wykonawca), który realizował zamówienie w ramach Etapu II.
2) Wszystkie informacje, które nabył podmiot, który opracował dokumentacje projektową, zostały udostępnione w
dokumentacji postępowania i mogą zostać wykorzystane na równych zasadach przez wszystkich
zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu.
3) Zamawiający wydłużył termin składania ofert o 2 dni - z 14 wymaganych ustawa dni od 16 dni.
4) Zamawiający wymaga od wszystkich zainteresowanych wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej terenu
robót, wyznaczając 2 dni na jej przeprowadzenie. W trakcie wizji wykonawca ma możliwość zapoznania się z
zakresem rzeczowym robót i uwarunkowaniami ich realizacji.
5) Zamawiający zakres rzeczowy określony w dokumentacji projektowej na modernizację budynku Komisariatu
Policji Poznań-Jeżyce opracowanej w trakcie Etapu II, samodzielnie, bez udziału osób trzecich, podzielił na kolejne
etapy - wyodrębnił do oddzielnych postępowań. Zakres wyodrębniony dla Etapu IIIA został jednocześnie
udostępniony potencjalnym wykonawcom w dniu publikacji postępowania.
6) Zamawiający będzie ogłaszał kolejne (min. 2) postępowania o zamówienia publiczne na kolejne etapy
modernizacji Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce – w oparciu o tę samą dokumentację projektową, a zakres dla
każdego następnego postepowania, tak samo jak dla Etapu IIIA, będzie określał samodzielnie, bez udziału osób
trzecich.
Odwołujący na rozprawie przedłożył fotokopie kosztorysów inwestorskich opatrzonych pieczęcią Pracowni Projektowej
FORMA-T M. P., których źródło nie zostało pełnomocnikowi Odwołującego wyjaśnione. Z opisów kosztorysów wynika, iż
dotyczą one etapu III ze wskazaniem również na opcję i odręcznymi dopiskami IIIA. Nie są to jednak dokumenty,
stanowiące podstawę szacowania wartości zamówienia i różnią się kwotami od tych wskazanych w kosztorysach
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Pełnomocnik Odwołującego wyjaśniał, iż kosztorysy te
miały mieć odniesienie do kosztów prac przyjętych na etapie opracowania dokumentacji dla etapu III w ramach zlecenia
od wykonawcy OBUD M. B..
Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania świadka – M. P., gdyż okoliczność, którą dowód ten miał wykazać nie
była sporna pomiędzy stronami. Fakt sporządzenia kosztorysów inwestorskich dla etapu III, które miały zostać
przekazane wykonawcy OBUD M. B., nie był kwestionowany. W ocenie składu okoliczność ta nie ma istotnego
znaczenia w świetle ustalenia, iż obecne zamówienie obejmuje wyłącznie fragment prac z etapu III, które Zamawiający
włączył do etapu IIIA.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Przedmiotem zarzutów jest ocena czynności Zamawiającego związanych z udziałem w postępowaniu wykonawcy,
którego ofertę Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, a który miał przygotować dokumentację projektową dla
przedmiotu zamówienia objętego obecnym postępowaniem przetargowym. Jego udział w postępowaniu miał w ocenie
Odwołującego zakłócać uczciwą konkurencję, z uwagi na jego uprzywilejowanie i brak przekazania całości dokumentacji
pozostałym wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na kosztorys
inwestorski, który stanowić ma element dokumentacji opracowanej w ramach zamówienia realizowanego na podstawie
umowy zawartej z wykonawcą OBUD M. B., dla zamówienia objętego etapem III, jak również na brak podjęcia przez
Zamawiającego środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.
Uzasadnienie zarzutów zasadniczo wynika z tezy, iż OBUD M. B. miał mieć szerszą wiedzę o zakresie prac, niż
pozostali uczestnicy z racji opracowania dokumentacji projektowej dla etapu III, w tym prowadzonych uzgodnień
stanowiących element zobowiązania wynikającego z zobowiązania umownego. Ponadto, Odwołujący formułował tezę, iż
zmiana swz wprowadzona przez Zamawiającego obejmująca opis przedmiotu zamówienia, miała być dokonana w
uzgodnieniu z tym wykonawcą, co pozwoliło temu podmiotowi na powzięcie wcześniej informację o zakresie
wprowadzonych zmian, dając dłuższy czas na ich uwzględnienie przy wyliczeniu ceny oferty.
