Sygn. akt: KIO 3113/23
WYROK
z dnia 6 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Magdalena Rams
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 października 2023 r. przez wykonawcę EL-Platforma Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mikołowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju,
przy udziale wykonawców:
A.DPMtech Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B.SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian w dokumentach zamówienia:
a)Wykreślenie wprowadzonego przez zamawiającego odpowiedziami z dnia 11 października 2023 r. na pytania nr 39
i 40 oświadczenia o treści: „trudności w uzgodnieniu zakresu modernizacji z producentem podajników” albo
wprowadzenia postanowień określających procedurę weryfikacji stwierdzonych trudności w uzgodnieniu zakresu
modernizacji z producentem przez zespół niezależnych od producenta i wykonawcy ekspertów;
b)Wprowadzenie postanowień opisujących procedurę konsultacji pomiędzy wykonawcami, a producentem
istniejących trójkomorowo – rurowych podajników w sposób gwarantujący każdemu wykonawcy równe prawo do
przeprowadzenia takich konsultacji, w tym wprowadzenia postanowień regulujących zasady sporządzenia
protokołu z konsultacji oraz wskazania, że podmiotem odpowiedzialnym za zorganizowanie konsultacji jest
zamawiający.
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy EL-Platforma Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mikołowiekwotę 23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………
Sygn. akt: KIO 3113/23
UZASADNIENIE
W dniu 20 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy EL-Platforma
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Mikołowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej „Zamawiający”) ukształtowanie treści
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w postępowaniu przetargowym, prowadzonym przez na rozbudowę
powierzchniowej centralnej stacji klimatyzacji przy szybie VI dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem
zawiesiny lodowej w JSW S.A. KW K „Budryk” (dalej: „Postępowanie”), w sposób niezgodny z przepisami PZP, poprzez:
(a) wprowadzenie do pkt III. 5 oraz do pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 5 do SW Z (dalej
„Specyfikacja techniczna”) uzupełnienia w ramach odpowiedzi z dnia 11 października 2023 r. na pytania nr 39 i 40
poprzez wymóg, aby w przypadku modernizacji istniejących trójkomorowo-rurowych podajników PES-200 zakres
modernizacji przed złożeniem oferty został bezwzględnie skonsultowany z producentem PES-200 tj. SIEMAG
TECBERG, czyli wprowadzenie wymogu uzyskania przez wykonawców na etapie składania ofert potwierdzenia
możliwości modernizacji istniejącego podajnika lub jej braku od podmiotu trzeciego wobec zamawiającego, który może
mieć status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a przez to może mieć – poprzez dowolne i arbitralne działanie
nie objęte zakresem swojego zobowiązania zawartego w oświadczeniu z dnia 25 września 2023 r. – negatywy wpływ dla
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu; (b) pisanie – w pkt III. 5 oraz w pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji
technicznej uzupełnionych odpowiedziami z dnia 11 października 2023 r. na pytania nr 39 i 40 – niejasnych przesłanek
przemawiających za brakiem możliwości modernizacji istniejących trójkomorowo-rurowych podajników PES-200 do
zasilania zawiesiną lodową, spełnienie których może być w pełni zależne od decyzji podmiotu trzeciego wobec
zamawiającego i mogącego mieć status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu a które zaistnieć mogą na etapie
składania ofert w ramach obligatoryjnych uzgodnień; (c) opisanie – w pkt III. 5 specyfikacji technicznej uzupełnionego
odpowiedziami z dnia 11 października 2023 r. na pytania nr 39 i 40 - przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie
przesłanek braku możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną
lodową przy jednoczesnym nie doprecyzowaniu przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej parametrów lub
wartości brzegowych określających brak możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do
zasilania zawiesiną lodową.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP, poprzez opisanie – w pkt
III. 5 oraz w pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji technicznej uzupełnionych odpowiedziami na pytania nr 39 i 40 z dnia 11
października 2023 r. - przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasadę
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu tj. wprowadzenie wymogu, by w przypadku modernizacji istniejących
trójkomorowo-rurowych podajników PES-200 zakres modernizacji przed złożeniem oferty należy bezwzględnie
skonsultować z producentem PES-200 tj. SIEMAG TECBERG, czyli wprowadzenie wymogu uzyskania przez
wykonawców potwierdzenia możliwości modernizacji istniejącego podajnika lub jej braku od podmiotu trzeciego wobec
zamawiającego, który może mieć status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a przez to może mieć – poprzez
dowolne i arbitralne działanie nie objęte zakresem zobowiązania zawartego w oświadczeniu z dnia 25 września 2023 r. –
negatywy wpływ dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego, a ogranicza konkurencję w postępowaniu; 2) art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP,
poprzez opisanie – w pkt III. 5 oraz w pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji technicznej uzupełnionych odpowiedziami na pytania nr
39 i 40 z dnia 11 października 2023 r. - w sposób nieprecyzyjny i niejasny, który ogranicza uczciwą konkurencję i narusza
zasadę równego traktowania wykonawców w Postępowaniu tj. wprowadzenie ocenianych na etapie złożenia oferty
niejasnych przesłanek przemawiających za brakiem możliwości modernizacji istniejących trójkomorowo-rurowych
podajników PES200 do zasilania zawiesiną lodową, spełnienie których może być w pełni zależne od decyzji podmiotu
trzeciego wobec zamawiającego i mogącego mieć status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, co nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ogranicza konkurencję w postępowaniu; 3) naruszenie art.
99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP, poprzez opisanie – w pkt III. 5 specyfikacji technicznej uzupełnionym
odpowiedziami na pytania nr 39 i 40 z dnia 11 października 2023 r. - przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i
niejasny, który ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców w Postępowaniu tj.
wprowadzenie iż w przypadku braku możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do
zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego) nowe podajniki, o
parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami
pompowymi, zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących
rurociągów obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg dołowy), przy jednoczesnym nie określeniu przez
Zamawiającego parametrów lub wartości brzegowych braku możliwości dostosowania istniejących
trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową.
W konsekwencji, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SWZ poprzez: 1)wykreślenie pkt V.
2.1.3.4 specyfikacji technicznej oraz jednocześnie wprowadzenie do pkt III.5 Specyfikacji technicznej jasnych i
precyzyjnie sformułowanych parametrów i wartości brzegowych umożliwiających jednoznaczną weryfikację przez
wykonawców braku możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną
lodową i konieczność zaoferowania nowych podajników, o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z
pełnym wyposażeniem towarzyszącym, ewentualnie 2) wykreślenie zmian w pkt II.11, pkt III.5 oraz pkt V.2.1.3.4.
specyfikacji technicznej wprowadzonych odpowiedziami z dnia 11 października 2023 r. na pytania nr 39 i 40. Odwołujący
wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami związanymi z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenia zastępstwa procesowego, które będą wynikać
z faktury VAT, które to rachunki zostaną złożone do akt postępowania odwoławczego podczas posiedzenia lub rozprawy.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach opracowanych dokumentów
zamówienia, wprowadził do specyfikacji technicznej będącej załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia zapis
pkt III.5 Specyfikacji technicznej, zgodnie z którym: „W ramach zamówienia należy zwiększyć przepływ medium
chłodzącego do 460 m3/h, obniżyć temperaturę wody lodowej do maksymalnie 1,0 oC w chłodziarce (lub zespole
chłodziarek) amoniakalnej o minimalnej wydajności 2,1 MW oraz uruchomić układ produkcji drobin lodu. Docelowo, w
zamian stosowanego dotychczas medium chłodzącego, tj. wody lodowej, należy zastosować tzw. zawiesinę lodową. W
związku z powyższym należy zmodernizować również dwa pracujące podajniki trójkomorowo-rurowe PES 200 firmy
Siemag Tecberg zabudowane na poziomach 1050 i 1290. W przypadku braku możliwości dostosowania istniejących
trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować (w wyrobiskach wyznaczonych
przez Zamawiającego) nowe podajniki, o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym
wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami pompowymi, zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z
rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg
dołowy). Następnie należy wyregulować parametry pracy podajników oraz rozpływ medium w instalacji na poz. 1050 i
1290.”
W świetle pkt V. 2.5 Specyfikacji technicznej, w zakres prac wchodzi m.in.: „Modernizacja istniejących trójkomoroworurowych podajników cieczy typu PES 200 na poz. 1050 i poz. 1290, produkcji Siemag Tecberg do zasilania zawiesiną
lodową wraz z modernizacją układu sterowania w oparciu o oryginalne części, lub budowa nowych trójkomoroworurowych podajników cieczy (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego) o parametrach technicznych
dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami pompowymi, zasilaniem, AKPiA
oraz zabudowa armatury wraz z rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów obiegu pierwotnego
(szybowego) i wtórnego (obieg dołowy).”
W dalszej części Specyfikacji technicznej, tj. w pkt V. 2.1.3.4. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, iż „w
przypadku modernizacji istniejących trójkomorowo-rurowych podajników PES-200 zakres modernizacji należy
bezwzględnie skonsultować z producentem PES-200 tj. SIEMAG TECBERG”.
Powyższe zapisy stały się przedmiotem odwołania Odwołującego złożonego w dniu 15 września 2023 r., a sprawa
zawisła pod sygn. akt KIO 2735/23. Termin rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wyznaczony został na dzień 28
września 2023 r. Zamawiający na dzień przed rozprawą, tj. w dniu 27 września 2023 r. zmodyfikował pkt V.2.1.3.4.
specyfikacji technicznej dodając do tego zapisu sformułowanie, iż oświadczenie producenta PES-200 o podjęciu
konsultacji dotyczących modernizacji istniejących podajników trójkomoroworurowych z dnia 25 września 2023 r. wraz z
jego pismem z dnia 10 marca 2023 r. stanowi załącznik do specyfikacji technicznej. Zgodnie z tymże oświadczeniem
producenta, SiemagTecberg z dnia 25 września 2023 r., podmiot ten zobowiązał się do podjęcia się: „współpracy z
wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w zakresie niezbędnym do należytej realizacji inwestycji
tj. wykonania modernizacji podajników PES przy spełnieniu warunków zdefiniowanych w piśmie nr GAM/0020/03/2023 z
10 marca 2023 r.” Analogiczne oświadczenie Siemag-Tecberg załączył do odpowiedzi na odwołanie Odwołującego w
ramach przystąpienia przez ten podmiot do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Szczegółowe
warunki związane z możliwą modernizacją podajnika PES 200 zostały natomiast zawarte w piśmie Siemag-Tecberg z
dnia 10 marca 2023 r.
W wyniku powyższej modyfikacji treść SW Z, Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 27 września 2023 r. w sprawie pod
sygn. akt KIO 2735/23.
Następnie, Zamawiający w dniu 11 października 2023 r. opublikował na stronie postępowania wyjaśnienie treści SW Z,
gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 39, doprecyzował pkt III. 5 specyfikacji technicznej określając iż: „Jako brak możliwości
istniejących trójkomorowo-rurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową Zamawiający rozumie brak możliwości
technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu lub trudności w uzgodnieniu
zakresu modernizacji z producentem podajników lub brak możliwości uzyskania parametrów końcowych zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego”. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 40, Zamawiający określił termin wymaganych - na
podstawie pkt V.2.1.3.4 specyfikacji technicznej - konsultacji z producentem istniejących podajników PES 200,
wskazując, iż wykonawcy powinni dokonać uzgodnień z producentem PES 200 zakres koniecznych modernizacji już na
etapie sporządzania ofert, czym zmodyfikował pkt II.11 specyfikacji technicznej, z którego wynikało że analiza przez
wykonawcę istniejącego układu wytwarzania wody lodowej (tj. urządzenia wchodzące w skład istniejącej
Powierzchniowej Centralnej Stacji Klimatyzacji) oraz jej transportu i rozdziału, a także parametry wody lodowej w
miesiącach zimowych oraz letnich (przepływ na poz. 1050 i 1290, temperatura) nastąpi przed przystąpieniem do prac
projektowych, a zatem po wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Wprowadzenie przez Zamawiającego
zmian do treści SW Z poprzez odpowiedzi na pytanie nr 39 i 40 skutkowało zarazem nieaktualnością oświadczenia
producenta PES 200, SiemagTecberg z dnia 25 września 2023 r. dotyczącego zobowiązania tego podmiotu do
współpracy z dowolnym wykonawcą w ramach uzgodnień dotyczących zakresu modernizacji, albowiem podmiot ten
wyraźnie zobowiązał się do współpracy z wykonawcą, dopiero który zostanie wyłoniony w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania. Powyższe działania Zamawiającego stały się podstawą do złożenia w dniu 12 października 2023 r. do
Zamawiającego wniosku o zmianę treści SWZ, a następnie wniesieniem niniejszego odwołania.
Zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania
Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP, poprzez
opisanie – w pkt III. 5 oraz w pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji technicznej uzupełnionych odpowiedziami na pytania nr 39 i 40 z
dnia 11 października 2023 r. - przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasadę
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu tj. wprowadzenie wymogu, by w przypadku modernizacji istniejących
trójkomorowo-rurowych podajników PES-200 zakres modernizacji przed złożeniem oferty należy bezwzględnie
skonsultować z producentem PES-200 tj. SIEMAG TECBERG, czyli wprowadzenie wymogu uzyskania przez
wykonawców potwierdzenia możliwości modernizacji istniejącego podajnika lub jej braku od podmiotu trzeciego wobec
zamawiającego, który może mieć status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a przez to może mieć – poprzez
dowolne i arbitralne działanie nie objęte zakresem zobowiązania zawartego w oświadczeniu z dnia 25 września 2023 r. –
negatywy wpływ dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego, a ogranicza konkurencję w postępowaniu oraz naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art.
16 PZP, poprzez opisanie – w pkt III. 5 oraz w pkt V. 2.1.3.4 specyfikacji technicznej uzupełnionych odpowiedziami na
pytania nr 39 i 40 z dnia 11 października 2023 r. - w sposób nieprecyzyjny i niejasny, który ogranicza uczciwą
konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców w Postępowaniu tj. wprowadzenie ocenianych na
etapie złożenia oferty niejasnych przesłanek przemawiających za brakiem możliwości modernizacji istniejących
trójkomorowo-rurowych podajników PES200 do zasilania zawiesiną lodową, a które to przesłanki mogą być w pełni
zależne od podmiotu trzeciego wobec zamawiającego, mogącego mieć status wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu, co nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ogranicza konkurencję w
postępowaniu.