Izba oddalając zarzuty uwzględniła okoliczności niesporne w sprawie, a dotyczące zlecenia opracowania dokumentacji
projektowej dla etapu III podmiotowi trzeciemu – Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., jak również jego zaangażowania
w formule zlecenia od Zamawiającego do wydzielenia prac do etapu III A stanowiącego przedmiot obecnie prowadzonego
postępowania przetargowego. Ponadto, znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie miało ustalenie, iż dokumentacja
projektowa dla etapu III nie została opracowana i odebrana przez Zamawiającego w momencie ogłoszenia o zamówieniu,
a zakres prac został przez Zamawiającego ograniczony w stosunku do zakresu objętego dokumentacją projektową, w
tym kosztorysem inwestorskim, stanowiącym jej element.
W ocenie składu orzekającego, podstawa zarzutów formułowanych w odwołaniu oparta została na tezach, które nie mają
oparcia w okolicznościach faktycznych. Dotyczy to zarówno stwierdzenia, iż OBUD M. B. opracował dokumentację
projektową dla zamówienia objętego obecną procedurą, jak również jego zaangażowania w ustalenie zakresu prac i ich
wartości kosztorysowej.
Przede wszystkim należy w tym zakresie podkreślić, iż w momencie ogłoszenia o zamówieniu dokumentacja projektowa
dla etapu III nie została wykonana i przedstawiona do odbioru Zamawiającemu. Potwierdza to aneks nr 7 do umowy
zawartej z OBUD w dniu 30.11.2023 r., podpisany 27.08.2024 r., wydłużający termin na opracowanie dokumentacji
projektowej oraz uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę – do 290 dni od daty zawarcia Umowy (tj. do
15.09.2024 r.). Ogłoszenie o obecnym zamówieniu opublikowane zostało 24.07.2024 r., co potwierdza stanowisko
Zamawiającego o występujących brakach w dokumentacji dla etapu IIIA, co zostało przez Zamawiającego uzupełnione w
trybie zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym nawet jeżeli podstawą opisu przedmiotu zamówienia jest
niezatwierdzona dokumentacja projektowa opracowana przez OBUD M. B. dla całego etapu III, to formułując tezę, iż
wykonawca ten miał mieć uprzywilejowaną pozycję, na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż taka sytuacja
wystąpiła, z uwzględnieniem zaistniałej potrzeby zmian w treści swz, dokonanej przez Zamawiającego, jak również że
informacja o tych zmianach była znana OBUD M. B. wcześniej, niż zostało to udostępnione wykonawcom w
postępowaniu przetargowym. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było wystarczającym samo wykazanie, iż OBUD
M. B. jako wykonawca umowy zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową dla etapu III prac. Z uwagi na
wydzielenie przez Zamawiającego zakresu prac do etapu IIIA, stanowiło to istotną zmianę opisu przedmiotu zamówienia,
również wpływającą na kalkulację ceny ofertowej. Ponadto, nie można pominąć istotnej okoliczności, jaką jest
zaangażowanie podmiotu trzeciego do wydzielenia części prac w drodze oddzielnego zlecenia od Zamawiającego, tj.
Pracownia Projektowa FORMA-T M. P. . Samo ustalenie, iż podmiot ten jest podwykonawcą OBUD M. B.
opracowującym dokumentację projektową dla etapu III, nie
oznacza, iż jako podwykonawca zobowiązany był informować OBUD o zleceniu prac przez Zamawiającego, co
wykraczało poza zakres zobowiązania umownego. Odwołujący nie wykazał, aby OBUD M. B. był zaangażowany w
ustalenie zakresu prac objętych obecnym zamówieniem i ich wyceną kosztorysową. Jednocześnie Zamawiający
przedstawił dowody w postaci zlecenia nr 132/IR/2024/P z dnia 10.06.2024 r. dla Pracowni Projektowej FORMA-T M. P.,
jak również stanowiące podstawę szacowania wartości zamówienia, kosztorysy inwestorskie opracowane samodzielnie
przez pracowników Zamawiającego. Z przedstawionych przez Odwołującego kosztorysów inwestorskich opatrzonych
pieczęcią Pracowni Projektowej FORMA-T wynikają inne kwoty, jak również stawki roboczogodzin. Odwołujący nie
przedstawił żadnej analizy porównawczej kosztorysów, co uniemożliwiało przyjęcie tezy o udziale OBUD M. B. w
ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia stanowiącego etap IIIA.
Przenosząc powyższe na ocenę działań Zamawiającego wynikających z obowiązków nałożonych przepisem art. 85 ust.