Uzasadnienie zarzutów
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 PZP). Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający (w pkt III. 5 oraz V 2.5. Specyfikacji technicznej) wprawdzie dopuścił dwa
warianty wykonania instalacji, albo z możliwością modernizacji istniejących trójkomorowo-rurowych podajników cieczy
typu PES 200 na poz. 1050 i poz. 1290, produkcji Siemag Tecberg albo budową nowych trójkomorowo-rurowych
podajników cieczy (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego) o parametrach technicznych dostosowanych
do instalacji, ale w odniesieniu do kwestii modernizacji owa wariantowość jest oparta na nieprecyzyjnych i niejasnych
przesłankach. W odniesieniu do modernizacji istniejących podajników, Zamawiający w pkt V.2.1.3.4. Specyfikacji
technicznej zastosował obligatoryjną konsultację możliwości modernizacji z producentem istniejących trójkomoroworurowych podajników cieczy typu PES 200, firmą Siemag Tecberg, przy czym zmodyfikowany przez Zamawiającego w
dniu 27 września 2023 r. pkt V.2.1.3.4. specyfikacji technicznej otrzymał sformułowanie, iż oświadczenie producenta
PES-200 o podjęciu konsultacji dotyczących modernizacji istniejących podajników trójkomorowo-rurowych z dnia 25
września 2023 r. wraz z jego pismem z dnia 10 marca 2023 r. stanowić miało integralną część specyfikacji technicznej.
Zgodnie z tymże oświadczeniem producenta, Siemag-Tecberg z dnia 25 września 2023 r., podmiot ten zobowiązał się
do podjęcia się: „współpracy z wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w zakresie niezbędnym
do należytej realizacji inwestycji tj. wykonania modernizacji podajników PES przy spełnieniu warunków zdefiniowanych w
piśmie nr GAM/0020/03/2023 z 10 marca 2023 r.”. Zamawiający w dniu 11 października 2023 r. opublikował na stronie
postępowania wyjaśnienie treści SW Z, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 39, doprecyzował pkt III. 5 specyfikacji
technicznej określając iż: „Jako brak możliwości istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną
lodową Zamawiający rozumie brak możliwości technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii
produkcji drobin lodu lub trudności w uzgodnieniu zakresu modernizacji z producentem podajników lub brak możliwości
uzyskania parametrów końcowych zgodnych z wymaganiami Zamawiającego”. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 40
dokonanej tego samego dnia, Zamawiający określił termin wymaganych - na podstawie pkt V.2.1.3.4 specyfikacji
technicznej - konsultacji z producentem istniejących podajników PES 200, wskazując, iż wykonawcy powinni dokonać
uzgodnień z producentem PES 200 zakres koniecznych modernizacji już na etapie sporządzania ofert, czym
zmodyfikował pkt II.11 specyfikacji technicznej, z którego wynikało że analiza przez wykonawcę istniejącego układu
wytwarzania wody lodowej (tj. urządzenia wchodzące w skład istniejącej Powierzchniowej Centralnej Stacji Klimatyzacji)
oraz jej transportu i rozdziału, a także parametry wody lodowej w miesiącach zimowych oraz letnich (przepływ na poz.
1050 i 1290, temperatura) nastąpi przed przystąpieniem do prac projektowych, a zatem po wyborze przez
Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Wprowadzenie przez Zamawiającego zmian do treści SW Z poprzez
odpowiedzi na pytanie nr 39 i 40 skutkowało nieaktualnością oświadczenia producenta PES 200, Siemag-Tecberg z dnia
25 września 2023 r. dotyczącego zobowiązania się tego podmiotu do współpracy z dowolnym wykonawcą w ramach
uzgodnień dotyczących zakresu modernizacji, albowiem podmiot ten zobowiązał się do współpracy z wykonawcą, który
został wyłoniony w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
W ocenie Odwołującego, obecnie ukształtowane przez pytania nr 39 i 40 zapisy specyfikacji technicznej (pkt III.5 oraz
V.2.1.3.4.) mogą mieć dalekosiężne konsekwencje dla wykonawców, gdyż Zamawiający w pkt V.5 Specyfikacji
technicznej wskazał, iż w przypadku braku możliwości dostosowania istniejących trójkomorowo - rurowych podajników
do zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować nowe podajniki. W związku z modyfikacją treści pkt III. 5 specyfikacji
technicznej dokonaną poprzez odpowiedź na pytanie nr 39 z dnia 11 października 2023 r. dojdzie zatem do sytuacji,
gdzie SIEMAG TECBERG, który jest podmiotem trzecim wobec Zamawiającego i który jednocześnie może mieć status
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, będzie de facto decydować o tym, czy dany wykonawca który planuje
modernizację istniejącego podajnika ma możliwość jego modernizacji czy też jej nie ma. Poprzez wprowadzenie - za
pośrednictwem odpowiedzi na pytanie nr 39 - do pkt III.5 specyfikacji technicznej niejasnego i nieprecyzyjnego pojęcia:
„trudności w uzgodnieniu zakresu modernizacji z producentem podajników” jako przesłanki braku możliwości
dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników, sprzyjać to może dowolnym i arbitralnym decyzjom
wskazanego podmiotu, który będąc bezpośrednio zainteresowany udziałem w postępowaniu może dowolnie kształtować
treść swoich stanowisk, jak również powstrzymać się w ogóle od jej udzielenia wykonawcom. Zatem, w tak
ukształtowanym (poprzez odpowiedź na pytanie nr 39 i 40) pkt III.5 specyfikacji technicznej, to podmiot trzeci, a nie
Zamawiający będzie decydować o ostatecznym kształcie ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wariant przewidujący budowę nowej podajników będzie wariantem znacznie droższym niż
modernizacja dotychczasowych podajników, co w razie opisanych powyżej działań producenta, może mieć realny wpływ
na wysokość cen ofertowych składanych w postępowaniu i tym samym uprzywilejowaną sytuację SIEMAG TECBERG,
który wykluczając możliwość modernizacji istniejącego podajnika przez konkurentów złoży swoją ofertę w zakresie
modernizacji podajnika, która będzie korzystniejsza cenowo od reszty ofert zawierających koszt dostawy i montażu
nowych urządzeń. Takie działanie będzie działaniem sprzecznym z uczciwą konkurencją jak i zasadą równego
traktowania wykonawców, a jego zaistnienia – dokonując analizy zapisów SW Z nie sposób wykluczyć. W każdym razie,
producent PES 200 poprzez obligatoryjne konsultacje na etapie przed złożeniem ofert pozna koncepcje prezentowaną
przez jego konkurentów, co da mu na tym etapie nieuzasadnioną przewagę nad pozostałymi wykonawcami.
W wyniku prowadzonych konsultacji z producentem istniejącego podajnika, może dojść do niezasadnego (i nie
podlegającego jakiejkolwiek weryfikacji przez Zamawiającego ani inny organ kontroli procesów udzielania zamówień
publicznych) uznania, iż „brak możliwości technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji
drobin lodu”, co oznacza spełnienie przesłanki pierwszej. W tym przypadku, w razie utrzymania w mocy zaskarżonego w
niniejszym odwołaniu pkt III.5 oraz pkt V 2.1.3.4. specyfikacji technicznej, zachodzi poważne ryzyko próby odrzucania
ofert przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako sprzecznych z warunkami zamówienia poprzez
argumentację, iż zachodzi przewidziany w pkt III.5 specyfikacji technicznej brak możliwości dostosowania istniejących
trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową i konieczność zaoferowania i zastosowania nowych
podajników, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytanie nr 40, Zamawiający określił termin wymaganych - na podstawie pkt
V.2.1.3.4 specyfikacji technicznej - konsultacji z producentem istniejących podajników PES 200, wskazując, iż powinno
się to odbyć na etapie sporządzania ofert. Ta modyfikacja doprowadziła z kolei do dezaktualizacji oświadczenia
producenta PES 200, Siemag-Tecberg z dnia 25 września 2023 r. dotyczącego zobowiązania się tego podmiotu do
współpracy z dowolnym wykonawcą w ramach uzgodnień dotyczących zakresu modernizacji, albowiem podmiot ten
zobowiązał się do współpracy z wykonawcą, który został wyłoniony w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zatem,
zobowiązanie Siemag Tecberg do współpracy z wykonawcami, nie obowiązuje do momentu wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W ocenie Odwołującego może zaistnieć również i taka sytuacja, w której producent istniejącego podajnika z dowolnych
pobudek odmówi dokonania konsultacji z danym wykonawcą, względnie zaniecha odpowiedzi na zapytania, co może być
ocenione w świetle aktualnego brzmienia pkt III.5 i pkt V 2.1.3.4. specyfikacji technicznej jako przejaw „trudności w
uzgodnieniu zakresu modernizacji z producentem podajników” i tym samym wyczerpaniem przesłanki „braku możliwości
dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników” o którym mowa w pkt III.5 Specyfikacji technicznej.
Oferent, który napotka takowe przeszkody i który mimo wszystko zaoferuje przedmiot zamówienia uwzględniający
modernizację istniejących podajników PES 200 może zostać negatywnie oceniony przez Zamawiającego w rezultacie
którego może dojść do próby odrzucania takiej ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako sprzecznej z warunkami
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przedmiotowe postępowanie jest drugim postępowaniem prowadzonym przez
Zamawiającego w zakresie rozbudowy powierzchniowej centralnej stacji klimatyzacji przy szybie VI dla schładzania
wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w JSW S.A. KW K „Budryk”. W poprzednim postępowaniu
prowadzonym w 2022 r. (Nr sprawy: nr 3/P/22) firma Siemag Tecberg brał w nim udział jako wykonawca. Przetarg został
unieważniony przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 PZP z uwagi iż cena najkorzystniejszej oferty (oferty
Siemag Tecberg wynosząca niemal 150 000 000 zł netto, oferta Odwołującego wynosząca niemal 90 000 000 zł została
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (była to kwota rzędu 60 000 000 zł). Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo ponownego
startu wskazanego podmiotu w postępowaniu a skonstruowane zapisy dokumentów zamówienia umożliwiają mu wpływ
na oferty przeciwników.
Z wyżej przytoczonych przyczyn zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP PZP należy uznać za
zasadny.
Zarzut z pkt 3 petitum odwołania
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP, poprzez opisanie – w pkt III.
5 specyfikacji technicznej uzupełnionym odpowiedziami na pytania nr 39 i 40 z dnia 11 października 2023 r. - przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejasny, który ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu tj. wprowadzenie iż w przypadku braku możliwości dostosowania istniejących
trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować (w wyrobiskach wyznaczonych
przez Zamawiającego) nowe podajniki, o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym
wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami pompowymi, zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z
rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg
dołowy), przy jednoczesnym nie określeniu przez Zamawiającego parametrów lub wartości brzegowych braku
możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 PZP). W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt III. 5 Specyfikacji
technicznej wprowadził zapis, iż w przypadku braku możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych
podajników do zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego)
nowe podajniki, o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem towarzyszącym,
m.in. układami pompowymi, zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z rurociągami umożliwiającymi wpięcie
do istniejących rurociągów obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg dołowy). Zamawiający publikując na
stronie postępowania odpowiedź na pytanie nr 39, doprecyzował pkt III. 5 specyfikacji technicznej określając iż: „Jako
brak możliwości istniejących trójkomorowo-rurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową Zamawiający rozumie
brak możliwości technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu lub trudności w
uzgodnieniu zakresu modernizacji z producentem podajników lub brak możliwości uzyskania parametrów końcowych
zgodnych z wymaganiami Zamawiającego”. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 40 dokonanej tego samego dnia,
Zamawiający określił termin wymaganych - na podstawie pkt V.2.1.3.4 specyfikacji technicznej - konsultacji z
producentem istniejących podajników PES 200, wskazując, iż wykonawcy powinni dokonać uzgodnień z producentem
PES 200 zakres koniecznych modernizacji już na etapie sporządzania ofert. Zamawiający nie określił jednak w treści
dokumentów postępowania parametrów lub wartości brzegowych umożliwiających weryfikację braku możliwości
technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu dostosowania skutkujących
uznaniem przez Zamawiającego przesłanki braku możliwości technicznych modernizacji zależnych od wykorzystanej
technologii produkcji drobin lodu, odsyłając w tym zakresie (w pkt V 2.1.3.4. specyfikacji technicznej) do obowiązkowych
konsultacji z producentem istniejących trójkomorowo-rurowych podajników cieczy typu PES 200 na poz. 1050 i poz.
1290, firmą Siemag Tecberg, co do którego rozwiązania potencjalne działania zaburzające uczciwą konkurencję zostały
omówione w zarzucie z pkt 1 petitum odwołania. Zwrócić uwagę należy, iż w związku z odpowiedziami na pytania nr 39 i
40 nie jest już aktualne wskazane w pkt V.2.1.3.4. specyfikacji technicznej zapewnienie producenta PES-200 o podjęciu
konsultacji dotyczących modernizacji istniejących podajników trójkomorowo-rurowych z dnia 25 września 2023 r. wraz z
jego pismem z dnia 10 marca 2023 r. Świadczy o tym następujące argumenty:
·po pierwsze, zgodnie z tymże oświadczeniem producenta, Siemag-Tecberg z dnia 25 września 2023 r., podmiot ten
zobowiązał się do podjęcia się: „współpracy z wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w
zakresie niezbędnym do należytej realizacji inwestycji tj. wykonania modernizacji podajników PES przy spełnieniu
warunków zdefiniowanych w piśmie nr GAM/0020/03/2023 z 10 marca 2023 r.”, a zatem zobowiązanie nie
obowiązuje na etapie przed złożeniem ofert;
·po drugie, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego sformułowania „brak możliwości technicznych
modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu” jako przejawu braku możliwości
dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową o którym mowa w
pkt III.5 specyfikacji twchnicznej, uchylono zatem zastosowanie warunków zdefiniowanych w piśmie Siemag
Tecberg nr GAM/0020/03/2023 z 10 marca 2023 r.