1 Ustawy, należy wskazać, iż Odwołujący nie wykazał, aby udział OBUD M. B. zakłócał konkurencję w postępowaniu, w
tym aby działania podjęte przez Zamawiającego były niewystarczające. Opis działań Zamawiającego został
zamieszczony w protokole postępowania, ze wskazaniem na okoliczność udostępnienia całości dokumentów wszystkim
uczestnikom postępowania, obowiązek udziału w wizji lokalnej każdego z zainteresowanych wykonawców, jak i
samodzielne wydzielenie przez Zamawiającego zakresu rzeczowego prac.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 Ustawy Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DZ. U. z 2019 r., poz. 369, 1571 i
1667), doradzał lub w inny sposób była zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub
uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza
odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Odwołujący wskazywał w tym zakresie na zbyt krótki termin na złożenie ofert, jednocześnie terminu tego odpowiednio
wcześniej nie zakwestionował. Wskazując na elementy dokumentacji projektowej dla etapu III (p.poż) Odwołujący nie
wykazał, aby miały one istotne znaczenie dla prac wyłączonych do etapu IIIA i wymagały ich przekazania. Jednocześnie
wskazane kosztorysy inwestorskie nie były opracowane przez OBUD M. B., ale samodzielnie przez Zamawiającego na
potrzeby tego zamówienia. Nie były zatem informacjami
uzyskanymi od wykonawcy zaangażowanego w opracowanie dokumentacji projektowej dla etapu III. Odwołujący nie
odniósł się do faktu, iż dokumentacja zawierała braki, co zostało przez Zamawiającego uzupełnione w trybie zmiany swz,
przekazanej do wiadomości wszystkim zainteresowanym złożeniem oferty. Odwołujący nie podnosił również, aby
uzupełnione opracowania były efektem zaangażowania OBUD M. B., co również podważało ustalenie, jakoby brał on
udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej dla obecnego zamówienia. Jednocześnie, udział w pracach
przygotowawczych dla obecnego zamówienia Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. (autora dokumentacji projektowej
dla etapu III), nie oznaczał zaangażowania wykonawcy OBUD M. B.. Taki udział nie może być domniemany wyłącznie z
okoliczności wykonywania na jego rzecz dokumentacji projektowej, która na moment ogłoszenia obecnego zamówienia
nie została odebrana i wymagała dalszych zmian, co zaowocowało wydłużeniem terminu na jej przygotowanie.
Ograniczenie zakresu zamówienia zostało wprowadzone przez Zamawiającego bez udziału OBUD M. B., stąd
twierdzenie Odwołującego o powzięciu przez tego wykonawcę wcześniej wiedzy o zakresie zamówienia i jego wartości,
nie miały żadnego poparcia w okolicznościach wynikających z dokumentów postępowania.
Odwołujący w żaden sposób nie zdołał wykazać, aby działania podjęte przez Zamawiającego nie były wystarczające dla
zabezpieczenia przed zakłóceniem uczciwej konkurencji. Poza wskazaniem na sam udział OBUD M. B. w realizacji
umowy obejmującej etap II zamówienia, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób wiedza tego podmiotu o zamówieniu,
obecnie ograniczonym do etapu IIIA, wykraczała poza informacje przekazane przez Zamawiającego w swz. Złożone
dowody w szczególności kosztorysy inwestorskie Zamawiającego również prowadzą do wniosku, iż samo szacowanie
wartości zamówienia stanowiło czynność autorską Zamawiającego, który przedstawił koszty w dwóch kosztorysach.
Wartość kosztorysowa jest niższa od kwoty środków zabezpieczonej na sfinansowanie zamówienia stanowiącego etap
IIIA. Wszystkie złożone oferty przekraczały wartość szacunkową zamówienia, a dwie (w tym oferta Odwołującego)
mieściły się w kwocie środków zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
szacowana wartość zamówienia miało wyłącznie znaczenie z punktu widzenia ustalenia procedury w jakiej
postępowania zostało przeprowadzone i nie miało przełożenia na środki finansowe, które Zamawiający przewidział, o
których informacja została przekazana wykonawcom dopiero przy otwarciu ofert. W tych okolicznościach, Izba nie
dopatrzyła się żadnej okoliczności, która wskazywać mogłaby na niedostateczne zabezpieczenie przez Zamawiającego
przebiegu procedury przetargowej w warunkach konkurencyjnych.