W ocenie Odwołującego, w obecnym kształcie pkt III.5 specyfikacji technicznej brak jest precyzyjnych parametrów
brzegowych określających dopuszczalność przeprowadzenia modernizacji podajników PES 200. Zatem poprzez zmiany
treści SW Z dokonane w dniu 11 października 2023 r. Zamawiający nie tylko wrócił do stanu, sprzed wniesienia przez
Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2735/23, ale również wprowadził więcej wątpliwości co do
przejrzystości zapisów SW Z. Z wyżej przytoczonych przyczyn zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 5 PZP oraz art. 16
PZP należy uznać za zasadny.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na rozbudowę powierzchniowej centralnej stacji klimatyzacji przy szybie VI dla schładzania wyrobisk
dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w JSW S.A. KWK „Budryk”.
Izba ustaliła, że Załącznikiem nr 1B do SWZ jest Specyfikacja techniczna. Izba ustaliła, że w III.5 Specyfikacji technicznej,
Zamawiający wskazał:
„W ramach zamówienia należy zwiększyć przepływ medium chłodzącego do 460 m3/h, obniżyć temperaturę wody
lodowej do maksymalnie 1,0 oC w chłodziarce (lub zespole chłodziarek) amoniakalnej o minimalnej wydajności 2,1 MW
oraz uruchomić układ produkcji drobin lodu. Docelowo, w zamian stosowanego dotychczas medium chłodzącego, tj.
wody lodowej, należy zastosować tzw. zawiesinę lodową. W związku z powyższym należy zmodernizować również dwa
pracujące podajniki trójkomorowo-rurowe PES 200 firmy Siemag Tecberg zabudowane na poziomach 1050 i 1290. W
przypadku braku możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną
lodową należy zainstalować (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego) nowe podajniki, o parametrach
technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami pompowymi,
zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów
obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg dołowy). Następnie należy wyregulować parametry pracy podajników
oraz rozpływ medium w instalacji na poz. 1050 i 1290.”
Izba ustaliła, że w pkt V. 2.5 Specyfikacji technicznej, w zakres prac wchodzi m.in.: „Modernizacja istniejących
trójkomorowo-rurowych podajników cieczy typu PES 200 na poz. 1050 i poz. 1290, produkcji Siemag Tecberg do
zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania w oparciu o oryginalne części, lub budowa nowych
trójkomorowo-rurowych podajników cieczy (w wyrobiskach wyznaczonych przez Zamawiającego) o parametrach
technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem towarzyszącym, m.in. układami pompowymi,
zasilaniem, AKPiA oraz zabudowa armatury wraz z rurociągami umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów
obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg dołowy).”
W pkt V. 2.1.3.4. Specyfikacji technicznej Zamawiający wskazał: „W przypadku modernizacji istniejących trójkomoroworurowych podajników PES-200 zakres modernizacji należy bezwzględnie skonsultować z producentem PES-200 tj.
SIEMAG TECBERG”.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2735/23). Zamawiający w dniu 27 września 2023 r. zmodyfikował pkt V.2.1.3.4. specyfikacji technicznej dodając
do tego zapisu sformułowanie, iż oświadczenie producenta PES-200 o podjęciu konsultacji dotyczących modernizacji
istniejących podajników trójkomoroworurowych z dnia 25 września 2023 r. wraz z jego pismem z dnia 10 marca 2023 r.
stanowi załącznik do specyfikacji technicznej.
Izba ustalił, że w oświadczeniu z dnia 25 września 2023 r. producent firma Siemag Tecberg z zobowiązał się do podjęcia
się: „współpracy z wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w zakresie niezbędnym do należytej
realizacji inwestycji tj. wykonania modernizacji podajników PES przy spełnieniu warunków zdefiniowanych w piśmie nr
GAM/0020/03/2023 z 10 marca 2023 r.” Izba ustaliła, że Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 27 września 2023 r. w
sprawie pod sygn. akt KIO 2735/23.
Izba ustaliła, że w dniu 11 października 2023 r. Zamawiający opublikował na stronie postępowania wyjaśnienie treści
SW Z. W zakresie podniesionych zarzutów, Izba ustaliła, że następujące treść pytań wykonawców i odpowiedzi
Zamawiającego:
39.„Dotyczy Załącznika nr 1B Specyfikacji Technicznej, pkt III ppkt 5 (str. 5/26) - Czy Zamawiający pod pojęciem „...braku
możliwości dostosowania istniejących trójkomorowo — rurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową" rozumie
brak możliwości technicznych”
Odpowiedź zamawiającego:
Intencją zamawiającego jest maksymalne wykorzystanie istniejącej infrastruktury, w tym dwóch istniejących podajników
PES-200, dopuszczalne jest natomiast zainstalowanie nowych podajników we wskazanych wyrobiskach w przypadku
braku możliwości dostosowania istniejących podajników. Jako brak możliwości dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową zamawiający rozumie brak możliwości technicznych modernizacji
zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu lub trudności w uzgodnieniu zakresu realizacji modernizacji
z producentem podajników lub brak możliwości uzyskania parametrów końcowych zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego,
40.„Dotyczy Załącznika nr IB Specyfikacji Technicznej, pkt III ppkt 5„W przypadku braku możliwości dostosowania
istniejących trójkomorowo — rurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową należy zainstalować (w wyrobiskach
wyznaczonych przez Zamawiającego) nowe podajniki, o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji ". Kto w
zamyśle Zamawiającego ma oceniać brak możliwości dostosowania istniejących trójkomorowo — rurowych podajników
do zasilania zawiesiną lodową? Czy o braku możliwości ma zdecydować i poinformować Wykonawca któremu brakuje
należytego doświadczenia, wiedzy, zaplecza technicznego oraz na jakim etapie procedury przetargowej?„
Odpowiedź zamawiającego:
Wykonawcy na etapie sporządzania ofert powinni uzgodnić z producentem podajników PES-200 technologię produkcji
drobin lodu oraz zakres koniecznych modernizacji podajników PES-200. Wynika to wprost z intencji Zamawiającego
którą jest maksymalne wykorzystanie istniejącej infrastruktury. W przypadku braku możliwości dostosowania podajników
PES-200 z powodów technicznych dopuszczalna jest budowa nowych podajników we wskazanych wyrobiskach razem
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, Odwołujący wykazał naruszenie art. 99 ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązania w SW Z – Specyfikacji technicznej, doprecyzowane w ramach udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 39 i 40 z dnia 11 października 2023 r. wprowadzają do dokumentów
zamówienia pojęcia niejasne oraz nieostre, które stwarzają niezasadne ryzyko dowolnej oceny oferty wykonawcy i
stawiają w uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu przetargowym producenta trójkomorowo – rurowych podajników
obecnie funkcjonujących u Zamawiającego.
Na wstępie Izba wskazuje, że podmiotem odpowiedzialnym za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest
Zamawiający. Czynność ta jest jedną z najistotniejszych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Prawidłowe opisanie potrzeb publicznych, jak i sposobu ich realizacji gwarantuje efektywne wydatkowanie środków
publicznych. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający związany jest zasadami wynikającymi z art. 16
ustawy Pzp oraz regulacjami wynikającymi z art. 99 ustawy Pzp. Przepisy te wskazują jednoznacznie, że obowiązkiem
zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób: (i) jednoznaczny; (ii) wyczerpujący; (iii) z uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie ma jednej uniwersalnej formuły opisu przedmiotu zamówienia, która
gwarantowałaby zachowanie powyższych wytycznych. Każde postępowanie charakteryzuje się swoją odrębnością.
Potrzeby i uwarunkowania podmiotów publicznych są determinowane ich indywidualną sytuacją oraz celami, które mają
zostać osiągnięte poprzez dane postępowanie przetargowe.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że nie było sporne w sprawie, że Zamawiający ma obecnie zainstalowane
trójkomorowo-rurowe podajnik PES-200, których producentem jest firma SIEMAG TECBERG. Nie było również sporne,
że firma SIMEG TECBER w ramach unieważnionego poprzednio postępowania utworzyła wraz z przystępującym
DPMtech konsorcjum, które ubiegało się o przedmiotowe zamówienia. Nie jest również sporne w sprawie, że w obecnie
prowadzonym postępowaniu producent podajników jest również zainteresowany złożeniem oferty, czemu dał wyraz
przystępując do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wyrażając w ten sposób aprobatę wobec
przyjętych przez Zamawiającego rozwiązań w dokumentach zamówienia. To co sporne pozostawało pomiędzy stronami
to sposób w jaki Zamawiający opisał i wyjaśnił wykonawcom obowiązek przeprowadzenia konsultacji z producentem
podajników oraz okoliczności uzasadniające zamontowanie nowych podajników.
Zamawiający w Specyfikacji technicznej wskazał w Rozdziale V, pkt 2.1.3.4, że w przypadku modernizacji podajników
zakres modernizacji należy bezwzględnie skonsultować z producentem. Ponadto, w Rozdziale III, pkt 5 Zamawiający
wskazał, że w przypadku braku możliwości dostosowania istniejących podajników do zasilania zawiesioną lodową należy
zainstalować nowe podajniki o parametrach technicznych dostosowanych do instalacji, z pełnym wyposażeniem
towarzyszącym, m.in. układami pompowymi, zasilaniem, AKPiA oraz zabudować armaturę wraz z rurociągami
umożliwiającymi wpięcie do istniejących rurociągów obiegu pierwotnego (szybowego) i wtórnego (obieg dołowy).
Następnie należy wyregulować parametry pracy podajników oraz rozpływ medium w instalacji na poz. 1050 i 1290.
Ponadto Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców, w dniu 11 października 2023 r. wyjaśnił w odpowiedzi na
pytanie nr 39, doprecyzował pkt III. 5 specyfikacji technicznej określając iż: „Jako brak możliwości istniejących
trójkomorowo-rurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową Zamawiający rozumie brak możliwości technicznych
modernizacji zależnych od wykorzystanej technologii produkcji drobin lodu lub trudności w uzgodnieniu zakresu
modernizacji z producentem podajników lub brak możliwości uzyskania parametrów końcowych zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego”. W odpowiedzi na pytanie nr 40, Zamawiający określił termin wymaganych - na podstawie
pkt V.2.1.3.4 specyfikacji technicznej konsultacji – Zamawiający wskazał, że wykonawcy przed złożeniem oferty powinni
uzgodnić z producentem technologię produkcji drobin lodu oraz konieczny zakres modernizacji podajników. Zdaniem
Izby, w/w założenia co do procesu konsultacji oraz sposobu uzgodnień z producentem podajników sposobu wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym bezspornym fakcie, że producent również jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu stanowią niezasadne uprzywilejowanie producenta i potencjalnych podmiotów z nim współpracujących w
ramach np. konsorcjum, bez zagwarantowania pozostałym wykonawcom rzeczywistej możliwości przeprowadzenia
takich konsultacji i realizacji zamówienia poprzez modernizację istniejących podajników, nie zaś ich wymianę.
Po pierwsze, Izba wskazała powyżej, że podmiotem odpowiedzialnym za sporządzenie dokumentacji zamówienia jest
Zamawiający. Skoro zatem Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek odbycia konsultacji z producentem
podajników funkcjonujących u Zamawiającego i ustalenia przed złożeniem oferty technologii produkcji i zakresu
koniecznych modernizacji, to również obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie każdemu wykonawcy
przeprowadzenie takich konsultacji na równych zasadach. Zdaniem Izby sposób przeprowadzenia takich konsultacji
winien być określony w dokumentach zamówienia, zaś z ich przebiegu sporządzony protokół. Pozostawianie wykonawcy
na łaskę bądź niełaskę producenta urządzeń, konkurującego z wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu i
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia, jest oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za działania/zaniechania podmiotu trzeciego tj. producenta. Należy
zadać sobie pytanie jaki obiektywnie interes ma producent w udzieleniu konkurencyjnemu wykonawcy jakichkolwiek
informacji o funkcjonujących podajnikach, skoro ten właśnie producent ubiega się o przedmiotowe zamówienia.
Zamawiający nie powołał się na żadne uregulowania umowne z producentem, które zobowiązywałby producenta do
rzetelnej współpracy z wykonawcami, a w przypadku uchylania się do takiej współpracy dawałby Zamawiający
możliwość nałożenia jakiejkolwiek sankcji na producenta. Izba zauważa, że to Zamawiający nabywał podajniki w 2014
oraz 2018 r. i to Zamawiający w relacji umownej z producentem winien był uregulować zasady ewentualnego
udostępnienia przed producenta informacji związanych z urządzeniami. Na pytanie Izby podczas rozprawy czy
Zamawiający analizował zawarte umowy z firmą SIEMAG przed wszczęciem postępowania, Zamawiający udzielił
odpowiedzi, że nie.
W ocenie Izby, postawa Zamawiającego jest wyłącznie próbą przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z wadliwym
opisem przedmiotu zamówienia. Oczywistym dla Izby jest to, że producent, który popierał stanowisko Zamawiającego
przystępując do postępowania po jego stronie, ma prawo nie udostępnić wymaganych danych innym wykonawcom lub
udostępnić je w ograniczonym zakresie, odmówić pewnych informacji powołując się chociażby na tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji może odbić się na doborze technologii i wycenie kosztów realizacji zamówienia.
Skoro producent dąży do uzyskania zamówienia, to obiektywnie nie ma żadnego interesu w dzieleniu się z
konkurencyjnym wykonawcą swoją wiedzą. Izba zaznacza, że to nie producent podajników jest związany zasadą
równego traktowania wykonawców, ale Zamawiający i to Zamawiający jest zobowiązany tak zorganizować postępowanie,
aby ta zasada miała realne przełożenie na każdego wykonawcę zainteresowanego złożeniem oferty, na porównywalnych
zasadach. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z wypaczeniem zasady równego
traktowania wykonawców i z działaniem, które de facto prowadzi do monopolizacji rynku przez producenta, bowiem
możliwość oceny przez wykonawców przeprowadzenia modernizacji podajników została uzależniona od jego dobrej woli.