Odwołujący ponadto, zarzucał Zamawiającemu brak wezwania wykonawcy OBUD M. B. na podstawie art. 85 ust. 2
Ustawy do wykazania, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca
konkurencji. Na tej podstawie wnioskował o naruszeniu przez wykonawcę obowiązku w zakresie wykazania, iż jego
udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z normą art. 85 ust. 2 Ustawy Wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku,
gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji. Odwołujący w sposób nieprawidłowy interpretuje przepis, który stanowi gwarancję dla wykonawcy
przed arbitralnym wykluczeniem z postępowania, tj. bez możliwości wykazania przez wykonawcę braku wpływu na
zakłócenie konkurencji jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Przepis ten nie stanowi
natomiast o obowiązku wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uznaje, że udział wykonawcy nie zakłóci
konkurencji w postępowaniu, czemu służą podjęte przez niego środki. Odwołujący formułując zarzut zaniechania
odrzucenia oferty/wykluczenia z postępowania zobowiązany był wykazać, iż podjęte przez Zamawiającego środki
(wskazane w protokole postępowania), nie stanowiły dostatecznego zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji.
Takiej inicjatywy nie wyczerpuje wskazanie na brak udowodnienia przez wykonawcę, iż jego udział nie zakłóci konkurencji
w postępowaniu. Zatem punktem wyjścia dla prawidłowej wykładni przepisu, jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy
środki podjęte przez zamawiającego były wystarczające dla zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji, jak również
czy ewentualnego zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Co istotne, zamawiający podejmuje te środki już na etapie przygotowania postępowania, bez
wiedzy czy zajdzie konieczność badania wpływu na konkurencję oferty podmiotu, który był zaangażowany w
przygotowanie postępowania. Nie ma bowiem pewności, czy taka oferta w postępowaniu zostanie złożona. Może zatem
okazać się koniecznym stanie się podjęcie dodatkowych środków, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień przez samego
zainteresowanego. Całokształt okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, w tym ustalenie zakresu udziału
podmiotu w przygotowaniu postępowania i znaczenia tych działań dla zapewnienia warunków uczciwej konkurencji,
pozwala dopiero ocenić, czy koniecznym jest wykluczenie z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6
Ustawy. Przepis ten referuje do art. 85 ust. 1 Ustawy, co wprost ma odniesienie do środków podjętych przez
zamawiającego, a nie czynności wykonawcy, który złożył ofertę. Prawo do złożenia wyjaśnień stanowi w przepisie art. 85
ust. 2 Ustawy gwarancję dla wykonawcy możliwości podjęcia inicjatywy w celu wykazania braku wpływu jego
wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania na zakłócenie
konkurencji. Wyjaśnienia są w tym przepisie mechanizmem ochrony interesu wykonawcy przez bezpodstawnym
wykluczeniem z udziału w postępowaniu. Ustawodawca nie nakłada obowiązku udowodnienia braku wpływu na
zakłócenie konkurencji pod sankcją wykluczenia z postępowania. Przeprowadzenie natomiast takiej inicjatywy
dowodowej może uchronić wykonawcę przed wykluczeniem. Nadal to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż
nie jest możliwe zachowanie warunków uczciwej konkurencji inaczej, niż w drodze wykluczenia z postępowania
wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania.
Odwołujący w żaden sposób nie skomentował potrzeby udziału w wizji lokalnej i jej znaczenia dla ustalenia zakresu
rzeczowego prac i ich wyceny. Tym samym nie było możliwe zakwestionowanie skuteczności tego środka, jako
zabezpieczającego przed naruszeniem konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący dowolnie interpretuje fakt, iż wyodrębnienie zakresu objętego etapem IIIA,
zostało przez Zamawiającego wykonane w oderwaniu od umowy zawartej z OBUD M. B. . Żaden z dokumentów nie
potwierdza, że uzgodnienia odbywały się z udziałem tego podmiotu. Przeciwnie fakt odrębnego zlecenia bezpośrednio
Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. wskazuje, że nie było to świadczenie dotyczące umowy zawartej 30.11.2023 r. Nie
budzi przy tym wątpliwości, iż dokumentacja przygotowywana w ramach tej umowy nie była kompletna i wymagała
uzupełnienia, a tym samym wiedza, jaką wykonawca miałby powziąć realizując umowę, nie była wystarczająca dla
uznania, iż doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w postępowaniu wykonawcy OBUD M. B. .
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w
całości Odwołującego.
Przewodnicząca: .……………………..….