Zdaniem Izby, nie stanowi sam w sobie naruszenia art. 99 ust. 1 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp wymóg przeprowadzenia
przed złożeniem oferty przez wykonawcę konsultacji z producentem istniejących podajników. Stanowi natomiast
naruszenie w/w przepisów brak określenia w dokumentach zamówienia zasad i procedury przeprowadzenia takich
konsultacji, jak również brak wskazania, że to Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia wszystkim wykonawcom
na równych zasadach możliwości przeprowadzenia takich konsultacji (skoro sam formułuje taki wymóg), jak i możliwości
zgłaszania zastrzeżeń do protokołu z ich przeprowadzenia. Nie ulega wątpliwości, że producent podajników obiektywnie
znajduje się w lepszej sytuacji niż inni wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty. Jest producentem urządzeń, a
zatem posiada już wiedzę co do ich technologicznego funkcjonowania. Niemniej jednak, Zamawiający decydując się na
przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest zobowiązany do zachowania zasady równego
traktowania wykonawców i równego dostępu do informacji warunkujących możliwości złożenia porównywanych ofert w
postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że konieczność przeprowadzenia konsultacji przez wykonawcę przed złożeniem
oferty stanowi niejako narzędzie do zabezpieczenia jego interesów przed żądaniem wykonawcy na etapie realizacji
zamówienia zmiany wysokości wynagrodzenia z uwagi na zmianę technologii wykonania modernizacji podajników.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca ustali taką technologię z producentem przed złożeniem oferty, wyceni ją, a
ewentualna późniejsza jej zmiana nie będzie stanowiła podstawy do żądania zmiany wynagrodzenia. Izba wskazuje w
tym zakresie, przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja zakłada, że wykonawca ujawni swojemu konkurentowi (przed
złożeniem oferty) sposób wykonania zamówienia. Zdaniem Izby zobowiązanie wykonawcy do takich czynności nie jest
uprawnione i w sposób niezasadny i nieuprawniony faworyzuje producenta urządzeń. Uzyskałaby on bowiem przed
upływem terminu na złożenie ofert wiedzę o planowanych technologiach wykonania zamówienia przez konkurentów. O
ile zatem, Zamawiający może wymagać od wykonawców przeprowadzenia konsultacji z producentem, o tyle to
wyłączoną decyzją danego wykonawcy jest określenie jakie informacji chciałby uzyskać od producenta w celu weryfikacji
czy zakładany przez niego sposób modernizacji podajników będzie mógł być zrealizowany. To wykonawca składa ofertę
w postępowaniu i to wykonawca decyduje na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego czy będzie w
stanie zmodernizować podajniki przy zastosowaniu zakładanej technologii. To wykonawca też ponosi ostateczną
odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia. Producent nie jest stroną umowy pomiędzy wykonawcą, a
Zamawiającym i nie ponosi względem Zamawiającego żadnej odpowiedzialności za udzielone odpowiedzi wykonawcy, a
mimo to, Zamawiający uzależnia przyjęte rozwiązania technologiczne danego wykonawcy od ich pozytywnej akceptacji
przez producenta. Zamawiający argumentował, że inwestycja na istotne znaczenie w jego działalności i musi spełniać
najwyższe standardy bezpieczeństwa. Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami, tyle tylko, że, w ocenie Izby,
Zamawiający zakłada, że wyłącznie producent podajników jest w stanie zapewnić te najwyższe standardy
bezpieczeństwa, a w związku tym powinien udzielić aprobaty dla rozwiązań wybranych przez danego wykonawcę. Izba
nie podziela takiego stanowiska. Zamawiający ma możliwość wprowadzenia odpowiednich regulacji umownych w celu
weryfikacji zasad bezpieczeństwa przed oddaniem przedmiotu zamówienia. Co więcej, we wzorze umowy opisał
szczegółowe poszczególne etapy odbioru i ich weryfikację.
Zdaniem Izby określenie w dokumentach zamówienia procedury konsultacji, w tym wskazanie, że z ich przebiegu będzie
sporządzony protokół, w którym wykonawca będzie mógł zgłosić ewentualne zastrzeżenia co zachowań czy oświadczeń
producenta, jest narzędziem, które zagwarantuje zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, w sposób
realny i rzetelny. Protokół takich negocjacji będzie też istotnym dokumentem dla Zamawiającego na etapie realizacji
zamówienia w przypadku żądania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia z powodu konieczności zmiany
technologii modernizacji. Skoro w ocenie Zamawiającego konieczne jest zaangażowanie producenta istniejących
podajników przez złożeniem oferty, to opis tego zaangażowania (vide zasady przeprowadzenia konsultacji) muszą
zostać w sposób precyzyjny określone w dokumentach zamówienia.
Odnosząc się do oświadczenia producenta SIEMAG z dnia 26 października 2023 r. o podjęciu współpracy z każdym z
wykonawców, które Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie, zdaniem Izby dokument ten nie stanowi
żadnej realnej gwarancji, że producent taką rzetelną współpracę podejmie. Oświadczenie producenta może być w
każdym czasie odwołane (Zamawiający nie wskazał czy łączy go z producentem jakakolwiek relacja umowna, na
podstawie której, Zamawiający miałby możliwość egzekwowania od producenta takiej współpracy), oświadczenia nie jest
obarczone żadnymi sankcjami w przypadku uchylania się przez producenta od takiej współpracy. Co więcej z jego treści
w żaden sposób nie wynika obowiązek udzielenia wykonawcy jakichkolwiek informacji o technologicznych
uwarunkowaniach związanych z modernizacją podajników. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, to zamawiający jest
podmiotem odpowiedzialnym za umożliwienie przeprowadzenie takich konsultacji, bo to Zamawiający jest związany
zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp, nie zaś firma SIEMAG i to Zamawiający wymaga przeprowadzenia takich
konsultacji przed złożeniem oferty.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący wykazał, że wymagana przez Zamawiającego procedura
konsultacji z producentem przed złożeniem oferty stanowi realne ryzyko niezasadnego uprzywilejowania producenta w
postępowaniu, potencjalnego wykonawcy. Zamawiający narzuca wykonawcom obowiązek konsultacji z producentem
urządzeń, obowiązek ustalenia z producentem technologii modernizacji przed złożeniem oferty, pomijając oczywisty
konflikt interesów pomiędzy tymi konkurencyjnymi podmiotami oraz przerzucają na wykonawcę ryzyko braku współpracy
producenta. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Izba uznała, że zasadnym jest
nakazanie Zamawiającemu uregulowanie w dokumentach zamówienia procedury takich konsultacji, wraz ze
sporządzeniem protokołu konsultacji jako dokumentu referencyjnego dla samego Zamawiającego na etapie faktycznej
realizacji zamówienia. Zamawiający jest również zobowiązany do zorganizowania takich konsultacji, bowiem to
Zamawiający wymaga takich konsultacji jako elementu niezbędnego do złożenia oferty.
Odnosząc się do zarzut dotyczącego oświadczenia Zamawiającego zawartego w odpowiedzi dnia 11 października 2023
r. na pytania nr 39 i 40 poprzez które Zamawiający wskazał, że przez brak możliwości dostosowania istniejących
podajników do zasilania zawiesioną lodową należy zakwalifikować również trudności w uzgodnieniu zakresu
modernizacji z producentem podajników, Izba uznała zarzut za zasadny. Zdaniem Izby oświadczenie to wprowadza
niejednoznaczne i niejasne kryteria dopuszczalności modernizacji podajników, pozostawiając w wyłącznej gestii
producenta niczym nieograniczoną swobodę decyzji co do możliwości realizacji zamówienia poprzez modernizacje
podajników. Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w/w oświadczenia albo wprowadzenia
postanowień określających procedurę weryfikacji stwierdzonych trudności w uzgodnieniu zakresu modernizacji z
producentem przez zespół niezależnych od producenta i wykonawcy ekspertów. Zdaniem Izby takie rozwiązanie stanowił
narzędzie eliminujące subiektywny i dowolny element oceny pozostawiony producentowi. Izba zaznacza w zakresie
omawianego zarzutu, że zgodnie z umowa – załącznik nr 5 – to wybrany wykonawcy zobowiązuje się wykonać
przedmiot zamówienia w sposób gwarantujący osiągniecie parametrów technicznych wymaganych przez
Zamawiającego. Producent nie jest stroną umowy o wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba ma
wątpliwości w jakim celu Zamawiający tak szeroko zakreślił rolę producenta na etapie przygotowania oferty i wykonania
zamówienia. Zamawiający pozostawia w gestii producenta ogromny zakres decyzyjny co do możliwości wykonania
modernizacji podajników, a jednocześnie nie wskazał jaką odpowiedzialność producent będzie ponosił względem
Zamawiającego i wykonawców za udzielone informacje. Działanie Zamawiającego budzi poważne wątpliwości co
zasadności przyjętych rozwiązań i rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia poprzez modernizację podajników.
Zdaniem Izby pozostawienie oświadczenia Zamawiającego o tym, iż o modernizacji podajników decydować mogą bliżej
nieokreślone trudności w uzgodnieniu z producentem zakresu modernizacji de facto umożliwia producentowi
manipulowanie w dowolny sposób ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Producent może celowo stwarzać takie trudności
narzucając wykonawcy konieczność zakupu nowych podajników, których on sam może być producentem. Izba nie
znajduje podstaw do akceptowania takiej praktyki. Zdaniem Izby, przedmiotowe oświadczenie powinno być wykreślone.
Alternatywnie Izba wskazała, że przy pozostawieniu przez Zamawiającego kwestionowanego oświadczenia,
Zamawiający winien określić procedurę weryfikacji takich trudności przez zespół niezależnych ekspertów, tak aby
wykonawca, jak i sam Zamawiający miał pewność, że są to rzeczywiste, obiektywne technologiczne uwarunkowania
uniemożliwiające realizację modernizacji w technologii zakładanej przez wykonawcę, nie zaś zaś trudności
sprokurowane przez producenta.
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający wskazał cyt. (…) Przedmiotowy zapis nie wprowadza również obowiązku uzyskania zgody producenta
trójkomorowego podajnika rurowego PES-200 na jego modernizację. Przedmiotowy zapis nakłada na wykonawcę jedynie
obowiązek podjęcia ustaleń dotyczących przedmiotu i zakresu ewentualnej modernizacji.” Izba zauważa, że w udzielonej
odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wskazał, że wykonawca na etapie złożenia oferty ma obowiązek
uzgodnić z producentem technologię produkcji drobin lodu oraz zakres modernizacji. Określenie „uzgodnienie” oznacza,
że obie strony zgodzą się na daną rzecz, a więc również producent pojemników musi zgodzić się na rozwiązane
zaproponowane przez wykonawcę. Tym samym, Zamawiający uzależnia możliwość złożenia oferty przez wykonawcę
od zgody producenta, która może być udzielona dowolnie, i nie jest w żaden sposób zweryfikowana ani przez
Zamawiającego, ani przez żaden inny niezależny podmiot. Zdaniem Izby, takie działanie nie może być uznane za
prawidłowe. Jak Izba wskazała powyżej, jeśli już Zamawiający wymaga przeprowadzenia konsultacji, to winny to zostać
uregulowane w sposób szczegółowy w dokumentach zamówienia, co Izba szczegółowo wyjaśniła powyżej.
Dalej odnosząc się do oświadczenia Zamawiającego, że Odwołujący cyt.: „w żaden sposób nie wykazał, że spółka
Siemag Tecber Polska sp. z o.o. miałaby odmawiać współpracy w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu nr 831P/ 23”, Izba wskazuje, że twierdzenia takie nic nie wnoszą do sprawy, a stanowią
wyłącznie pustą retorykę. W jaki sposób Odwołujący miały wykazywać takie okoliczności? Ustawodawca po to
wprowadził możliwość zaskarżania postanowień SW Z, aby eliminować z dokumentów zamówienia postanowienia, które
właśnie stwarzają potencjalne ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba
wskazała powyżej, że producent nie ma żadnego obiektywnego interesu w tym, aby taką rzetelną współpracę prowadzić
z konkurencyjnym wykonawcą. Opierania się na idealistycznym założeniu Zamawiającego, że przecież producent będzie
współpracował i wszystko dobrze się ułoży nie jest rzeczywistym i realnym narzędziem dzięki którymi Zamawiający
eliminuje czy minimalizuje ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Stwierdzenia Zamawiającego, że
Odwołujący nawet nie wyjaśnił na jakiej podstawie należy wywieść przytoczone powyżej przypuszczenie jest niezadane.
Odwołujący dokładnie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjmuje takie założenia. Producent ubiegał się o to zamówienie
poprzednio i jest obecnie zainteresowany złożeniem oferty. Jest to wystarczająca okoliczność do stwierdzenia, że w
analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z konfliktem interesów pomiędzy potencjalnymi wykonawcami, a
Zamawiający nie podjął żadnych działań w celu jego minimalizowania. Rzekoma, zdaniem Zamawiającego, hipotetyczna
odmowa współpracy jest realnym ryzykiem. Izba podkreśla raz jeszcze, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za opis
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zakłada udział producenta na etapie przygotowania oferty i realizacji zamówienia
nie określając w żaden sposób jego odpowiedzialności za takie czynności. Takie działanie wzbudza niepokój Izby
bowiem pozostawia temu podmiotowi zupełną dowolność działania, bez określenia jakichkolwiek ich konsekwencji.
Odnosząc się do zarzutu braku określenia przez Zamawiającego parametrów lub wartości brzegowych braku możliwości
dostosowania istniejących trójkomoroworurowych podajników do zasilania zawiesiną lodową, zdaniem Izby argumentacja
Odwołującego zawarta w odwołaniu była lakoniczna i nie pozwala stwierdzić co konkretnie Zamawiający winien wskazać
w SW Z. Zdaniem Izby, Odwołujący nie określił i nie wskazał istotnych w jego ocenie parametrów brzegowych, które
miałyby zostać podane przez Zamawiającego. Izba w tym zakresie zgadza się z Zamawiającym, że na obecnym etapie
Zamawiający nie posiada wiedzy o sposobie i zakresie niezbędnej modernizacji podajników w celu ich dostosowania do
oferowanych przez wykonawców instalacji. Zamawiający nie dysponuje informacjami o parametrach i technologii
wykonania instalacji klimatyzacyjnej, którą Odwołujący lub inny wykonawca zamierza zainstalować w zakładzie
Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany w
dokumentach zamówienia w sposób żądany przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….